La no resuelta cuestión del derecho de transmisión (por mucho que se diga). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de febrero de 2022.

 

Buscando hace unos días jurisprudencia para un tema, la base de datos me descubrió una interesante sentencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de febrero de 2022), en la que se aplicaba sin mayores complejos la reciente doctrina jurisprudencial sobre el derecho de transmisión, considerando que el cónyuge viudo del transmitente no debía ser parte en la partición de la herencia del primer causante.

Conocida es la deriva argumental de nuestro Centro Directivo sobre la naturaleza del derecho de transmisión y su resistencia numantina a aceptar lo que parece consecuencia lógica de la vigente doctrina jurisprudencial en la materia. Aun así, debe reconocerse que ninguna decisión del Tribunal Supremo se ha pronunciado hasta la fecha de modo específico sobre la intervención de los legitimarios del transmitente en la partición de herencia del primer causante.

Como ya he dicho en otras entradas, no se trata de preferencia personal por alguna de las teorías sobre el derecho de transmisión, ni siquiera si una u otra nos es la más conveniente desde la perspectiva profesional, sino si un órgano administrativo puede conscientemente apartarse de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el hipotético supuesto de lo estuviera haciendo, que él dice que no.

Lo de la conveniencia viene a que se ha argumentado que, al prescindir del viudo o de otro legitimario del transmitente, podríamos estar amparando situaciones en donde haya existido una aceptación tácita de la herencia del primer causante por el transmitente, lo que excluiría el juego del ius transmissionis. Esto suena al conocido principio general e hipotecario de que más vale que sobre una firma que que falte. Y siendo cierto que la Dirección General ha declarado que la aceptación tácita no es de apreciación en el ámbito registral, concuerdo en que la presencia indicios de aceptación tácita, como pueden ser la liquidación de la herencia del primer causante por el transmitente, el que este sea titular catastral de los bienes o incluso el tiempo transcurrido entre la muerte de primer causante y transmitente, aconsejarían extremar la prudencia.

Por otro lado, si queremos entrar en cuestiones valorativas, debo admitir que la posición de la Dirección General puede tener cierto sentido, aunque a mi modo de ver solo en el caso de la legítima de los descendientes del transmitente (y quizás también en la de los ascendientes, aunque esta sea mucho menos frecuente en la práctica).

Pondré un ejemplo, para tratar de explicarme. Imaginemos un padre, Secundus, con un hijo, Tertius, y cuyo patrimonio lo integra la herencia de su propio padre, Primus, pendiente de partición con su hermano, Quartus, que es su coheredero en la herencia del padre común (Primus). Secundus instituye heredero a su hermano, Quartus, y lega a su hijo, Tertius, su legítima, integrada por dos tercios de su herencia. Con la posición que yo extraigo de la jurisprudencia, Quartus podría por sí solo adjudicarse la herencia de Primus, sin intervención alguna de Tertius.

Esto no equivale a que el valor de la herencia de Primus no deba tenerse en cuenta para el cálculo de la legítima de Tertius. Podría sostenerse que sí se computa lo que podría llevar a Tertius a ejercitar acciones de complemento contra Quartus, como heredero de Secundus, en reclamación de sus derechos legitimarios, pero esto es diverso a exigir su consentimiento a la partición de Primus.

Piénsese que la propia Dirección General ha admitido que, si los herederos del transmitente renuncian a la herencia del primer causante, el legitimario del transmitente no ha de intervenir en la partición de este, pudiendo acudir al remedio del artículo 1001 del Código Civil, que regula la renuncia en perjuicio de acreedores (Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, relativa a una hija del transmitente). De lo que se concluye que eso de la defensa preventiva en sede registral de los derechos de los legitimarios del transmitente y de lo inconveniente de dejar en manos de estos la defensa de sus propios intereses tampoco lo es en todos los casos.

Con todo, admito que la cuestión puede resultar discutible. Y no me parecería extravagante una interpretación que extendiese el derecho de transmisión a estos herederos forzosos, los hijos, en cuanto su legítima o es pars hereditatis o es pars valorum, y son claramente miembros de la comunidad hereditaria.

Una duda similar se ha planteado en el ámbito de la colación particional. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1963 equiparó a estos efectos al heredero con el legatario de parte alícuota que fuera legitimario. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 afirma que la opinión mayoritaria en la doctrina es que no se pueden beneficiar de la colación los hijos instituidos herederos solo en su legítima estricta, ni el legatario de parte alícuota.

Por otro lado, en la posición de la Dirección General parecen pesar más que razones estrictamente jurídicas, una particular razón posición ideológica sobre la legítima como institución de protección familiar (aunque debe reconocerse que estas resoluciones las firmado Directores Generales de diverso perfil político).

En cualquier caso, lo sostenido sobre los hijos del transmitente no necesariamente debería extenderse a su cónyuge, porque al fin y al cabo un cónyuge tampoco es que sea familia, y mucho menos del primer causante, a pesar de lo que la Dirección General venga sosteniendo últimamente.

Porque para la Dirección General, el viudo es miembro de la comunidad hereditaria y debe como tal consentir la partición de su cónyuge fallecido. Así, entre otras, la Resolución DGSJFP de 12 de diciembre de 2022, que exige el consentimiento de el cónyuge viudo a quien en el testamento se había legado el usufructo de un bien de determinado, argumentando que, como legitimario, forma parte de la comunidad hereditaria.

Y también, según el Centro Directivo, debe consentir el cónyuge legitimario del transmitente la partición del primer causante. Incluso ha llegado a sostener que el cónyuge viudo del transmitente no solo debe consentir la partición del primer causante, sino expresar la causa de su consentimiento (Resolución DGSJFP 26 de mayo de 2021).

Pero si dudosa me resulta la compatibilidad de la posición de la Dirección General con la doctrina jurisprudencial tratándose de hijos del transmitente, mucho más discutible entiendo que es forzar esa doctrina jurisprudencial en defensa de la legítima del cónyuge viudo.

Y esto es así porque la naturaleza de la legítima del viudo en el derecho común difícilmente se puede considerar equivalente a la legítima de los hijos o ascendientes.

Si la del viudo fuera una legítima de naturaleza similar a la de los hijos, no se explicaría ni la facultad de conmutación que tienen los herederos, ni que el Código Civil haya considerado necesario establecer la afección legal de los bienes al pago de esta legítima (artículo 839 del Código Civil).

Y aunque consideráramos al viudo un legatario de una cuota en usufructo, dista de ser cuestión clara que el usufructuario de cuota deba consentir la división de la cosa común. De hecho, la jurisprudencia le ha negado tanto legitimación activa como pasiva en tal caso.

La más reciente jurisprudencia tampoco apoya la tesis que equipara al viudo legitimario con los herederos o legatarios de parte alícuota. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2023 declara que el viudo “por su sola condición de legitimaria con derecho al usufructo no forma parte de la comunidad hereditaria (de hecho, los herederos pueden decidir conmutar el usufructo del viudo, art. 839 CC y mientras la conmutación no se realice existe una afección real en garantía de su derecho)”.

Esta misma sentencia muestra un criterio contrario a que el viudo, como legitimario, pueda instar juicios divisorios de la herencia, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones contra el heredero en reclamación de su legítima, lo que es distinto de imponer a los herederos adjudicaciones de bienes. Dice la sentencia:

""La ley, que no le reconoce al viudo que no sea coheredero o legatario de parte alícuota el derecho a instar la división ( art. 782 LEC) sí le reconoce el derecho a intervenir en la partición de la herencia instada por otros ( art. 783.2 LEC), y también le permite solicitar la intervención del caudal a efectos de inventario y administración ( art. 792.1.1º LEC), sin necesidad de exigir que se proceda a la partición propiamente dicha, que como tal no termina hasta que se practican las adjudicaciones a los herederos ... La protección de los derechos de la viuda no le permite imponer la división con adjudicación de bienes, sino comprobar en su caso mediante las operaciones particionales correspondientes que su derecho legitimario queda cubierto por el legado ...".

Y lo cierto es que, aunque haya sido cuestión discutida doctrinalmente, la LEC no contempla al viudo legitimario entre los legitimados para instar el juicio de división de herencia y los artículos de la LEC que sí contemplan la intervención del viudo en determinadas fases de este proceso divisorio de la herencia distinguen entre el viudo y los herederos o legatarios de parte alícuota. Así, el artículo 793.3 de la LEC, en cuanto a la citación para la práctica del inventario, y artículo 795.2 de la LEC, en cuanto a su posible nombramiento como administrador de la herencia.

Lo poco clara que resulta la compatibilidad de la posición de la Dirección General con la posición del Tribunal Supremo lo demuestra el que las Audiencias Provinciales, hayan mostrado, al menos ya en dos ocasiones que me conste, un criterio claramente diverso. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 revoca la Resolución DGRN de 11 de abril de 2019, que exigió la intervención en la partición del primer causante de la viuda de un hijo transmitente, afirmando, con muy buen tino, que, diga lo que diga la Dirección General, su reciente doctrina "obvia" la jurisprudencia. Dice esta  sentencia:

"El Tribunal Supremo en Sentencia del pleno de 11 de septiembre de 2013 concretó la siguiente doctrina jurisprudencial (fundamento de derecho segundo punto 5º) "...que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente...". Explicándola en el sentido de que " ... La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente. Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente...".

El criterio del Tribunal Supremo contextualizado respondió a la necesidad de fijar el criterio doctrinal ante las dos corrientes existentes sobre el "ius delationis" (derecho a aceptar o repudiar la herencia), en aquellos supuestos, como el enjuiciado, cuando uno de los llamados a suceder fallece sin aceptar o repudiar la herencia, en esta caso don Nicanor que postmurio a su madre y premurió al padre, sin aceptar o repudiar la herencia de la primera. La clásica concluye que existe una doble transmisión, una primera del causante al heredero transmitente y una segunda de éste al heredero transmisario. Y la moderna, por la que se decanta esta Sentencia del Tribunal Supremo, de que la adquisición es directa, así los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita el ius delationis del transmitente.

La correlación entre el supuesto de hecho y la doctrina del Tribunal Supremo nos llevan a la estimación del recurso, por cuanto: 

1º) La Dirección General del Registro y del Notariado, aunque en un principio parece que sigue la doctrina del Tribunal Supremo (antes expuesta) en realidad la obvia, al explicar "... En un caso como el presente, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (de la primera causante, fallecida intestada) sólo deben intervenir -a los efectos de aceptar o repudiar su herencia- los designados por la ley como herederos (es decir, los hijos supervivientes) así como el igualmente heredero abintestato de un hijo que habiendo sobrevivido a aquélla no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la adquisición de la condición de heredero (es decir, en este caso, el padre, si bien, al haber fallecido éste posteriormente intervienen sus herederos -hermanos de ese segundo causante-), al ser los únicos titulares del "ius delationis". Por todo ello, la intervención de tales herederos a los efectos de aceptar la herencia de los dos causantes es perfectamente válida y plenamente eficaz... Pero lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud de citado precepto no puede ser más que dicho "ius delationis", que si bien se ejercita de manera directa -sin pasar por la herencia del transmitente- sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia de la primera causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio... Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opciónque implica el "ius delationis". Aunque el transmisario que ejercita positivamente el "ius delationis" adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente... ", con la finalidad de otorgar protección a los legitimarios. En la idea de que la viuda debe intervenir en la partición hereditaria al tener interés en ella por el contenido de la cuota viudal, aplicando la idea de la doble transmisión, al defender que los bienes del causante han pasado a la herencia del trasnmitente modificando la cuota viudal y pasando de éste al transmisario. 

2º) Al igual, la Sentencia recurrida desestimó la pretensión de la actora asumiendo que "... en la herencia de D. Nicanor se integraba el derecho a aceptar o repudiar la herencia de su madre, con lo que su viuda ostenta un interés legítimo en la partición de la herencia de D. Flora , al ostentar un derecho de usufructo (por ley) sobre el caudal relicto de su cónyuge..." ; inaplicando la doctrina del Tribunal Supremo tal como ha sido expuesta, manteniendo la doctrina clásica de la doble transmisión y no la directa del causante al transmisario. 

3º) Como hemos indicado al principio, esta Sala no analiza la corrección jurídica de la doctrina del Tribunal Supremo, sino únicamente su aplicación al caso concreto. Y como se ha expuesto tanto la resolución de la DGRN como la Sentencia recurrida se apartan de ella. Siendo aplicable, al supuesto enjuiciado, conforme los antecedentes de hecho antes resumidos, la doctrina moderna (criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo). Pues la transmisión directa de la herencia de la causante al transmisario implica la innecesaria llamada a la partición de la herencia de la madre (causante), a la esposa de don Nicanor , dada su condición de legitimaria como usufructuaria de la cuota viudal, al concurrir con el padre de su esposo ( artículo 837 del CC), ya que los bienes de la primera herencia no han entrado en la herencia del transmitente, o lo que es igual que los transmisarios heredan directamente, en virtud de derecho propio ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo contencioso de 5 de junio de 2018), ya que el artículo 1006 del CC lo que regula es el derecho de transmision del "ius delationis", por lo que el heredero solo hereda el "ius delationis" de la herencia de la primera causante si acepta la herencia de su causante".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de febrero de 2022, que, en el ámbito de un juicio de división de herencia y con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013), ordena al contador partidor excluir del cuaderno particional que se elabore a la viuda de un transmitente (Mariana), y afirma: "el llamamiento de la Sra. Mariana a intervenir en el presente procedimiento sólo podía estar justificado en su cualidad o condición de viuda de uno de los herederos transmitentes, si bien ello no implica que tenga derecho a recibir bienes o cantidad alguna de la herencia de los causantes, pues no es heredera de éstos".

Nada de esto parece importar a la Dirección General, que, inasequible al desaliento, en la reciente Resolución DGSJFP de 24 de enero de 2024 reitera la necesaria intervención del viudo legitimario del transmitente en la partición del primer causante, argumentando:

"... este Centro Directivo no se aparta de la Sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto en las últimas Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente es que la obligada protección de los legitimarios exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el ius delationis también se computa en la herencia del transmitente, en los términos antes expresados; esto es, que resulta imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios como interesados en la herencia del denominado transmitente a los efectos de exigir –o no– su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia. Y entre tales interesados está incluida, sin ningún género de dudas, la viuda del finado como legitimaria".