miércoles, 28 de agosto de 2019

¿Es la presencia de los beneficiados en el testamento abierto notarial causa de ineficacia del mismo? Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona de 17 de septiembre de 2018 y de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de mayo de 2019.


San Pedro curando al enfermo con su sombra. Masaccio.

Dos recientes sentencias de dos Audiencias Provinciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 17 de septiembre de 2018 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de mayo de 2019) se plantean la cuestión de la posible incidencia sobre la eficacia de un testamento abierto notarial de la presencia en el acto de otorgamiento de beneficiados por el mismo testamento, sea a título de heredero o de legatario. La cuestión es particularmente relevante pues la práctica notarial, al menos hasta donde me alcanza (y particularmente la mía), no excluye, como regla general, la presencia de los beneficiados por el testamento en el acto de otorgamiento del mismo, acompañando al testador, sin que ello pueda ni deba confundirse con su actuación en el mismo como testigos, lo que resulta vedado, en términos generales, por el artículo 682 del Código Civil.

Las dos sentencias indicadas parten de situaciones y planteamientos diversos, aunque en ambas se plantea la indicada cuestión. Sin perjuicio de comentarlas en detalle a continuación, comenzaré por exponer algunas reglas generales de nuestro derecho común que podrían incidir en la misma.

Debe comenzar por afirmarse que ninguna norma del Código Civil (me centraré en el derecho común, aunque lo dicho es en esencia trasladable a las legislaciones forales) prohíbe la presencia en el testamento de los beneficiados por el mismo. Resulta así que:

- El artículo 669 del Código Civil recoge el carácter individual del testamento en el derecho común, afirmando "No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero". 

Pero la presencia de otras personas en el acto de otorgamiento no afecta a este carácter individual, pues estar presente en el acto de otorgar no implica que se esté otorgando el acto, esto es, que se esté expresando el consentimiento o conformidad con la voluntad testamentaria previamente declarada ante el propio notario. Podrá cuestionarse en qué medida la presencia del tercero condiciona o afecta a la expresión de voluntad del testador, lo que puede incidir en la presencia de un vicio de voluntad, y desde esta vía parece considerarse la exigencia de no presencia por alguna de las sentencias que analizaremos, pero esto es cuestión distinta a que dicha presencia, por sí sola, infrinja el carácter unilateral del testamento.

- Conforme al artículo 670 del Código Civil: "El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.

Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente".

Por tanto, el testamento, además de individual, es personalísimo. No cabe testar por tercero en nuestro derecho común. De nuevo podrá decirse que el tercero presente en el acto de otorgamiento condiciona o limita la voluntad del testador, pero por sí misma esta presencia no convierte al tercero en un mandatario o comisario.

- La prohibición de intervenir como testigo al beneficiario en un testamento abierto notarial recogida en el artículo 682 del Código Civil, conforme al cual:

"En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario".

Esta  norma, cuya infracción daría lugar a la nulidad del testamento por motivos formales, es la tomada en cuenta por una de las sentencias que comentaremos (Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de mayo de 2019) para cuestionarse la presencia de un beneficiario en el acto de otorgamiento del testamento notarial. Pero, y siempre dejando al margen la cuestión de los vicios de la voluntad, lo cierto es que estar presente en el testamento e intervenir en él como testigo son dos situaciones diversas.

- La regulación del acto de otorgamiento del testamento en el Código Civil. Como normas que directamente inciden en el acto de otorgar el testamento abierto notarial, encontramos en nuestro Código Civil las siguientes:

El artículo 695 del Código Civil nos dice que "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos".

Esta norma contempla las dos fases en la elaboración del testamento abierto notarial: la inicial o de comunicación de su voluntad por el testador al notario y la de otorgamiento propiamente dicha, que comienza con la lectura del testamento redactado por el notario según la voluntad declarada y concluye con la expresión de conformidad por el testador y su firma del testamento, que será finalmente autorizado por el notario con su signo y firma. El Código Civil contempla como protagonista de ambas fases al testador, como no podría ser de otro modo, y solo llega a considerar como otras personas presentes en el acto de otorgamiento a los testigos. Pero ni esta previsión agota todas aquellas personas que deben necesariamente comparecer al acto de otorgamiento (como veremos al citar el artículo 698 del Código Civil), ni no contemplar equivale a excluir.

- Los artículos 697 y 698 del Código Civil contemplan la necesaria concurrencia de determinadas personas al acto de otorgamiento: testigos, en ciertos casos, facultativos que hayan reconocido al testador incapacitado, intérprete y testigos de conocimiento, si los hubiera. Es cierto que entre estas personas, cuya concurrencia es necesaria, además de la del testador, no se menciona a los beneficiados con el mismo, como es lógico, pero lo relevante es que no exigir su concurrencia no implica prohibir la misma.

- Artículo 699 del Código Civil regula la unidad de acto en el otorgamiento de testamento abierto, disponiendo:

"Todas las formalidades expresadas en esta Sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero".

Pero no parece que la presencia de un tercero en el acto de otorgamiento puede determinar la necesaria interrupción de la unidad de acto.

- La cuestión de los vicios de la voluntad. 

Es requisito consustancial del testamento, como acto o negocio jurídico unilateral de carácter sucesorio, estar basado en una voluntad consciente y libre del autor del acto, esto es, del testador. Por ello, nos dice el artículo 673 del Código Civil "Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude". Al margen de la no mención del error vicio, la expresión de los casos de ineficacia comprenderá los otros supuesto de vicio de voluntad, esto es, la violencia, la intimidación, como violencia moral y el dolo o fraude, como engaño. Pero aunque ciertamente se pueda considerar que, en ocasiones, la presencia de un tercero condiciona la libre voluntad del testador, esta conclusión no siempre es necesaria. El notario, como garante de la legalidad del acto y de la libre emisión de su voluntad por el testador, podrá sin duda considerar conveniente, atendida las circunstancias del caso, que el testador exprese su voluntad y conformidad con el testamento sin la presencia condicionante de un tercero. Pero la realidad nos demuestra que, ni la falta de presencia en el solo acto de otorgamiento constituye garantía de libertad, ni excluye el control de la voluntad del testador por un tercero que, si no accede al despacho notarial, estará en la antesala, ni, a la inversa, la presencia del tercero beneficiado en el testamento condiciona necesariamente la voluntad del testador. Incluso, en ocasiones, esta presencia tranquiliza al testador y se convierte en un mecanismo para que este exprese con mayor seguridad y certeza su voluntad testamentaria (aunque nunca podrá llegar a suplantarla). En definitiva, es el criterio del notario sobre la presencia del tercero beneficiado el que debe prevalecer, sin perjuicio del posterior control judicial, pero lo que no cabe es elevar esta presencia a requisito de ineficacia "formal" del testamento, como parecen insinuar las sentencias que analizaremos.

- El artículo 687 del Código Civil dispone: "Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo", y el artículo 743 del Código Civil nos dice: "Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código".

De ambas normas, inspiradas en el principio favor testamenti, resulta un criterio estricto en las causas de ineficacia del testamento y de las disposiciones testamentarias, que resultaría contravenido si admitiésemos motivos de nulidad formal no expresamente recogidos en las normas.

Dicho todo lo anterior, paso al comentario particular de las dos sentencias citadas.


El caso resuelto en esta sentencia versaba sobre la impugnación de un testamento abierto notarial por falta de capacidad del testador. Después de la cita de diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TSJ de Cataluña respecto de la capacidad para testar (la sucesión se regía por el derecho civil de Cataluña, aunque esto no es relevante al respecto), entra a cuestionar el valor del juicio notarial de capacidad, y es ahí donde la sentencia realiza una serie de cuestionables valoraciones sobre la presencia del instituido heredero en el acto de otorgamiento. Dice la Audiencia Provincial:

"El recurrente basa su argumentación sobre la capacidad de la testadora en la apreciación notarial, en la insuficiencia de la pericial aportada por la parte demandante y en la posibilidad de que hubiera tenido un deterioro cognoscitivo importante tras haber hecho el testamento. En cuanto a la capacidad del notario que autorizó el testamento, evidentemente, no la vamos a poner en duda, pero tampoco podemos afirmar la corrección sobre las apreciaciones que se hace por el recurrente de tal capacidad del notario, aunque no deja de sorprender que en el otorgamiento del testamento, como se desprende del interrogatorio del demandado y de la prueba testifical, aquél estuvo presente, incluso, en el control previo sobre la capacidad que realizó el Notario. Es claro que el Sr. Nazario , como hijo y como beneficiario del testamento, no podía estar presente en el acto de su otorgamiento. Incluso los testigos tampoco deberían estar presentes en el momento previo de su otorgamiento cuando el notario debe apreciar la capacidad del testador. Y tal apreciación de capacidad no puede consistir simplemente en que el testador o testador le indique a favor de quien desea otorgar testamento, sobre todo si el beneficiario está presente, sino de apercibirse de que tienen suficiente capacidad para comprender la trascendencia que tiene tal acto jurídico. El recurrente se equivoca al incidir que es suficiente con que el testador manifieste a favor de quien otorga testamento, sin que el notario le dirija su voluntad, pues ello es claramente insuficiente. Es cierto, que el notario no declaró y que no podemos asegurar en los términos exacto en los que el notario apreció la capacidad de la Sra. Consuelo , pero a la vista de la declaración testifical parecería que tal apreciación la realizó en presencia del hijo y de los testigos, circunstancia que no se estima acorde con un correcto proceder".

El párrafo transcrito comienza por decirnos, para sentar el tono, que no pretende poner en duda "la capacidad del notario" (lo que sin duda este agradecerá). Parece que en realidad lo que no quiere poner en duda el Tribunal es el "juicio de capacidad" del notario, aunque, como suele suceder, decir no querer hacer algo es antecedente inmediato de hacerlo, pues la sentencia acaba confirmando la nulidad del testamento por falta de capacidad de la testadora con base en unos informes médicos, o posteriores, o muy posteriores al acto de otorgamiento. Y es precisamente para poner en duda el juicio de capacidad del notario, sea queriendo o sin querer, que se afirma: "Es claro que el Sr. Nazario , como hijo y como beneficiario del testamento, no podía estar presente en el acto de su otorgamiento". Quizás por considerarlo tan claro omite el Tribunal dar el menor argumento jurídico de tal imposibilidad. Por otro lado, si bien la presencia del beneficiado puede no ser irrelevante si entramos a valorar la libre voluntad del testador, no se me alcanza qué relación puede tener con su supuesta falta de capacidad.

No se detiene ahí la sentencia de la Audiencia Provincial, pues continúa afirmando, también sin mayor argumentación legal, que: "Incluso los testigos tampoco deberían estar presentes en el momento previo de su otorgamiento cuando el notario debe apreciar la capacidad del testador". La transcrita consideración me resulta incomprensible en sus términos literales. Además de referirse a los testigos, cuando no consta que haya intervenido testigo alguno, pues no lo es el beneficiario que asiste al otorgamiento (como veremos más en detalle con el comentario de la otra sentencia), refiere la valoración de la capacidad del testador por el notario del testador a un momento indeterminado , pero anterior al otorgamiento, cuando lo que sí está claro es que el juicio notarial de capacidad debe ser simultáneo al otorgamiento.

Quizás quiera decir el Tribunal, y esto es pura especulación por mi parte, que los testigos, en el sentido amplio que parece entender tal condición, no deben estar presentes en la fase anterior al otorgamiento, aquella en que el testador comunica al notario su voluntad testamentaria. Pero el que no sea necesaria dicha presencia de los "testigos" en la fase previa al otorgamiento, lo que es cierto  (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1991; salvo en el caso particular del enteramente sordo que no sabe o puede leer -artículo 697.2 del Código Civil, en que sí resulta obligatoria dicha presencia), no supone que la norma prohíba la presencia de terceros en dicha fase, y ello aunque se considere que la comunicación de la voluntad testamentaria al notario debe hacerse personalmente por el testador, sin intervención de un tercero, lo que no deja de ser matizable, apreciándose en la jurisprudencia reciente cierta flexibilidad al respecto.

Por último, nos dice la Audiencia Provincial: "Y tal apreciación de capacidad no puede consistir simplemente en que el testador o testador le indique a favor de quien desea otorgar testamento, sobre todo si el beneficiario está presente, sino de apercibirse de que tienen suficiente capacidad para comprender la trascendencia que tiene tal acto jurídico". Obviamente el juicio de capacidad debe referirse a que el testador tiene suficiente capacidad para comprender la trascendencia del acto jurídico que realiza, lo que puede ponerse en relación con la complejidad del testamento, pero no se me alcanza en que contradice la presencia del beneficiado ese juicio de capacidad y qué tiene de contradictorio con el mismo la manifestación por el testador al notario de quien quiere que sea su heredero.

El trasfondo de toda esta argumentación parece ser el confundir la falta de capacidad con la libre voluntad del testador, lo que debe reconocerse que no es infrecuente en los planteamientos jurisprudenciales, pero la presencia del beneficiado en el acto de otorgamiento, ni está prohibida, ni conduce necesariamente a la voluntad viciada. No niego que en hipótesis la voluntad del testador pueda no ser libre, pero esto deberá ser probado y nunca presumido por la simple presencia del beneficiado, y mucho menos servir para relativizar hasta la casi nada el juicio notarial de suficiencia, que es, en resumen, para lo que lo termina usando el Tribunal.

Después de la cierta alarma inicial que me causó la lectura de esta sentencia, ocupados como estamos en leyes de crédito inmobiliario y otras novedades, se puede decir que ya la había olvidado, hasta que una más reciente sentencia de otra Audiencia Provincial me recordó la susodicha cuestión de la presencia del beneficiado en el acto de otorgamiento, elevándola a materia debatida por nuestros Tribunales, aunque sean del orden menor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de mayo de 2019.

En esta sentencia se vuelve a suscitar la posible incidencia que sobre la eficacia del testamento tendría la presencia de un beneficiado por el mismo en el acto de otorgamiento. Pero, a diferencia de la anterior, aquí la cuestión sí se delimita normativamente, pues la norma cuya infracción se plantea es el ya transcrito artículo 682 del Código Civil, que prohíbe a los beneficiados por el testamento abierto, sean herederos o legatarios, y con la excepción del legado de dinero u cosa mueble de escasa importancia con relación al caudal hereditario, ser testigos en el mismo, con la consecuencia, en caso de infracción, de la posible nulidad formal del mismo.

Y aunque la sentencia confirma la validez del testamento, no lo hace por considerar que dicho artículo 682 del Código Civil no sea aplicable al caso, pues, al contrario, parece que de modo implícito admite que podría serlo, sino por considerar que, al no haber dado el notario fe de que dichas personas beneficiadas por el testamento se hallaban presentes en el acto de otorgamiento, debe entenderse que no lo estaban. Ello plantea la cuestión adicional, desde la perspectiva notarial, si el notario debe extender la dación de fe de comparecencia en el acto de otorgamiento a quienes, no siendo su posible presencia no obligatoria, por no hallarse comprendidos en ninguno de los casos de los artículos 697 y 698 del Código Civil, realmente sí asistieron al acto de otorgamiento.

Dice la sentencia, en relación a esta particular cuestión de la presencia de un beneficiado por el testamento (un legatario) en el acto de otorgamiento del mismo:

"... El primero de los motivos alegados, supone un discrepante parecer de los recurrentes en relación la no declaración de la nulidad del testamento otorgado el 10 de octubre de 2013 por don Gines el día, numero de protocolo 836, otorgado ante el Notario de DIRECCION002 don José Manuel Climent González de 10 de Octubre de 2013, al amparo del articulo 682 del Código Civil , eludiendo la prohibición de ser testigos en el testamento las personas que en dicho precepto se mencionan ,por cuanto se llama como testigos a un conocido del legatario D. Eusebio al que convence llamado D. Rodolfo y por otro lado a una trabajadora del despacho del abogado que asume la defensa de los demandados y llamada Dª Elsa ,testigos no vinculados al testador, salvo conócerle del pueblo, y además la presencia física de dicho legatario D. Eusebio en el acto del otorgamiento  motivo que debe rechazarse  por cuanto en modo alguno se infringe el artículo 682 del Código Civil , los testigos comparecidos antes citados , Dª Elsa , que conocía al testador de toda su vida del pueblo y que era amiga de alguno de sus hijos y el testigo D. Rodolfo que conocía tanto al testador don Gines y a su esposa desde el año de 1979, sin que en ninguno de ellos concurriese causa de idoneidad que por exclusión establece el artículo 681 del código Civil y de lo que da fe el Notario autorizante. Sin que haya quedado probado que en el acto del otorgamiento estuviese presente cualquier heredero o legatario del testador, ni lo huibiese autorizado el Notario , por cuanto la forma es "ad solemnitatem" y lo manifestado en la escritura que recoge el testamento da fe de las personas presentes además del testador y del notario autorizante , como son los testigos y no existe prueba alguna que acredite que en dicho otorgamiento estuviese presente cualquier herederos o legatario".  

Como se desprende de este fundamento, el demandante de nulidad del testamento alegó, además de la no ideoneidad de los dos testigos que comparecieron como tales (lo que se rechaza), la presencia en el acto de otorgamiento de un legatario (D. Eusebio). Como ya he razonado, aunque así hubiera sido, ello no determinaría la ineficacia formal del testamento, pues lo que el artículo 682 del Código Civil prohíbe es que el heredero o legatario comparezcan como testigos, lo que implica firmar el testamento y asumir que en el se plasman correctamente las incidencias del acto de otorgamiento, en cuanto sean las legalmente exigibles, pero no que simplemente estén presentes en el acto.

Al margen de esto, la razón que da el Tribunal para rechazar la pretensión de nulidad, el que el notario no haya dado fe en el testamento de la presencia en el acto del legatario en cuestión, tampoco es convincente, pues la dación de fe del notario se debe limitar a las circunstancias legalmente requeridas para la validez del testamento, lo que no incluiría la presencia de personas cuya comparecencia, no siendo legalmente exigible, tampoco condiciona la validez del acto, a menos que se asuma la posición contraria, esto es, que la presencia de esas personas sí condiciona la validez del acto, lo que implica una petición de principio.

A continuación la Audiencia Provincial analiza la posible existencia de vicios de voluntad en el otorgamiento, para concluir que no han sido acreditados por el demandante, sin que se haya cuestionado la capacidad del testador, recordando la eficacia del juicio notarial de capacidad, y considerando que el apartarse el testamento del sentido de otros testamentos previos pueda por sí mismo ser prueba de captación de voluntad por el que resulta más beneficiado en el último (el hijo a quien se acusaba de la captación). Y en relación con esta cuestión de la captación de la voluntad del testador, la sentencia vuelve a hacer referencia a la presencia del beneficiado (y presunto captador) en el acto de otorgamiento del testamento, afirmando:

"En el caso examinado se acredita de un modo relevante la excentricidad de la disposición testamentaria contradicha con las previas, igualmente dispuestas por la sola y libre voluntad del testador, e igualmente con lo que había sido una constante vital perfectamente delimitada en la abundante prueba practicada de dejara la herencia a todos los hijos por igual , pero del mismo modo, se justifica el especial y fuerte carácter del causante corroborado por la testifical obrante en la causa y no puesta en duda en el recurso , que no parece corresponderse con una persona sencillamente manipulable y que mostraba una recta convicción en llevar a cabo su voluntad incluso en circunstancias como efectuarse en su propio domicilio , sin que el hecho de que el Notario apreciase que estaba triste D. Gines al otorgarlo, ni la avanzada edad constituyen indicios de incapacidad sobrevendida por manipulación de su mente por parte especialmente de quien considera artífice intelectual a D. Eusebio legatario que según la parte apelante hizo entrega de la minuta al Notario del testamento y estaba presente en su otorgamiento, lo que no se hace constar en el testamento por el Notario que da fe de las personas presentes , entre las que no se encontraba ningún heredero o legatario, siendo que la escritura que contiene la voluntad del testador es leída por el Notario en su presencia y la de los testigos, sin que en modo alguno se tachase de falsedad al documento notarial que recogía la voluntad del testador y sin que se acredite la existencia de dolo testamentario alegado por los recurrentes".

Vuelve a insistir la Audiencia Provincial en que el notario dio fe de las personas presentes, entre las que no se encontraba el legatario presunto captador de voluntad. Sin conocer los términos exactos de la dación de fe del notario, lo cierto es que dar fe de que unas personas están presentes, las relevantes formalmente para la validez del testamento (testador y testigos) no equivale a darla de que no está presente nadie más. Pero, aunque el beneficiado estuviera presente, ello ni implicaría la nulidad formal del testamento, ni por sí solo justificaría la captación de voluntad, sin negar que el Tribunal pudiera apreciar esa presencia como indicio de captación, dentro de su libertad de apreciación probatoria.

Piénsese que era un testamento otorgado en el domicilio del testador, lo que indica una probable incapacidad física de este para desplazarse, y es frecuente en estas situaciones que se hallen presentes en el mismo domicilio los familiares o personas que mayor trato tienen con el testador, muchas veces las que lo cuidan personalmente en su enfermedad o vejez, y suele suceder que estos sean los beneficiados únicos o principales del testamento, y asumiendo que ello implica siempre una situación de mayor o menor dependencia del testador respecto de sus cuidadores, el que estos estén presentes en la misma habitación en que se realiza el acto de otorgamiento, o se vayan a la habitación de al lado, no se me alcanza qué diferencia trascendental va a suponer en materia de captación de voluntad del testador, para bien o para mal.

Lo cual no implica que el notario deba procurar, en la medida de sus posibilidades, evitar situaciones de captación de voluntad del testador, para lo cual puede ser hasta útil en ocasiones contemplar la relación inmediata del testador con sus cuidadores, y las reacciones de cada cual al otorgar el testamento, aunque sin duda también pueda serlo en otras ocasiones el comunicarse personalmente el notario con el testador sin presencia de estos terceros, lo que debe quedar inicialmente al juicio del notario, siempre revisable judicialmente y sin convertir la presencia de los beneficiados en causa de ineficacia formal del testamento


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