Hace unos días autoricé mi primer escritura de constitución de patrimonio protegido, lo que, después de casi treinta años de ejercicio profesional, no hace sino confirmar el poco predicamento práctico que tal figura ha tenido, lo que probablemente se deba a un tratamiento fiscal que, teniendo sus ventajas, es mejorable.
Esto tiene especial en CCAA con derecho civil propio, como la gallega, en donde existen fórmulas más flexibles de transmitir el patrimonio a los hijos y también con un tratamiento fiscal favorable, y en algunos aspectos, bastante más favorable que el que ofrecen los patrimonios protegidos.
A esto se une una cierta rigidez regulatoria, especialmente en el caso de que el constituyente del patrimonio fuera una persona distinta del beneficiario, en cuanto la regulación inicial de la Ley 41/2003, imponía la autorización judicial para la disposición de los bienes del patrimonio en los mismos casos en los que se exigía al tutor.
Dicho artículo 5 ha sido modificado por la Ley 8/2021. Si antes de la reforma, parecía claro que no cabía, en patrimonios protegidos constituidos por persona distinta del beneficiario del mismo, dispensar del requisito de la autorización judicial, tras la reforma legal esta conclusión no es tan obvia.
Comparemos la redacción del artículo 5 antes y después de la reforma:
Antes de la reforma de la Ley 8/2021:
Artículo 5:
1. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.
2. En los demás casos, las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente.
En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.
En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador, podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.
4. Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario, o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.
5. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores, conforme a lo establecido en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables.
6. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, el juez competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal.
7. El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia."
Después de la reforma de la Ley 8/2021:
Artículo 5:
"1. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.
2. En los demás casos, las reglas de administración quedarán sujetas a lo dispuesto en el documento público de constitución o aportación, pudiendo establecerse los apoyos o salvaguardas que se consideren convenientes, ya sea por el propio constituyente o aportante o por la autoridad judicial, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de aquellas personas legitimadas para promover la adopción de medidas de apoyo respecto del titular del patrimonio protegido.
En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.
En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite de la autoridad judicial competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su discapacidad, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.
4. Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.
5. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser curadores, conforme a lo establecido en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables.
6. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, la autoridad judicial competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta los deseos, voluntad y preferencias del beneficiario."
La comparación entre ambas normas conduce a dos diferencias fundamentales de regulación, dejando aparte las terminológicas, como sustituir juez por autoridad judicial (números 3 y 6), o las necesarias para adaptar la regulación al nuevo régimen de la prestación de medidas de apoyo a las personas con discapacidad, como la sustitución de tutores por curadores en cuanto a causas de inhabilidad para ser administrador del patrimonio protegido (número 5) o minusvalía por discapacidad (número 3).
Comenzando por la primera de ellas, la nueva versión del artículo suprime su número 7 que atribuía al administrador del patrimonio protegido la condición de representante legal del mismo. Esto está en consonancia con los principios que inspiran la reforma, aunque hay que recordar que la Ley 8/2021 no excluye la representación legal de la persona con discapacidad cuando sus circunstancias lo hagan necesario.
Pero en lo que aquí tratamos, la modificación fundamentar es la que se introduce en el número 2 del artículo, relativo a la constitución del patrimonio protegido por personas distintas del beneficiario.
Esta posibilidad de que se constituya patrimonio protegido por persona distinta al beneficiario se regula en el artículo 3 de la Ley 41/2003, que también ha sido modificado por la Ley 8/2021.
Hoy se recogen tres posibilidades para la constitución del patrimonio protegido:
- La constitución por la misma persona beneficiaria (artículo 3.1"a" Ley 41/2003), suprimiendo la reforma el último inciso de dicha norma referido a siempre que esta persona " tenga capacidad suficiente".
A mi entender, solo estaremos en este supuesto cuando el constituyente sea el mismo beneficiario por sí mismo, aunque existiría la posibilidad de medidas de apoyo asistenciales (por ejemplo, un curador o guardador con funciones solo asistenciales o representativas).
Si interviene un tercero en representación legal del beneficiario, no se podrá considerar un supuesto de constitución por este, sino por el representante legal, aunque aporte al mismo bienes del beneficiario. Esto puede influir en cuestiones como la que ahora tratamos de dispensar de autorización judicial al administrador. En cualquier caso, no parece que el representante legal, sin una dispensa judicial específica, pueda someter a los bienes a un régimen de disposición distinto del que tendría como representante, como después diremos.
Distinta sería la posibilidad de dicha dispensa en el supuesto en que el representante legal del beneficiario aporte al patrimonio bienes de su propiedad, a lo que después me refiero.
Cuestión diversa es la de si estos representantes legales, en el caso de que actuando en nombre del beneficiario constituyan un patrimonio protegido aportando bienes del beneficiario, están realizando un acto de enajenación o disposición de los bienes que quede sujeto al requisito de autorización judicial con base en el artículo 287.6 del Código Civil, de lo que me ocuparé después.
Sí parece posible la intervención de un representante voluntario, siempre que tenga facultades representativas suficientes. Es defendible que, si tiene atribuidas facultades para disponer a título gratuito de los bienes de la persona con discapacidad, las tiene también para constituir en su nombre un patrimonio protegido, pues no parece que la atribución a título gratuito de un bien al patrimonio del que es titular el mismo beneficiario exceda, ni plantee mayores riesgos, que el donar los bienes a un tercero, aunque se le sujete a un particular régimen de administración. No parece, por contra, que un poder con facultades generales de administración fuera suficiente, pues la constitución de un patrimonio protegido afectará al régimen dispositivo de los bienes aportados.
Si se tratara de un apoderamiento preventivo de la persona con discapacidad, a mi entender, la solución sería la misma que la de otras medidas de apoyo. Podría actuar el apoderado preventivo con facultades suficientes y constituir el patrimonio protegido en nombre de la persona con discapacidad, particularmente después de la supresión del requisito de que este tenga "capacidad suficiente". Pero se debería entender que el constituyente del patrimonio es el apoderado y no el poderdante. Sin embargo, si en el poder preventivo se ha dispensado al apoderado de autorización judicial para los actos en los que se exige al curador, entiendo que esta dispensa se podría trasladar al patrimonio protegido por decisión del apoderado, al menos cuando este conserve la administración de los bienes.
- La constitución por quienes presten medidas de apoyo a las personas con discapacidad, suprimiendo también el inciso de que sea así cuando el beneficiario "no tenga capacidad de obrar suficiente".
La propia prestación de medidas de apoyo lleva implícita la existencia de una situación de discapacidad, siendo dudoso el alcance de la supresión, pues puede suceder que el apoyo se preste ante una situación de discapacidad solo física o de discapacidad psíquica parcial que no excluya la posibilidad de expresar una voluntad , lo que nos llevaría a considerar, en una interpretación puramente literal de la norma, que, incluso en el caso de que el beneficiario del patrimonio protegido tenga plena capacidad para formar y expresar una voluntad consciente al hallarse solo aquejado de una discapacidad física, quien le preste apoyo podría constituir un patrimonio protegido, sin que precise para ello el asentimiento de la persona beneficiaria. Después volveré sobre esta cuestión.
La nueva reducción sustituye por la genérica prestación de medidas de apoyo a la persona con discapacidad la anterior enumeración de "padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente".
Parece que bastará con cualquier medida de apoyo, sea esta continuada o para actos determinados, formal o no formal. Sin embargo, si se ha nombrado un defensor judicial para presar apoyo en una actuación concreta, no parece que este pueda extender su actuación a ámbitos no previstos por la designación.
En cuanto a los padres, si ejercen la patria potestad sobre un hijo menor con discapacidad, habrá que entender con le prestan como padres medidas de apoyo, aunque técnicamente la patria potestad no esté considerada como tal.
Sonia Martín Santiesteban (En: La discapacidad: una visión integral y práctica de la Ley 8/2021, de 2 de junio. Tirant lo Blanch. 2022), apunta las dudas que una interpretación literal de la norma reformada plantea, concluyendo que: "Ciñéndonos a una interpretación literal, podríamos argumentar que si bien es cierto que el art. 250 CC regula las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipados que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, nada impide considerar que la patria potestad tiene cabida en la expresión "prestar apoyo" utilizada por el art. 3.1b) y 3.2 LPPD. ¿Qué es sino prestar apoyo lo que hacen los progenitores que velan por sus hijos? Pero también cabe entender que, ante las dudas que suscitaba con ocasión de la redacción anterior la referencia a los padres o progenitores, junto a los tutores y curadores, el legislador ha querido limitar, en la LPPD, la regulación de la legitimación para constituir el patrimonio protegido a los mayores de edad con discapacidad, recalcando el diferente régimen jurídico entre quienes padecen una situación de discapacidad y la minoría de edad. Pero esto no implica que no deba integrarse el art. 3 LPPD con las normas referentes a la institución de la patria potestad, cuando la persona con discapacidad sea un menor. En estos casos serán sus representantes legales (progenitores o no) quienes podrán constituir el patrimonio protegido con bienes del menor con discapacidad, para lo que deberán contar con autorización judicial en los casos previstos en el art. 166 CC."
Parece dudar la autora de que los padres puedan, tras la reforma, constituir un patrimonio protegido a favor de un hijo menor con discapacidad aportando bienes de los propios progenitores. Es cierto que, en principio, el Código Civil solo contempla la adopción de medidas de apoyo para los mayores de edad o menores emancipados, y entre ellas no se menciona la patria potestad del hijo menor (artículo 249 y 250). Pero el artículo 254 del Código Civil prevé la posibilidad de adoptar medidas de apoyo a menores de edad dentro de los dos años anteriores a la mayoría de edad, con lo que existe la posibilidad de que un menor de edad, al menos en dicho caso, tenga constituida una curatela. En cualquier caso, al margen de interpretaciones literales, no parece que del sentido de la reforma se deba extraer tal conclusión no favorable para el beneficiario, excluyendo que sus progenitores, durante su minoría de edad, constituyan a favor del mismo un patrimonio protegido.
En el caso de constitución por quien preste medidas de apoyo parece necesario que el beneficiario, por sí o por medio de quienes le presten un apoyo representativo, acepte la constitución. Esto no lo contempla expresamente la ley estatal, y sí las leyes catalana (artículo 227.3.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña: "1. Toda persona, incluida la beneficiaria, puede constituir un patrimonio protegido. La constitución de un patrimonio protegido en interés de una persona diferente al constituyente requiere la aceptación del beneficiario o, si procede, la de sus representantes legales) o navarra (b) Constitución. Podrán constituir patrimonios protegidos, mediante la aportación de bienes y derechos que, por su naturaleza o rentabilidad, sirvan para satisfacer las necesidades vitales del beneficiario, las personas o entidades siguientes: – la propia persona con discapacidad o dependencia beneficiaria del mismo, por sí o con el apoyo que precise, – quienes le representen conforme a las medidas de apoyo establecidas, con el consentimiento de la persona beneficiaria ...).
En la ley estatal, el artículo 3 prevé la solicitud por un tercero con interés legítimo a la persona con discapacidad de la constitución de un patrimonio protegido y el recurso a la autorización judicial si la persona que presta el apoyo se niega. Aunque este parece un supuesto distinto a la constitución por quien presta medidas de apoyo.
Lo que sucede es que en el ámbito del derecho estatal, la constitución, fuera de la persona beneficiaria o del caso de la fiducia sucesoria, solo puede realizarse por quien presta medidas de apoyo, y si el beneficiario carece de capacidad suficiente para aceptar por sí mismo, debería ser representado para esa aceptación por quien tenga la representación legal del mismo, que puede ser el propio constituyente. No parece que, en tal caso, pueda apreciarse conflicto alguno de interés, dado el carácter gratuito de la aportación.
Para Isabel Louro García (En: Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Aranzadi. 2022), será precisa en el caso de constitución por persona que preste medidas de apoyo la aceptación del beneficiario cuando pueda formar una voluntad por sí mismo. Dice mi compañera: "Es más, y adelantando la interpretación que nos merece el párr. 2 de este artículo, parece deducirse de este que no existe la posibilidad de constitución de un patrimonio protegido por tercero contra la voluntad de la persona con discapacidad, por cuanto claramente se vulneraría el criterio del respeto a los deseos, voluntad y preferencias del beneficiario: el recurso al Ministerio Fiscal, solo existirá, literalmente, «en caso de negativa injustificada de la persona encargada de prestar aquel apoyo» de lo que resultaría que si quien se opone a la constitución es la propia persona con discapacidad, si estuviera en condiciones de expresar su criterio, nunca se podría constituir el patrimonio".
En el caso de quien preste un medida de apoyo representativa y aporte al patrimonio bienes del beneficiario del mismo, surge la cuestión de si dicha aportación está o no sujeta a autorización judicial.
En el caso de que estemos ante un curador representativo, o del tutor del menor, a quien se aplica el mismo régimen que aquel (artículo 274 del Código Civil), debe estarse, en primer término, a la sentencia que establezca la medida de apoyo, y, supletoriamente, al artículo 287 del Código Civil. Este artículo 287 del Código Civil exige autorización judicial, entre otros actos, para: "Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción" o para "Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar".
Aunque la cuestión es discutible, la aportación de estos bienes del mismo beneficiario al patrimonio protegido es dudoso que sea un verdadero acto de disposición, porque los bienes no salen con la aportación del ámbito patrimonial del beneficiario, que es el titular del mismo (artículo 2.1 Ley 41/2003), sin que el patrimonio protegido sea un verdadero patrimonio separado. Sin embargo, es también cierto que dicha aportación puede suponer sujetarlos a un especial régimen de administración e, incluso, si esto se admite, excluirlos de futuras autorizaciones judiciales, lo que apoyaría su consideración de acto de disposición gratuito sujeto a autorización judicial.
Para Sonia Martín Santiesteban (En: La discapacidad: una visión integral y práctica de la Ley 8/2021, de 2 de junio. Tirant lo Blanch. 2022), refiriéndose al supuesto en que el representante legal constituya el patrimonio protegido aportando bienes del beneficiario, "al tener la constitución de un patrimonio protegido naturaleza de acto dispositivo y ser susceptible de inscripción, entendemos que será preciso contar con autorización judicial para su constitución Sin duda, no estamos ante un acto de enajenación, pero sí estamos ante la disposición de bienes del patrimonio personal de la persona con discapacidad, en la medida en que éstos pasan a constituir un patrimonio separado en cuanto sujeto a reglas de administración y supervisión específica. Además, de no exigirse dicha autorización, permitiríamos a quien presta apoyo con funciones representativas el poder constituir un patrimonio protegido delegando, libremente en un tercero, la administración de hasta la totalidad del patrimonio del beneficiado, y ahora sin que exista tan siquiera necesidad de que el administrador cuente con autorización judicial en los supuestos en que la requería antes el tutor (art. 5.2 LPPD)."
A mi entender, la calificación o no del acto de aportación al patrimonio protegido de bienes del beneficiario por sus representantes legales dependerá de las circunstancias concretas de dicha aportación y patrimonio. Si de la misma no resulta un cambio en la actuación de los administradores de los bienes, siendo estos los mismos que tendrían la administración como tales representantes legales, y, especialmente, si no se somete a tales bienes aportados a un régimen de autorizaciones judiciales distinto al que se aplicaría a dichos representantes legales, no estaremos ante un verdadero acto dispositivo que exija autorización judicial.
Isabel Louro García (En: Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Aranzadi. 2022), aunque cita la opinión mayoritaria contraria a la exigencia de autorización judicial, afirma:
"La constitución del patrimonio, estricto sensu, no encaja en ninguno de los supuestos previstos en el art. 287 CC a menos que en la resolución judicial por la que se constituyó la curatela se hubiera ordenado para ese caso concreto; desde esa perspectiva, y atendiendo a la literalidad del art. 287 CC, la constitución del patrimonio protegido quedaría fuera del tenor de los núm. 2.° y 3.° del art. 287 CC y no requeriría autorización judicial aunque, puestos a exigir, podemos apuntar la posibilidad de que la constitución del patrimonio protegido se enmarque en la categoría de actos de trascendencia personal a que se refiere el núm. 1.° del art. 287 CC lo que determinaría que el curador que ejerza funciones de representación necesitaría autorización judicial".
Cuestión opinable es la del guardador de hecho.
La previa redacción preveía lo siguiente:
"El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil".
Parecía que esta norma confería una facultad legal al guardador de hecho, aunque su alcance era discutible.
En la nueva regulación, el guardador de hecho es una medida de apoyo no formal y continuada. Pero es discutible que un guardador de hecho pueda la constitución de un patrimonio protegido de la persona con discapacidad aportando al mismo bienes que dicha persona hubiera recibido por herencia de sus padres o curadores, como parecía contemplar la anterior regulación. En este caso, el guardador de hecho estaría disponiendo de bienes de la persona con discapacidad, lo que parece que exigiría la autorización judicial del artículo 264 del Código Civil. La cuestión será si dicha autorización es la genérica para actuar como un representante, o se exige, además, una autorización concreta para la constitución del patrimonio protegido. La cuestión debe resolverse en los mismos términos que hemos señalado para el curador representativo, dependiendo de la naturaleza que se atribuya al acto de disposición y de sus concretas circunstancias.
Otra cuestión a destacar es que la norma civil no impone relación alguna de parentesco entre el constituyente del patrimonio y el beneficiario del mismo. Sería, así, posible que quien presta apoyo a una persona con discapacidad no sea pariente del mismo en grado alguno. Sin embargo, fiscalmente sí se impone una relación de parentesco para que exista derecho en el constituyente a las reducciones en la base general del IRPF. Así, el artículo 54 de la LIRP permite esta reducción "una relación de parentesco en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, así como por el cónyuge de la persona con discapacidad o por aquellos que lo tuviesen a su cargo en régimen de tutela o acogimiento". Parece, así, que una persona que ejerza una guarda de hecho sobre la persona con discapacidad y no sea un pariente del mismo en los grados señalados o su cónyuge, no tendría derecho a la reducción en la base expresada, aunque es argumentable que, conforme a la nueva regulación, la guarda de hecho, como medida de apoyo continuado, que en muchas ocasiones implica que no sea necesaria la constitución de una medida formal de apoyo, como la curatela, equivalga a estos efectos a tenerlo en régimen de tutela o acogimiento.
Según la
Consulta DGT V1383-21, de 21 de mayo de 2021, el parentesco a que se refiere la norma fiscal solo comprende el que deriva de la
consanguineidad, excluyendo que se tenga en cuenta a estos efectos el parentesco por afinidad (excluyendo que las aportaciones al patrimonio protegido realizadas por el yerno de la beneficiaria dieran derecho a la reducción).
Otra novedad de la Ley 41/2003 en cuanto al constituyente del patrimonio protegido es la mención de las fiducias sucesorias. Así, el 3.1."c" de la Ley 41/2003 permite constituir un patrimonio protegido a "La persona comisaria o titular de la fiducia sucesoria, cuando esté prevista en la legislación civil, autorizada al respecto por el constituyente de la misma".
Y según el artículo 4.2. últ. de la Ley 41/2003: "Las aportaciones podrán efectuarse por la persona comisaria o titular de una fiducia sucesoria en nombre del comitente ya fallecido, en los supuestos regulados en las legislaciones civiles vigentes que lo permitan".
Parece, así, que podrán constituir el patrimonio protegido figuras como el cónyuge con las facultades del artículo 831 del Código Civil o el cónyuge comisario de la ley gallega, aunque con la exigencia de que el constituyente de la fiducia (el testador, en los casos citados) le haya autorizado a ello.
Con todo, siempre deberán respetarse los límites de estas figuras, resultando dudoso, por ejemplo, que el cónyuge del artículo 831 del Código Civil tenga facultades dispositivas de los bienes de la herencia.
Para Sonia Martín Santiesteban, no existiría inconveniente, en el ámbito del artículo 831 del Código Civil: "para que, siempre que el testador lo autorice, pueda el otro progenitor en quien se haya delegado la facultad de mejorar, constituir o solicitar la constitución (como veremos a continuación) de un patrimonio protegido, con cargo a los bienes del causante, en favor de un descendiente común en situación de discapacidad".
En el caso del derecho gallego, el artículo 197 de la LDCG dispone: "Podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales o atribuirse en testamento por un cónyuge a otro la facultad de designar heredero o legatario entre los hijos o descendientes comunes, así como la de asignar bienes concretos y determinar el título por el que se recibirán". Podría sostenerse que esta previsión incluye la posibilidad de asignar bienes mediante la constitución de un patrimonio protegido.
Sonia Martín Santiesteban (op. cit) defiende la posibilidad de que constituyan patrimonio protegido los fiduciarios de las diversas legislaciones forales, aunque considera sujeta la constitución por esta vía a la aceptación del beneficiario o de quien le preste apoyo conforme a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 41/2003.
Pero la propia norma considera que el ejercicio de estas facultades por el fiduciario exige una autorización del comitente, que parece que debe ser expresa.
En este sentido, Isabel Louro García (op. cit.) afirma: "La nueva norma permite que la persona o personas expresamente elegidas por el causante como depositarias de la confianza que implica la fiducia, constituyan un patrimonio protegido como trámite previo a la aportación de todo o parte de los bienes que integran el caudal relicto, siempre que el disponente así lo hubiera previsto, en el sentido, entendemos, de que tal posibilidad ha de ser contemplada por el causante; a pesar de los amplios términos en que suelen consignarse las cláusulas de fiducia en capitulaciones o testamento, parece dar a entender la redacción del precepto que resulta imprescindible una atribución expresa al comisario o fiduciario de la facultad de desarrollar en encargo mediante la constitución de un patrimonio protegido".
Más dudoso podría ser el supuesto de un fiduciario con facultades dispositivas, siendo la cuestión a plantear si, a falta de previsión especial del testador, el fiduciario de residuo, podría constituir el patrimonio protegido con bienes de la herencia, en cuanto se trata de una aportación a título gratuito.
En relación con este artículo 3 de la Ley 41/2003 y la materia que en particular tratamos sobre la necesidad de sujetar los actos de disposición de los bienes aportados al patrimonio por un tercero a autorización judicial, es de citar el número 3 del mismo, que dispone:
"3. El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.
Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el siguiente contenido:
a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.
b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta Ley.
c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo patrimonio protegido.
Asimismo, el documento público o resolución judicial podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportunos para garantizar el respeto de los derechos, deseos, voluntad y preferencias del beneficiario, así como las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses e influencia indebida ...".
La redacción de esta norma se mantiene inalterada en la reforma, salvo correcciones estilísticas y el inciso subrayado.
Esto nos lleva a analizar la aportación al patrimonio protegido desde la perspectiva del constituyente del mismo, en lo que también habrá que distinguir el caso en que lo constituya el beneficiario y el caso en que lo constituya un tercero.
El artículo 2.1 de la Ley 41/2003, dispone:
"El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como
beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su
titular".
Si lo constituye el beneficiario, no parece que exista un desplazamiento patrimonial gratuito entre su patrimonio y el protegido que lleve a encuadrar el acto en el ámbito de las atribuciones a título lucrativo.
Sin embargo, si lo constituye un tercero, en cuanto pasa a integrarse en un patrimonio del que es titular un tercero, el beneficiario del mismo, parece que la naturaleza del acto será dispositiva, asimilable a una donación en cuanto a requisitos de capacidad, aunque no sea técnicamente una donación.
Imaginemos, por ejemplo, que el patrimonio lo constituye uno de los padres y la aportación es de dinero de naturaleza ganancial. Es discutible que no se precise el consentimiento del otro cónyuge para la aportación, en la medida que es discutible que el artículo 1384 del Código Civil comprenda los actos a título gratuito.
Desde la perspectiva formal, la constitución del patrimonio protegido exige como regla general "documento público", aunque podría constituirse mediante resolución judicial en el supuesto, sin duda excepcional, de que lo constituya un tercero contra la oposición de las personas que presten el apoyo al beneficiario (artículo 3.3 de la Ley 41/2003). Y, aun en el excepcional caso de que se constituya mediante resolución judicial, entiendo cuestionable que sea posible tal forma cuando lo que se aporte gratuitamente al patrimonio protegido sea un inmueble, en aplicación de la forma esencial del artículo 633 del Código Civil).
En cuanto a las sucesivas aportaciones al patrimonio protegido, el artículo 4 de la Ley 41/2003 dispone:
"Artículo 4. Aportaciones al patrimonio protegido.
1. Las aportaciones de bienes y derechos posteriores a la constitución del patrimonio protegido estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas en el artículo anterior para su constitución.
2. Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona con discapacidad con el apoyo que requiera, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido. Estas aportaciones de bienes o derechos deberán realizarse siempre a título gratuito, incluso a través de pacto sucesorio en aquellas legislaciones civiles vigentes que la permitan, y no estarán sujetas a término. Las aportaciones podrán efectuarse por la persona comisaria o titular de una fiducia sucesoria en nombre del comitente ya fallecido, en los supuestos regulados en las legislaciones civiles vigentes que lo permitan.
3. Al hacer la aportación de un bien o derecho al patrimonio protegido, los aportantes podrán establecer el destino que deba darse a tales bienes o derechos o, en su caso, a su equivalente, una vez extinguido el patrimonio protegido conforme al artículo 6, siempre que hubieran quedado bienes y derechos suficientes y sin más limitaciones que las establecidas en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables".
La norma sujeta a las sucesivas aportaciones a las mismas "formalidades" previstas en el artículo 3.
Algunos autores parecen considerar que esto limita la posibilidad subjetiva de realizar aportaciones a patrimonios protegidos a personas que no puedan constituirlos, con la posibilidad de que estos terceros con interés legítimo puedan solicitar del beneficiario o de quien preste apoyo representativo al mismo la aportación. En este sentido opina, Isabel Louro García (op. cit.), lo que determina el régimen de su aceptación, como después diré.
A mi entender, en el caso de aportaciones sucesivas, no existe razón para negar que un tercero, al que se supone interés legítimo, las realice. Piénsese por ejemplo un pariente en línea directa del beneficiario, como un abuelo. Esto sin perjuicio de que deba ser aceptada por la persona competente para ello,
La norma dispone que las aportaciones sucesivas deben realizarse "con el consentimiento de la persona con discapacidad con el apoyo que requiera".
Debe tenerse en cuenta que la persona con discapacidad no necesariamente será el administrador del patrimonio protegido. Cuando la medida de apoyo sea representativa, será este representante quien deba aceptar la aportación, sin que para ello precise autorización judicial, en cuanto no la precisan los representantes legales para aceptar donaciones, siempre que no sean onerosas o con cargas.
En este sentido, Sonia Martín Santiesteban (En: La discapacidad: una visión integral y práctica de la Ley 8/2021, de 2 de junio. Tirant lo Blanch. 2022), quien dice: "... para la constitución o realización de aportaciones posteriores a un patrimonio protegido, con bienes propios de quien va a ser su beneficiario, quienes deseen hacerlo con sus propios bienes (del constituyente o aportante), deben solicitarlo a alguna de las personas legitimadas para ello. Por lo tanto, ya se trate de los progenitores de la persona con discapacidad, de quienes le presten apoyo o de cualquiera otra persona con interés legítimo, deberán éstos solicitar la constitución a la persona con discapacidad o a quienes le presten apoyo".
Esta autora se plantea qué sucedería si la persona que debe prestar el apoyo se niega a aceptar la aportación gratuita, considerando que debe aplicarse la regla del Código Civil que impone autorización judicial para repudiar liberalidades (artículo 287.5 del Código Civil).
No obstante, como apunta Isabel Louro, el artículo 4.2 de la Ley 41/2003, solo exige la autorización de la persona beneficiaria cuando la aportación la realice una "persona con interés legítimo", lo que, en una interpretación sistemática de la norma, podría excluir a quien presta una medida de apoyo, afirmando: "Llamamos la atención sobre la circunstancia de que, a diferencia del art. 3 LPPPD, que al reseñar el elenco de quienes pueden constituir el patrimonio protegido, se refiere, por una parte, a quienes pueden hacerlo motu proprio (la persona con discapacidad, quienes le presten apoyo o el comisario o fiduciario) y, por otra, a cualquier persona con interés legítimo, el art. 4 LPPPD, considera como necesitada de consentimiento del beneficiario la realización de aportaciones a «cualquier persona con interés legítimo» para luego hacer referencia específicamente al comisario o titular de la fiducia sucesoria; ello nos lleva a plantear si los prestadores de apoyos requieren para las aportaciones que puedan realizar el consentimiento de la propia persona beneficiaria y caso de que esta no se encontrara en condiciones de conformar su voluntad o de expresarla el recurso a los mecanismos para eliminar el conflicto de intereses que prevé el CC; en una interpretación sistemática, no parece lógico que el prestador de apoyos pueda, sin el cumplimiento de ningún otro requisito, constituir el patrimonio protegido y, en cambio no pueda, realizar aportaciones ulteriores como así se prevé específicamente para el comisario o titular de la fiducia sucesoria."
Entiendo dudoso que se aplique a estas aportaciones a título gratuito al patrimonio protegido el régimen especial de aceptación de las donaciones, que excluye la posibilidad de aceptarlas tras la muerte del aportante y que posibilita su revocación en tanto no se notifique al aportante la aceptación (artículos 623 y 629 del Código Civil).
Respecto de la posible necesidad de autorización judicial para realizar la aportación cuando un representante legal aporte bienes del beneficiario sujeto a la misma, se aplicará lo antes dicho para el caso de constitución. Según Sonia Martín Santiesteban (op. cit): "cuando se realiza por parte de quien representa a la persona con discapacidad en la constitución del patrimonio protegido, con bienes de quien va a ser su beneficiario, debería exigir en nuestra opinión autorización judicial. Y ello no sólo cuando la aportación tenga por objeto el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo sino también cuando se trate de cantidades o bienes muebles de cierta relevancia económica en proporción al valor total del patrimonio del representado".
Es destacable que el número 2 de este artículo 4 de la Ley 41/2003 permite que la aportación a título gratuito se realice "a través de pacto sucesorio en aquellas legislaciones civiles vigentes que la permitan".
Así, en el caso particular del derecho gallego, parece que podría articularse la aportación al patrimonio protegido a través de un pacto sucesorio como el de mejora o el de apartación. Desde la perspectiva subjetiva, podría entenderse que, si el beneficiario del patrimonio protegido es descendiente del aportante, se cumple el requisito legal. Sin embargo, la norma gallega solo permite celebrar el pacto sucesorio entre personas "mayores de edad con plena capacidad de obrar" (artículo 212 LDCG), lo que hace dudosa esta posibilidad.
La exigencia formal de documento público o, excepcionalmente, resolución judicial, alcanza a estas aportaciones posteriores cualquiera que sea su objeto. Así, la aportación al patrimonio protegido de una cantidad en efectivo exigirá otorgar la correspondiente escritura pública. No parece que sea suficiente prever en la escritura de constitución estas futuras aportaciones sin cumplir el requisito de documento público, incluso cuando se determinara en la escritura de constitución, por ejemplo, la cuenta bancaria del beneficiario en la que se realizasen las aportaciones.
"la aplicación de los beneficios fiscales -por parte, en todo caso, de las hijas de la persona incapacitada legalmente- requiere, además del cumplimiento de los requisitos fiscales establecidos en la normativa del IRPF (entre los cuales se encuentran los límites relativos a la disposición de aportaciones establecidos en el artículo 54 de la LIRPF), que las aportaciones realizadas a favor del discapacitado se efectúen con los requisitos y de acuerdo con el procedimiento que, para la constitución del patrimonio protegido del discapacitado y para las aportaciones efectuadas a dicho patrimonio, establece la referida Ley 41/2003, cuyo artículo 3, entre otros requisitos, exige su constitución en documento público autorizado por notario, o bien mediante resolución judicial.
Por su parte, el artículo 4.1 de la citada Ley establece que “Las aportaciones de bienes y derechos posteriores a la constitución del patrimonio protegido estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas en el artículo anterior para su constitución.”.
En definitiva, para poder aplicar los beneficios fiscales recogidos en la normativa del IRPF para los patrimonios protegidos de personas con discapacidad, las aportaciones realizadas con posterioridad a la constitución del patrimonio deben realizarse mediante documento público autorizado por notario, o bien mediante resolución judicial, sea cual sea la naturaleza de los bienes o derechos aportados a dicho patrimonio".
Volviendo a la reforma del número 2 del artículo 5 de la Ley 41/2003 por la Ley 8/2021, se observa que en la previa redacción, en el caso de que el constituyente del patrimonio no fuera la misma persona beneficiaria, era obligatorio prever la autorización judicial en los mismos casos en que la exigían al tutor los artículos 271 y 272 del Código Civil (hoy, la norma equiparable sería el artículo 287 del Código Civil sobre autorización judicial al curador representativo), aunque con la posibilidad de solicitar al juez, a través de instancia del Ministerio Fiscal, la dispensa de autorización en determinados supuestos.
No obstante, la norma preveía que no sería precisa autorización judicial "cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente", aunque la interpretación de esta excepción no resultaba sencilla, pues si la persona beneficiaria tiene capacidad de obrar suficiente, debería haber sido el constituyente del patrimonio y las reglas de administración serán las por él fijadas al constituirlo. Quizás pensaba el legislador en una situación de recuperación de la capacidad de obrar, apreciada por el notario al emitir su juicio de capacidad.
Con la nueva redacción, desaparece de la norma la referencia la obligatoriedad de la autorización judicial, previéndose que: "las reglas de administración quedarán sujetas a lo dispuesto en el documento público de constitución o aportación, pudiendo establecerse los apoyos o salvaguardas que se consideren convenientes, ya sea por el propio constituyente o aportante o por la autoridad judicial, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de aquellas personas legitimadas para promover la adopción de medidas de apoyo respecto del titular del patrimonio protegido". Parecería así que el constituyente del patrimonio, aunque nos sea el beneficiario, puede excluir la necesidad de autorización judicial para la disposición de los bienes aportados aun en los casos del artículo 287 del Código Civil.
Aquí cabe recordar que la Ley 8/2021 también reforma los artículos 205 y 252 del Código Civil. Así, el artículo 252 del Código Civil reformado dispone:
"El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda".
Sobre el alcance de esta reforma se pronuncia la
Resolución DGSJFP de 26 de septiembre de 2022, según la cual, en el derecho común anterior a la reforma de la Ley 8/2021, no era posible esa dispensa de la autorización judicial al administrador testamentario, lo que apoya tanto en la letra de la ley como en la doctrina (a pesar de reconocer, de un modo algo contradictorio, que en una previa decisión del Centro Directivo sí se admitió esta dispensa, siempre que no afectara a los derechos legitimarios del menor y de que se adoptaran algunas cautelas), mientras que, tras la reforma, la cuestión está abierta a discusión (me remito en cuanto esto a la siguiente entrada del blog:
El administrador testamentario. La Ley 8/2021).
Aunque la reforma parece, por tanto, que introduce una mayor libertad en el constituyente no beneficiario, posibilitándole la dispensa de autorización judicial para los actos enumerados hoy en el artículo 287 del Código Civil, la cuestión sigue sin ser particularmente clara, en cuanto no se han modificado otros números del mismo artículo 5 de la Ley 41/2003, particularmente su número 3 ("No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite de la autoridad judicial competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su discapacidad, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza"), norma que carecería de sentido si los constituyentes pudieran por sí solos dispensar de la autorización judicial, y obsérvese que dicho número 3, si bien se ha mantenido inalterado en lo esencial, ha sido reformado desde la perspectiva procedimental (ahora se prevé que la instancia se dirija al Ministerio Fiscal y que este lo solicite de la autoridad judicial, mientras la redacción previa contempla la solicitud directa al juez).
En la doctrina, Sonia Martín Santiesteban (En: La discapacidad: una visión integral y práctica de la Ley 8/2021, de 2 de junio. Tirant lo Blanch. 2022) defiende que, tras la reforma, es posible dispensar en la constitución del patrimonio protegido de la autorización judicial para los actos de disposición del mismo cuando lo constituya un tercero distinto del beneficiario. Cuestión distinta es que la constitución por un representante legal aportando bienes del beneficiario sí quede sujeta a autorización judicial. Dice esta autora:
"En la misma línea de incrementar la flexibilidad de la administración, se suprime la obligatoriedad de que el administrador cuente con autorización judicial en los supuestos en que la requería antes el tutor, es decir, cuando la requiere ahora, en todo caso, quien presta apoyo con funciones de representación. Y ello tanto si quien constituye el patrimonio es la propia persona con discapacidad como si se trata de un tercero. Esto no impide que el constituyente, el aportante o la autoridad judicial puedan seguir requiriendo la necesidad de que el administrador cuente con autorización judicial para la realización de determinados actos, pero ya no se trata de una medida imperativa sino que dependerá de la voluntad del constituyente, el aportante o la autoridad judicial, que puede actuar de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o de las personas legitimadas para promover la adopción de medidas de apoyo (art. 5.2 LPPD).
No obstante, no puede conferirse lo que no se tiene, por lo que entendemos que sólo puede exonerar al administrador de la obligatoriedad de requerir autorización judicial quien sea titular de la facultad de realizar esos mismos actos sin ella. La persona que presta apoyo con funciones representativas, en lo referente a la constitución del patrimonio protegido o la realización de aportaciones posteriores al mismo (con bienes de la persona con discapacidad), no puede exonerar al administrador de la obligación de recabar autorización judicial en aquellos casos en que, en calidad de prestador de apoyo, ella misma la requiere ...".
En el mismo sentido opina Isabel Louro García (op. cit.), quien afirma: "La supresión, en todo caso, de esa obligatoriedad de la autorización judicial conforme al actual art. 287 resulta coherente con la disposición del art. 252: si quien disponga bienes a título gratuito en favor de una persona con discapacidad puede establecer las reglas de administración y disposición que tenga por conveniente, aun incluso cuando la persona con discapacidad que reciba los bienes esté sujeta a una curatela representativa, no parece lógico que la integración de esos mismos bienes en un patrimonio protegido, determine la necesidad, siempre, de autorización judicial para la realización de actos de disposición sobre los mismos", precisando que la previsión del número 3 del artículo 5 "ha de interpretarse en el sentido de que, no previendo nada el documento público de constitución o aportación acerca de los requisitos aplicables a los actos dispositivos de los bienes integrados en el patrimonio protegido, será exigible en todo caso la autorización judicial para los mismos".
En un sentido similar, la registradora de la propiedad, Cristina Carbonell Llorens (En: Cuestiones Prácticas en materia de registro a la propiedad y administración de justicia. Tirant lo Blanch. 2022), para quien, tras la reforma, solo se exigirá autorización judicial para la disposición cuando en el documento de constitución así se hubiera previsto, y la posibilidad de solicitar dispensa a la autoridad judicial procederá cuando exista dicha previsión de autorización en el documento constitutivo.
Parece sostener otra opinión Ana Fernández-Tresguerres García (El ejercicio de la capacidad jurídica. Comentario de la Ley 8/2021, de 2 de junio. 1ª ed., octubre 2021), quien afirma:
"Por lo tanto, tras la reforma ya no es necesaria en todo impuesto, la autorización judicial para la enajenación salvo que así se establezca en la escritura de constitución o en los supuestos en que se prevé en la resolución judicial constitutiva –que induce tal caso a la autorización judicial–. En su defecto –cuando no es la propia persona con discapacidad, por si sola quien establezca el régimen de disposición– habrá que estar al régimen legal del apoyo de la misma de conformidad con la legislación civil aplicable, y en el supuesto del Código Civil, del art. 287, del curador representativo".
El derecho catalán y el navarro cuentan con una regulación propia en esta materia, en la que también se permite dicha dispensa al constituyente.
En Cataluña, el artículo 227.4.5 del Libro II del Código Civil de Cataluña, dispone:
"5. Si la escritura de constitución no establece nada respecto a las facultades de disposición y administración sobre los bienes afectados, se aplican al administrador los artículos 222-40 a 222-46, en materia de administración de los bienes del tutelado".
Parece, por tanto, que prevalecería lo dispuesto en la escritura de constitución sobre la exigencia de autorización judicial para ciertos actos que recoge el artículo 222-43 de dicho Código para el tutor o el administrador patrimonial.
En Navarra, la Compilación Foral prevé lo siguiente:
"Ley 44.
...
b) Constitución. Podrán constituir patrimonios protegidos, mediante la aportación de bienes y derechos que, por su naturaleza o rentabilidad, sirvan para satisfacer las necesidades vitales del beneficiario, las personas o entidades siguientes:
– la propia persona con discapacidad o dependencia beneficiaria del mismo, por sí o con el apoyo que precise,
– quienes le representen conforme a las medidas de apoyo establecidas, con el consentimiento de la persona beneficiaria,
– cualquier miembro de la comunidad o grupo familiar de la que dicha persona forme parte.
La constitución tendrá lugar por medio de escritura pública o testamento otorgado ante Notario en los que, sin perjuicio de otras disposiciones, se hará constar necesariamente:
1. La denominación del patrimonio que se hará en relación con la persona o personas beneficiarias identificadas con su nombre y apellidos.
2. La identificación y voluntad del constituyente.
3. El inventario inicial de bienes y derechos.
4. El establecimiento de las normas que deben regir la administración del patrimonio y las medidas de control de dicha administración, así como la designación de las personas que deban ejercerlas.
5. El destino que debe darse al remanente cuando tenga lugar su liquidación, el cual podrá consistir en la reversión de los bienes en favor de los herederos del constituyente o de determinadas personas, sean o no parientes de este, con el límite de la ley 224.
Cabrá también la constitución judicial, cuando la persona encargada de prestar apoyos se niegue de forma injustificada a materializar la constitución del patrimonio protegido con la aportación de bienes y derechos adecuados y suficientes realizada por cualquier persona con interés legítimo, la cual podrá acudir al Ministerio Fiscal para que lo inste de la autoridad judicial."
"Ley 45.
c) Administración. Las personas designadas como administradoras en la escritura de constitución deberán realizar su gestión conforme a lo previsto en la misma, respetando los derechos, deseos, voluntad y preferencias del beneficiario y las salvaguardas necesarias para evitar abusos, así como con la diligencia necesaria para conservar los bienes en el estado en que mantengan o incrementen su productividad, todo ello sin perjuicio de las condiciones establecidas en la constitución o aportaciones por terceros por dichos terceros.
Podrá contraer obligaciones a cargo del patrimonio y ostentará la legitimación procesal para la defensa de sus intereses.
En todo lo no previsto en la escritura de su constitución serán de aplicación las previsiones de las medidas voluntarias o, en su defecto, las normas de la curatela ...".
Parece, por tanto, que en el derecho navarro prevalece las disposiciones de la escritura de constitución sobre las reglas de la curatela, que solo serían aplicables supletoriamente.
En el caso resuelto, se parte de un patrimonio protegido constituido en el año 2018, por tanto antes de la reforma de 2021, compareciendo como constituyentes los hijos de la persona beneficiaria, quienes manifestaron actuar en representación de la misma. En la escritura inicial se designaba administradores mancomunados a los hijos, requiriendo estos autorización judicial "para aquellos actos que, según las leyes, la requieran, en aplicación de las normas del
Derecho Civil sobre la tutela" y, en posterior diligencia subsanatoria, se indicaba que la administradora del patrimonio sería la misma beneficiaria, sin modificar la previsión sobre autorización judicial. Posteriormente, en el año 2025, se otorga una escritura de venta de un bien inmueble afecto al patrimonio protegido, requiriendo la calificación registral autorización judicial para la venta.
El recurso del notario autorizante que, al haber sido subsanado el régimen de administración, atribuyendo dicha administración a la propia beneficiaria del patrimonio, implícitamente debía entenderse modificada la exigencia de autorización judicial.
La Dirección General, asume que, mientras si son los terceros quienes constituyen el patrimonio la autorización judicial resulta obligatoria para los actos que la requeriría el tutor, mientras que si es el propio beneficiario quien lo constituye este podría dispensa de autorización, entiende que las circunstancias del caso caso no permiten concluir implícitamente suprimida la exigencia de autorización judicial, pues nada impide al constituyente del régimen que sea el beneficiario sujetarse en la administración del mismo a autorización judicial.
Dice la resolución:
"El hecho de que el inicial órgano de administración estuviera formado por cuatro hijos
y posteriormente rectificado este órgano de administración por el nombramiento como
administradora de la propia señora M. G. M. no determina que necesariamente haya de
entenderse modificado, simultáneamente, la forma de administración de este patrimonio,
excluyéndose de la autorización judicial «(…) aquellos actos que, según las leyes, la
requieran, en aplicación de las normas del Derecho Civil sobre la tutela (hoy
curatela…)», puesto que es perfectamente posible que la propia constituyente y
beneficiaria del patrimonio protegido, con un grado de discapacidad de 52 % en el
momento de su constitución, hubiera querido establecer mecanismos de autoprotección."
La resolución no resuelve, sin embargo, la cuestión planteada, sobre si el constituyente del patrimonio protegido que no sea su beneficiario tras la reforma de 2021 puede por sí mismo dispensar de la autorización judicial, por dos razones:
- Porque se refiere a un patrimonio protegido constituido antes de la reforma de 2021.
- Porque trata el caso como un patrimonio constituido por el beneficiario ("En el supuesto contemplado en el presente expediente nos encontramos ante un
patrimonio protegido constituido por la propia beneficiaria, afectada con un 52 % de
discapacidad, si bien en su otorgamiento, comparecieron, en su representación, cuatro hijos"), lo que deja de llamar la atención, pues, a mi entender, solo estaremos en este supuesto cuando el propio beneficiario, con capacidad suficiente para ello, sea el constituyente, aunque sea con medidas de apoyo asistenciales, pero no si interviene un tercero en su representación legal. Es cierto que, en el caso, no consta de modo claro como intervinieron los hijos en representación de la madre en la constitución del patrimonio protegido, siendo posible que fuera una representación voluntaria.
Con todo, la resolución plantea dudas, pues, después de hacer una exposición sobre la entrada en vigor y principios de la Ley 8/2021 y por tanto debiendo tener en cuenta la reforma introducida por la misma, declara:
"De lo anterior deriva que es fundamental que el constituyente del patrimonio
protegido que a su vez sea el beneficiario del mismo, tenga capacidad suficiente para
poder administrar sus bienes, entendiendo dentro del término administración también las
facultades de disposición como resulta del Preámbulo de la citada Ley 41/2003, de 18 de
noviembre, y que es plenamente admisible que el propio constituyente prevea la
necesidad de autorización judicial, aun concurriendo en su persona la cualidad de
administrador para la realización de determinados negocios jurídicos al objeto de lograr
su autoprotección. Por el contrario, cuando precise de medidas de apoyo de las
personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, las reglas de
administración deberán prever que se requiera autorización judicial."
Los dos últimos párrafos del número 2 del artículo 5 de la Ley 41/2003, introducidos por la Ley 1/2009, de 25 de marzo, y que permanecieron inalterados en la reforma de la Ley 8/2021, merecen también algún comentario:
- En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.
Esta modificación está en consonancia con las últimas reformas en la materia de discapacidad, que asumen que la subasta pública no es un medio necesariamente adecuado para la protección de los intereses de la persona con discapacidad.
A mi entender, los términos imperativos de la norma implican que la autoridad judicial no podrá apartarse de la misma e imponer la celebración de subasta aunque lo considerara adecuado en el caso, como sí puede hacer con carácter general.
Cuestión distinta es que sea el constituyente del régimen, especialmente si es el beneficiario, el que pueda imponer el requisito de la subasta pública para la enajenación de sus bienes, subasta que no tiene por qué ser judicial (por ejemplo, una subasta notarial), en cuyo caso su voluntad debería ser respetada.
- En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.
Esta norma tiene la consecuencia de que la disposición de dinero no se considere acto de disposición, siempre que se ajuste a lo dispuesto en la norma, esto es, a la atención de "necesidades vitales" de la persona con discapacidad.
No siendo un acto de disposición, no estará sujeto a autorización judicial, al menos como regla general, aunque debe recordarse que el número 6 del artículo 287 del Código Civil exige autorización judicial para que el curador representativo pueda "Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo".
Aquí debe recordarse que la Resolución DGSJFP de 19 de julio de 2022, ya vigente la reforma de la Ley 8/2021, ha reiterado que el curador representativo no precisa autorización judicial para comprar un bien inmueble en nombre de la persona con discapacidad, rechazando considerar este supuesto enajenación del dinero o gasto extraordinario.
En el caso del patrimonio protegido, la posibilidad de emplear dinero en comprar un bien sin autorización judicial se vincula a que se entienda destinada la compra a atender las necesidades "vitales" de la persona con discapacidad, sobre la base de que no toda necesidad es "vital".
Es defendible que la adquisición de un inmueble destinado a la habitación permanente de la persona con discapacidad cubre una necesidad vital de este.
La previsión de que la disposición del dinero para atender a necesidades vitales no sea considerado acto de disposición tiene también repercusiones fiscales.
Así, en cuanto a la reducción en la base imponible del aportante, que exige la no disposición del bien aportado durante período impositivo en que se realiza la aportación y los cuatro siguientes, con el deber de reponer la reducción practicada en caso contrario (artículo 54.4 LIRPF), la Consulta DGT V1383-21, de 21 de mayo de 2021 declara:
"... el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria, no debe considerarse como disposición de bienes o derechos, a efectos del requisito de mantenimiento de las aportaciones realizadas durante los cuatro años siguientes al ejercicio de su aportación establecido en el artículo 54.5 de la LIRPF".
