Salón del Consejo de Estado. Ilya Repin.
Centraré esta entrada en el análisis de los artículos 107 a 111 del RRM.
Artículo 107:
“1. La elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial.
“1. La elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial.
2. En la escritura de elevación a público del acuerdo social deberán consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de aquél. En su caso, el Notario testimoniará en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizará testimonio notarial del mismo".
Respecto a la naturaleza del acto de elevación a público del acuerdo social, dice Isidoro Lora Tamayo (Elevación a público de acuerdos sociales. Academia Sevillana del Notariado. Tomo VII):
"la escritura de elevación a público de acuerdos sociales documenta un negocio jurídico que otorga el órgano de la sociedad competente para exteriorizar su voluntad. No se trata de una simple protocolización de un documento privado o de una certificación. Lo que se eleva a público es el acuerdo social y no la certificación. La DGRN formuló este alcance que comentamos de la escritura pública en una Resolución de 7 de diciembre de 1956. Se trataba de una adaptación de Estatutos sociales. El esquema de la escritura era el siguiente: el compareciente –entrecomillo frases del documento- «DICE: Que la Junta de socios... en sesión celebrada... acordó adaptar los Estatutos... El señor compareciente me entrega certificación que uno a esta escritura matriz, llamando su testimonio a este lugar de las copias qué de la misma se libren".
"la escritura de elevación a público de acuerdos sociales documenta un negocio jurídico que otorga el órgano de la sociedad competente para exteriorizar su voluntad. No se trata de una simple protocolización de un documento privado o de una certificación. Lo que se eleva a público es el acuerdo social y no la certificación. La DGRN formuló este alcance que comentamos de la escritura pública en una Resolución de 7 de diciembre de 1956. Se trataba de una adaptación de Estatutos sociales. El esquema de la escritura era el siguiente: el compareciente –entrecomillo frases del documento- «DICE: Que la Junta de socios... en sesión celebrada... acordó adaptar los Estatutos... El señor compareciente me entrega certificación que uno a esta escritura matriz, llamando su testimonio a este lugar de las copias qué de la misma se libren".
El Registrador deniega la inscripción por estimar que el documento notarial así redactado no tiene mayor alcance que el de protocolización de un documento privado y que, en consecuencia, no hay especial otorgamiento de ninguno de los actos a que hace referencia el certificado de la Junta. La Dirección confirma la nota del Registrador con las consideraciones siguientes:
"Que aun admitida la práctica de incorporar a las escrituras matrices documentos no ya complementarios, sino fundamentales en el otorgamiento de que se trate, práctica no recomendable en todos los casos, desde luego, dicha admisión, no obstante, ha venido lógicamente condicionada por rigurosas limitaciones con el fin de evitar que, por temeraria simplificación de la mecánica notarial, se quebrante el esquema conceptual del instrumento y pierda éste su fuerza, y aun su razón de ser, al traspasar a dichos apéndices lo que tiene lugar adecuado en el cuerpo de la escritura, para poder recibir en ella precisamente la virtud del otorgamiento y autorización; ... palabras éstas que conservan toda su vigencia y descubren la pobre contextura que el Notario ha dado al acto unilateral modificativo por adaptación legal de la Sociedad, el cual, por su propia naturaleza, exigía tan rigurosa formalidad como el de constitución, ... contextura tan endeble que amenaza con dejar desvanecida la materialidad de la declaración de voluntad del otorgamiento".
Considerando que en el caso planteado la redacción de la escritura ha seguido un esquema imperfecto, ... con lo que la función del Notario, funcionario público profesional del Derecho, que debe redactar los instrumentos públicos «interpretando la voluntad de los otorgantes, adaptándolas a las formalidades jurídicas necesarias para su eficacia», parece quedar rebajada en acto de tanta trascendencia como el contemplado y casi reducida a la redacción de un acta unida a un testimonio».
En relación con esta cuestión, es de citar la Resolución DGRN de 6 de abril de 2011. En ella se otorga una escritura pública, con base en un acta notarial de junta relativa a un acuerdo de cambio de sistema de administración y nombramiento de nuevos administradores. Al implicar los acuerdos un cambio de sistema de administración, su acceso al registro mercantil exigía el otorgamiento de escritura de elevación a público, no siendo inscribible por sí sola el acta notarial (artículo 210.4 TRLSC). Pero en la escritura pública otorgada los nuevos administradores se limitaban a ratificar su aceptación del cargo, sin ninguna referencia a la elevación a público de los acuerdos adoptados. La DGRN confirma el defecto, argumentando:
"El segundo de los defectos impugnados consiste en que, a juicio del Registrador, al haberse acordado en la Junta General no sólo el nombramiento de administradoras sino también cambio del sistema de administración, es necesario que este último acuerdo también se eleve a público mediante la correspondiente escritura. Este defecto también debe ser confirmado toda vez que, según el artículo 210.4 de la Ley de Sociedades de Capital, todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los Estatutos Sociales, debe consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Por ello, en el presente caso (en el que, por lo demás, no consta si los Estatutos establecen distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la Junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria), para complementar el Acta notarial referida no es suficiente la escritura pública presentada en unión de aquélla, pues ésta contiene únicamente la ratificación del nombramiento de las personas que han de ejercer el cargo de administradoras y su aceptación (cfr. los artículos 95.4, en relación con el 94.1.11.º, y 107 del Reglamento del Registro Mercantil)".
En la misma línea, la Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2019 confirma la calificación registral negativa de una escritura de reducción de capital social otorgada por los dos socios de la sociedad, quienes justificaron al notario la titularidad de las participaciones sociales de la entidad mediante exhibición de las correspondientes escrituras públicas de adquisición, por faltar la elevación a público por el administrador único de la sociedad (un tercero distinto de los socios), resaltando que los socios, salvo en el caso de socio único, carecen de la facultad de elevar a público los acuerdos sociales y que esa elevación es necesaria para la inscripción de los acuerdos sociales.
La DGRN ha admitido la elevación a público realizada en virtud de una certificación contenida en el propio cuerpo de la escritura y no como documento separado (Resolución DGRN de 7 de abril de 2011; al margen de las dudas que me genera dicha resolución, por otras razones, a lo que después me referiré).
Es necesario que la firma de los que otorgan los documentos en cuya virtud se eleva a público el acuerdo sea legitimada notarialmente, con excepción de la copia autorizada del acta notarial, aunque la norma no lo haya previsto expresamente. Según declara la Resolución DGRN de 11 de marzo de 2005: “Es ciertamente curioso que el artículo 107 del mismo Reglamento al regular los documentos que pueden servir de base para elevar a públicos los acuerdos sociales, y dejando a un lado por obvio el supuesto de acta notarial de junta, no haya previsto de forma expresa la legitimación de las firmas de quienes los expidan o autoricen. Pese a ello, y por las razones apuntadas, parece una exigencia inexcusable, tanto por el indicado efecto de la publicidad registral del acuerdo una vez se inscriba, como por respeto a la función de la escritura pública que, en otro caso, avalaría tan sólo la existencia de una declaración sobre la existencia y contenido de una voluntad social hecha por persona que no es la llamada a exteriorizarla, sino tan sólo a darle una vestidura pública, dando autenticidad tan solo a esa declaración que por sí sola carecería de efectos jurídicos como voluntad de la sociedad”.
La DGRN ha admitido que en un solo acto, formalizado en escritura pública, se pueda documentar la celebración de la junta general universal que adopte los acuerdos sociales y su simultánea elevación a público. La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2015 aplica esta doctrina al caso de decisiones de un socio único recogidas en la misma escritura en la que el propio socio único las eleva a público como administrador único. Dice la resolución:
"debe tenerse en cuenta, como expresó esta Dirección General en Resolución de 7 de abril de 2011: «a) Que el Acta no constituye la forma "ad substantiam" de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales sino que preserva una declaración ya formada, de modo que mediante la constatación de los hechos –consistentes o no en declaraciones– garantice fundamentalmente el interés de todos aquéllos a quienes pueda afectar tales acuerdos y en especial el de los socios disidentes y ausentes; b) Que si lo que se eleva a público es el acuerdo social y para ello puede tomarse como base la certificación de los mismos, no existe inconveniente para que el título inscribible sea una escritura en la cual quien tenga facultades suficientes para ello certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público; y c) Que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 3 de mayo de 1993) las especificaciones formales relativas a las circunstancias y requisitos establecidos en el artículo 97.1 y demás concordantes del Reglamento del Registro Mercantil para protección de los intereses de los socios ausentes y disidentes carecerían de sentido en los casos en que los acuerdos sean adoptados unánimemente por los dos únicos socios que sean además los administradores de la sociedad. Por tanto si la escritura otorgada expresa los requisitos que necesariamente debe contener la inscripción solicitada y cumple las exigencias establecidas por la legislación notarial para la validez formal del instrumento público, ha de concluirse que no existiría inadecuación de la forma documental por el hecho de que los acuerdos adoptados en Junta por los dos únicos socios y administradores de la sociedad se otorgaran directamente ante Notario, ni sería necesario que el proceso de formación de tales acuerdos (que aparece simplificado en tanto en cuanto por la unificación de las voluntades concordes de ambos socios se transforman éstas en voluntad social) quede reflejado en una previa Acta –notarial o no notarial– de la Junta que luego hubiera de servir de base de la correspondiente elevación a escritura pública, máxime si se tiene presente que la función de garantía que se atribuye a la constatación de los acuerdos sociales mediante acta de la Junta queda cumplida (y con mayores garantías de autenticidad y legalidad) por el otorgamiento directo ante el Notario; todo ello sin perjuicio de la obligación de trasladar dichos acuerdos a los libros de actas de la sociedad (vid. artículo 103.2 del Reglamento del Registro Mercantil)». Estas últimas consideraciones son aplicables a los supuestos como el presente, de decisiones tomadas por el único socio que es, además, administrador único".
En relación con esta cuestión, es de citar la Resolución DGRN de 6 de abril de 2011. En ella se otorga una escritura pública, con base en un acta notarial de junta relativa a un acuerdo de cambio de sistema de administración y nombramiento de nuevos administradores. Al implicar los acuerdos un cambio de sistema de administración, su acceso al registro mercantil exigía el otorgamiento de escritura de elevación a público, no siendo inscribible por sí sola el acta notarial (artículo 210.4 TRLSC). Pero en la escritura pública otorgada los nuevos administradores se limitaban a ratificar su aceptación del cargo, sin ninguna referencia a la elevación a público de los acuerdos adoptados. La DGRN confirma el defecto, argumentando:
"El segundo de los defectos impugnados consiste en que, a juicio del Registrador, al haberse acordado en la Junta General no sólo el nombramiento de administradoras sino también cambio del sistema de administración, es necesario que este último acuerdo también se eleve a público mediante la correspondiente escritura. Este defecto también debe ser confirmado toda vez que, según el artículo 210.4 de la Ley de Sociedades de Capital, todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los Estatutos Sociales, debe consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Por ello, en el presente caso (en el que, por lo demás, no consta si los Estatutos establecen distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la Junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria), para complementar el Acta notarial referida no es suficiente la escritura pública presentada en unión de aquélla, pues ésta contiene únicamente la ratificación del nombramiento de las personas que han de ejercer el cargo de administradoras y su aceptación (cfr. los artículos 95.4, en relación con el 94.1.11.º, y 107 del Reglamento del Registro Mercantil)".
En la misma línea, la Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2019 confirma la calificación registral negativa de una escritura de reducción de capital social otorgada por los dos socios de la sociedad, quienes justificaron al notario la titularidad de las participaciones sociales de la entidad mediante exhibición de las correspondientes escrituras públicas de adquisición, por faltar la elevación a público por el administrador único de la sociedad (un tercero distinto de los socios), resaltando que los socios, salvo en el caso de socio único, carecen de la facultad de elevar a público los acuerdos sociales y que esa elevación es necesaria para la inscripción de los acuerdos sociales.
La DGRN ha admitido la elevación a público realizada en virtud de una certificación contenida en el propio cuerpo de la escritura y no como documento separado (Resolución DGRN de 7 de abril de 2011; al margen de las dudas que me genera dicha resolución, por otras razones, a lo que después me referiré).
Es necesario que la firma de los que otorgan los documentos en cuya virtud se eleva a público el acuerdo sea legitimada notarialmente, con excepción de la copia autorizada del acta notarial, aunque la norma no lo haya previsto expresamente. Según declara la Resolución DGRN de 11 de marzo de 2005: “Es ciertamente curioso que el artículo 107 del mismo Reglamento al regular los documentos que pueden servir de base para elevar a públicos los acuerdos sociales, y dejando a un lado por obvio el supuesto de acta notarial de junta, no haya previsto de forma expresa la legitimación de las firmas de quienes los expidan o autoricen. Pese a ello, y por las razones apuntadas, parece una exigencia inexcusable, tanto por el indicado efecto de la publicidad registral del acuerdo una vez se inscriba, como por respeto a la función de la escritura pública que, en otro caso, avalaría tan sólo la existencia de una declaración sobre la existencia y contenido de una voluntad social hecha por persona que no es la llamada a exteriorizarla, sino tan sólo a darle una vestidura pública, dando autenticidad tan solo a esa declaración que por sí sola carecería de efectos jurídicos como voluntad de la sociedad”.
La DGRN ha admitido que en un solo acto, formalizado en escritura pública, se pueda documentar la celebración de la junta general universal que adopte los acuerdos sociales y su simultánea elevación a público. La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2015 aplica esta doctrina al caso de decisiones de un socio único recogidas en la misma escritura en la que el propio socio único las eleva a público como administrador único. Dice la resolución:
"debe tenerse en cuenta, como expresó esta Dirección General en Resolución de 7 de abril de 2011: «a) Que el Acta no constituye la forma "ad substantiam" de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales sino que preserva una declaración ya formada, de modo que mediante la constatación de los hechos –consistentes o no en declaraciones– garantice fundamentalmente el interés de todos aquéllos a quienes pueda afectar tales acuerdos y en especial el de los socios disidentes y ausentes; b) Que si lo que se eleva a público es el acuerdo social y para ello puede tomarse como base la certificación de los mismos, no existe inconveniente para que el título inscribible sea una escritura en la cual quien tenga facultades suficientes para ello certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público; y c) Que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 3 de mayo de 1993) las especificaciones formales relativas a las circunstancias y requisitos establecidos en el artículo 97.1 y demás concordantes del Reglamento del Registro Mercantil para protección de los intereses de los socios ausentes y disidentes carecerían de sentido en los casos en que los acuerdos sean adoptados unánimemente por los dos únicos socios que sean además los administradores de la sociedad. Por tanto si la escritura otorgada expresa los requisitos que necesariamente debe contener la inscripción solicitada y cumple las exigencias establecidas por la legislación notarial para la validez formal del instrumento público, ha de concluirse que no existiría inadecuación de la forma documental por el hecho de que los acuerdos adoptados en Junta por los dos únicos socios y administradores de la sociedad se otorgaran directamente ante Notario, ni sería necesario que el proceso de formación de tales acuerdos (que aparece simplificado en tanto en cuanto por la unificación de las voluntades concordes de ambos socios se transforman éstas en voluntad social) quede reflejado en una previa Acta –notarial o no notarial– de la Junta que luego hubiera de servir de base de la correspondiente elevación a escritura pública, máxime si se tiene presente que la función de garantía que se atribuye a la constatación de los acuerdos sociales mediante acta de la Junta queda cumplida (y con mayores garantías de autenticidad y legalidad) por el otorgamiento directo ante el Notario; todo ello sin perjuicio de la obligación de trasladar dichos acuerdos a los libros de actas de la sociedad (vid. artículo 103.2 del Reglamento del Registro Mercantil)». Estas últimas consideraciones son aplicables a los supuestos como el presente, de decisiones tomadas por el único socio que es, además, administrador único".
Artículo 108:
“1. La elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde a la persona que tenga facultad para certificarlos.
“1. La elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde a la persona que tenga facultad para certificarlos.
Las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante, podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
2. También podrá realizarse por cualquiera de los miembros del órgano de administración con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos.
3. La elevación a instrumento público por cualquier otra persona requerirá el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podrá ser general para todo tipo de acuerdos en cuyo caso deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Este procedimiento no será aplicable para elevar a públicos los acuerdos sociales cuando se tome como base para ello el acta o testimonio notarial de la misma.
4. Cuando se hubiere cerrado el Registro Mercantil por falta del depósito de cuentas, quien eleve a instrumento público los acuerdos sociales manifestará esta circunstancia en la escritura".
En cuanto a las personas con facultad para elevar a público los acuerdos sociales, la regla general es que esta facultad corresponde a las mismas que tengan la facultad de certificar los acuerdos, lo que nos remite al artículo 109 del RRM, que después veremos. Básicamente, el secretario del consejo de administración y los administradores, en otras estructuras del órgano de administración, de conformidad con las reglas que regulan su actuación representativa. No corresponderá esta facultad ni podrá serle atribuida al presidente ni al secretario de la junta general, cuando no sean administradores.
Respecto del consejero delegado, podrá atribuírsele esta facultad de elevación a público de acuerdos sociales y deberá entenderse comprendida entre las delegadas cuando estas alcancen a todas las legal y estatutariamente delegables. Cuestión distinta es la de certificar los acuerdos de la junta general, como veremos.
En cuanto a la elevación a público de las decisiones del socio único, su régimen es particular.
El artículo 15.2 del TRLSC dispone: "Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad". Este artículo concuerda con el artículo 108.1.2º RRM. Por su parte, el artículo 109.3 RRM admite que las decisiones del socio único puedan ser certificadas por él mismo, además de por los administradores de la sociedad.
La Resolución DGRN de 1 de junio de 2005 declara que las facultades del socio único de certificar sus decisiones y elevarlas a público, cuando el socio único sea una persona jurídica, pueden ser ejercitadas por un apoderado o representante voluntario de aquél (y no necesariamente por sus representantes orgánicos). Dice la resolución citada: “Tratándose de sociedad unipersonal, el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (aplicable a las sociedades anónimas conforme al artículo 311 de su Ley reguladora) establece que el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones pueden ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad. Conforme a dicha norma legal, el Reglamento del Registro Mercantil reconoce como titulares de la facultad certificante y la de elevación a público de las decisiones del socio único consignadas en acta no sólo a los administradores de la sociedad sino también al propio socio único. Y a falta de norma que, para el caso de que el socio único sea a su vez una sociedad, obligue a la actuación de éste mediante sus representantes orgánicos, debe admitirse la posibilidad de que sea el representante voluntario de dicho socio único el que pueda actuar en nombre de éste en el ejercicio de las competencias certificante y de ejecución de acuerdos sociales que legal y reglamentariamente le son atribuidas al socio único".
Debe decirse que esta resolución fue inicialmente anulada por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 12 de noviembre de 2007, con base en cuestiones procedimentales y en la consideración de fondo de que la facultad certificable del socio único persona jurídica no puede delegarse en un apoderado, debiendo ejercerse por el propio socio único a través de sus administradores. Pero esta sentencia fue revocada en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2009, que confirma la resolución de la DGRN. Dejando al margen las cuestiones procedimentales, en cuanto al tema de fondo, confirma el Tribunal que tanto la facultad certificante como la de elevación a público de las decisiones de un socio único persona jurídica pueden ejercitarse por representante voluntario, sin que sea imprescindible la intervención de los administradores del socio único. Dice la sentencia:
"Desde luego, no se comparte la tesis del demandante apelado según la cual el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en consecuencia, los artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil, deben interpretarse en el sentido de que si el socio único de la sociedad unipersonal es una persona física corresponde a ésta las ejecución y formalización de sus decisiones en ejercicio de las competencias de la junta general y que si el socio único es una persona jurídica societaria dichas facultades corresponden a los administradores de ésta. No cabe duda de que las facultades de certificación y de elevación a público de las decisiones del socio único de una sociedad unipersonal corresponden a los administradores de la sociedad unipersonal y además al propio socio único, ya sea éste una persona física o jurídica. La cuestión que realmente se plantea es si cuando la facultad certificante y de elevación a instrumento público la asume el propio socio, tratándose de una persona jurídica societaria, si ésta debe hacerlo por medio de sus administradores o puede actuar a través de un representante voluntario y dado que ni la Ley de Sociedades Anónimas ni el Reglamento del Registro Mercantil exigen que el socio único (persona natural o jurídica) actúe por sí misma, esto es, la propia persona física o la representación orgánica de la persona jurídica, nada impide que el socio único de la sociedad unipersonal asuma la facultad certificante y de ejecución por medio de un representante voluntario. Desde luego, respecto de la elevación a instrumento público el propio apartado 3º del artículo 108 prevé expresamente que dicha elevación puede hacerse por cualquier otra persona (en nuestro caso distinta del propio socio único o de los administradores de la sociedad unipersonal) lo que requerirá el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podrá ser general para todo tipo de acuerdos en cuyo caso debe inscribirse en el Registro Mercantil, por lo que carece de fundamento la exigencia de que la elevación a público la efectúen los administradores del socio único. En cuanto a la facultad certificante, el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permite que las decisiones del socio único (persona natural o jurídica) en ejercicio de las competencias de la junta general sean consignadas en acta bajo la firma del socio único (en caso de una sociedad por su representación orgánica) o de su representante (apoderado voluntario de la persona natural o jurídica) y si éste puede consignar en acta las decisiones del socio único no se aprecia obstáculo alguno para que también asuma la facultad certificante ni lo impide la literalidad del artículo 109.3 del Reglamento del Registro Mercantil al no excluir la actuación del socio único por medio de apoderados".
Es dudoso si esta doctrina se aplicaría al socio único persona física, aunque, como diré, la DGRN se ha manifestado favorable a que se puedan otorgar por medio de apoderado elevaciones a público de decisiones de órganos de administración unipersonales. Pero es especialmente discutible que la facultad certificante de los acuerdos pueda ser objeto de delegación por medio de apoderamiento, por lo que, al menos en este aspecto, parece que no debería extenderse la doctrina de esta resolución más allá de su estricto supuesto. No obstante, la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2009 parece apuntar, con su argumentación, que la posibilidad de certificar por medio de apoderado es de aplicación a cualquier socio único.
También ha declarado la DGRN que, aunque la unipersonalidad sea una circunstancia que pueda constar en el registro a ciertos efectos, no es obstáculo a la inscripción de la elevación a público de un acuerdo o decisión que la situación que en el registro conste al respecto no coincida con la que se expresa en la escritura de elevación a público. Pudiera suceder que el socio único fuera distinto del que declara el registro, o que hallándose inscrita la sociedad como unipersonal los acuerdos elevados a público fueran adoptados por una junta general, o, a la inversa, que no hallándose reflejada la unipersonalidad la decisión proceda de un socio único. La Resolución DGRN de 22 de abril de 2014 admite la inscripción de un acuerdo de reducción de capital social con base en la decisión de un socio único no constando la unipersonalidad en el registro mercantil. La Resolución DGRN de 5 de febrero de 2015 declara inscribible un acuerdo adoptado por una junta general respecto de una sociedad que constaba en el registro como unipersonal. Incluso cuando el acuerdo sea elevado a público y certificado por el propio socio único y no por el administrador social, y no constase en el registro dicha condición de socio único, por no reflejarse en el mismo la condición de sociedad unipersonal o ser otro el socio único que consta inscrito, no es necesario reflejar la condición de socio único del certificante con carácter previo a la inscripción del acuerdo por él elevado a público. En este sentido, la Resolución DGRN de 23 de enero de 2015, sobre la que después volveré, admite la inscripción de una decisión de un socio único distinto al que constaba en el registro por la que se nombraba a un nuevo administrador y se cesaba al anterior, sin precisar notificación al anterior administrador cesado, considerando suficiente con la acreditación de la adquisición de la condición de socio único ante el notario autorizante en virtud de la escritura pública de adquisición de participaciones sociales. Expresamente considera la DGRN que no sería precisa la constancia de la condición de socio único en el registro para la inscripción de los acuerdos, por los artículos 108 y 109 del RRM solo la exigen en el caso de los administradores. Dice el Centro Directivo:
" ... De los artículos 108 y 109 se desprende, en primer lugar, que las personas que certifiquen, refiriéndose a los administradores con facultad certificante (artículo 109.1 del Reglamento del Registro Mercantil), tengan su cargo vigente en el momento de la expedición (art.109.2, inciso primero); en segundo lugar, que para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación expedida por los órganos colegiados, deberá haberse inscrito previa o simultáneamente el cargo del certificante (artículo 109.3 «in fine»), y en tercer lugar, en cuanto a la facultad de certificar las actas en las que se consignen las decisiones del socio único, el artículo 109.3 establece un régimen distinto: le «corresponderá a éste o, en la forma dispuesta en el apartado 1, a los administradores de la sociedad con cargo vigente». Por lo tanto, establece para las certificaciones de la sociedad con socio único, dos posibilidades: la certificación hecha por el socio único y la expedida por el administrador. En cuanto a la certificación del administrador, remite a lo dispuesto por el apartado primero, esto es, cargo vigente y previamente inscrito a los efectos de su acceso al Registro. Pero respecto de la certificación hecha por el socio único, no hace el artículo 109 ninguna exigencia de vigencia ni de inscripción. Tan solo en el artículo 108 establece que las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores. En este supuesto, ni el socio único ni el nuevo administrador tienen inscritos su situación y cargo en el Registro Mercantil y en consecuencia, conforme los artículos 108 y 109.2 del Reglamento de Registro Mercantil, el nuevo administrador, aunque puede certificar los acuerdos adoptados, no pueden estos acceder al Registro sin la inscripción previa o simultánea de su cargo. Pero no se requiere esta exigencia para el socio único, quien puede certificar. Nos queda por determinar si sus certificaciones pueden inscribirse sin la previa o simultánea inscripción de su condición en el Registro ... Conforme lo fundamentado anteriormente, sentado que, resultando del título presentado por la sociedad que tiene un único socio, no es obligatorio con carácter previo hacer constar dicha circunstancia de conformidad con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, siempre que se acredite la condición de socio único ...".
Distinto es el supuesto en que se planteen dudas sobre quién es realmente el socio único de la sociedad. La Resolución DGRN de 24 de julio de 2015 que rechaza la inscripción con base en la presentación de varias escrituras contradictorias, en las que actuaban distintos socios únicos, afirmando que la contradicción debe resolverse en vía judicial.
Sin embargo, la Resolución DGRN de 15 de diciembre de 2017, apartándose en algún modo de esta doctrina, confirma la calificación de un registrador de la propiedad que niega la inscripción de una escritura de venta otorgada por el administrador de una sociedad cuya representación orgánica resultaba de una escritura pública exhibida al notario autorizante por la que el socio único de la entidad cesaba al anterior administrador y nombraba a uno nuevo, con notificación fehaciente al administrador cesado, sin constar inscrito en el registro mercantil el nombramiento del nuevo administrador, considerando que el no constar la condición del socio único que adoptó las decisiones de cese y nombramiento en el registro mercantil impedía al registro de la propiedad comprobar la realidad del cargo del nuevo administrador.
La Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2018 ratifica su doctrina sobre la no necesidad de inscripción de la situación de unipersonalidad sobrevenida para inscripción de las decisiones del socio único que no tengan causa en la propia situación de unipersonalidad, no aplicándose al caso el principio de tracto sucesivo, con dos exigencias:
- Que se respeten los requisitos generales sobre la elevación a público de acuerdos sociales. En el caso, se nombraba una nueva administradora con facultades certificantes y se notificaba a la anterior administradora, quien compareció en el registro mercantil al efecto de declarar que la escritura era nula y que el socio único no lo era realmente. En este caso, la certificación para el nombramiento no la expedía el socio único, sino la nueva administradora nombrada. La DGRN recuerda que, en materia de sociedades unipersonales, la elevación a público de acuerdos sociales puede realizarse a través de dos vías:
"... la certificación hecha por el socio único y la expedida por el administrador. En cuanto a la certificación del administrador, remite a lo dispuesto por el apartado primero, esto es, cargo vigente y previamente inscrito a los efectos de su acceso al Registro. Pero respecto de la certificación hecha por el socio único, no hace el artículo 109 ninguna exigencia de vigencia ni de inscripción. Tan solo en el artículo 108 establece que las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores".
- Que el notario dé por acreditada la condición de unipersonalidad, lo que podrá tener lugar mediante la exhibición de la copia autorizada del título de adquisición de las participaciones sociales, sin nota de transmisión en el mismo. En el caso, el notario autorizante advertía de que no se le había acreditado la condición de unipersonalidad, lo que fue la razón fundamental para la desestimación del recurso.
Dice la DGRN:
"En definitiva la falta de inscripción de la situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente cuando se trata de acuerdos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre legitimación para la elevación a público de acuerdos sociales (Resolución de 22 de abril de 2014), y sin perjuicio de la necesaria acreditación de la condición de unipersonalidad ante el notario autorizante (Resoluciones de 23 de enero de 2015 y 16 de mayo de 2016).
Cabe también la elevación a público por cualquiera de los miembros del órgano de administración con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos. Esta atribución se acreditará en virtud del propio acuerdo que se eleva a público, constando en la propia certificación o acta que lo justifique. Es así frecuente, en el caso del consejo de administración, que se faculte por la junta o por el propio consejo, según cual sea el órgano que adopta el acuerdo, al presidente u otro consejero a la elevación a público del mismo, lo cual en ningún caso supone que pueda certificarlos. Con la misma regla, podría facultarse para la elevación a público de un acuerdo de la junta general a uno de los administradores mancomunados.
La norma exige que la elevación a público se realice por miembro del órgano de administración con nombramiento "vigente e inscrito". Aunque podría pensarse que para elevar a público será suficiente con que el nombramiento esté vigente, requiriéndose la inscripción en el momento en que el acuerdo elevado a público acceda al registro mercantil, lo cierto, sin embargo, es que la redacción de esta norma es distinta de la que recoge el artículo 109.2 del RRM, que para la expedición de certificaciones expresamente contempla la posibilidad de que el cargo de certificante no esté inscrito al tiempo de expedir la certificación, bastando con que lo esté al tiempo de la inscripción, lo que podría abonar una interpretación literal, en este supuesto de delegación para la elevación a público en un administrador de los que no tiene por sí solo facultad certificante, aunque, por otro lado, no parece muy justificado que el régimen de la expedición de la certificación y de la elevación a público difieran en este punto. Pero a favor de una interpretación estricta de la norma aboga su carácter excepcional, al permitir elevar a público a persona que, conforme a la regla general, carecería inicialmente de facultades para ello. La Resolución DGRN de 14 de febrero de 2018 ha admitido la inscripción de una escritura elevación a público de un acuerdo de nombramiento de dos nuevos administradores mancomunados y cese del anterior administrador, otorgada por uno de los dos nuevos administradores mancomunados facultado para ello en el propio acuerdo elevado a público, rechazando el defecto relativo a la falta de inscripción del cargo del administrador autorizado en el momento de la autorización y presentación a inscripción. Después volveré sobre esta cuestión, al tratar de la inscripción del nombramiento de un cargo con facultad certificante.
Según Javier Manrique Plaza (en "Las sociedades de capital: Cuestiones teóricas y prácticas". Tomo II. Cuadernos de Derecho y Comercio. Consejo General del Notariado. 2015), "esta delegación puede estar establecida con carácter general en los estatutos sociales". La norma se refiere a que puedan ser designados "en la escritura social".
Debe distinguirse esta hipótesis del supuesto en que los estatutos hayan atribuido individualmente a algún miembro del consejo la facultad de representar a la sociedad (por ejemplo, a su presidente). Aunque el caso no está expresamente contemplado en el artículo 108 del RRM, parece que este consejero con poder de representación debería entenderse implícitamente facultado para la elevación a público de los acuerdos sociales, tanto de la junta general como del consejo.
Respecto del consejero delegado, podrá atribuírsele esta facultad de elevación a público de acuerdos sociales y deberá entenderse comprendida entre las delegadas cuando estas alcancen a todas las legal y estatutariamente delegables. Cuestión distinta es la de certificar los acuerdos de la junta general, como veremos.
En cuanto a la elevación a público de las decisiones del socio único, su régimen es particular.
El artículo 15.2 del TRLSC dispone: "Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad". Este artículo concuerda con el artículo 108.1.2º RRM. Por su parte, el artículo 109.3 RRM admite que las decisiones del socio único puedan ser certificadas por él mismo, además de por los administradores de la sociedad.
La Resolución DGRN de 1 de junio de 2005 declara que las facultades del socio único de certificar sus decisiones y elevarlas a público, cuando el socio único sea una persona jurídica, pueden ser ejercitadas por un apoderado o representante voluntario de aquél (y no necesariamente por sus representantes orgánicos). Dice la resolución citada: “Tratándose de sociedad unipersonal, el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (aplicable a las sociedades anónimas conforme al artículo 311 de su Ley reguladora) establece que el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones pueden ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad. Conforme a dicha norma legal, el Reglamento del Registro Mercantil reconoce como titulares de la facultad certificante y la de elevación a público de las decisiones del socio único consignadas en acta no sólo a los administradores de la sociedad sino también al propio socio único. Y a falta de norma que, para el caso de que el socio único sea a su vez una sociedad, obligue a la actuación de éste mediante sus representantes orgánicos, debe admitirse la posibilidad de que sea el representante voluntario de dicho socio único el que pueda actuar en nombre de éste en el ejercicio de las competencias certificante y de ejecución de acuerdos sociales que legal y reglamentariamente le son atribuidas al socio único".
Debe decirse que esta resolución fue inicialmente anulada por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 12 de noviembre de 2007, con base en cuestiones procedimentales y en la consideración de fondo de que la facultad certificable del socio único persona jurídica no puede delegarse en un apoderado, debiendo ejercerse por el propio socio único a través de sus administradores. Pero esta sentencia fue revocada en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2009, que confirma la resolución de la DGRN. Dejando al margen las cuestiones procedimentales, en cuanto al tema de fondo, confirma el Tribunal que tanto la facultad certificante como la de elevación a público de las decisiones de un socio único persona jurídica pueden ejercitarse por representante voluntario, sin que sea imprescindible la intervención de los administradores del socio único. Dice la sentencia:
"Desde luego, no se comparte la tesis del demandante apelado según la cual el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en consecuencia, los artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil, deben interpretarse en el sentido de que si el socio único de la sociedad unipersonal es una persona física corresponde a ésta las ejecución y formalización de sus decisiones en ejercicio de las competencias de la junta general y que si el socio único es una persona jurídica societaria dichas facultades corresponden a los administradores de ésta. No cabe duda de que las facultades de certificación y de elevación a público de las decisiones del socio único de una sociedad unipersonal corresponden a los administradores de la sociedad unipersonal y además al propio socio único, ya sea éste una persona física o jurídica. La cuestión que realmente se plantea es si cuando la facultad certificante y de elevación a instrumento público la asume el propio socio, tratándose de una persona jurídica societaria, si ésta debe hacerlo por medio de sus administradores o puede actuar a través de un representante voluntario y dado que ni la Ley de Sociedades Anónimas ni el Reglamento del Registro Mercantil exigen que el socio único (persona natural o jurídica) actúe por sí misma, esto es, la propia persona física o la representación orgánica de la persona jurídica, nada impide que el socio único de la sociedad unipersonal asuma la facultad certificante y de ejecución por medio de un representante voluntario. Desde luego, respecto de la elevación a instrumento público el propio apartado 3º del artículo 108 prevé expresamente que dicha elevación puede hacerse por cualquier otra persona (en nuestro caso distinta del propio socio único o de los administradores de la sociedad unipersonal) lo que requerirá el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podrá ser general para todo tipo de acuerdos en cuyo caso debe inscribirse en el Registro Mercantil, por lo que carece de fundamento la exigencia de que la elevación a público la efectúen los administradores del socio único. En cuanto a la facultad certificante, el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permite que las decisiones del socio único (persona natural o jurídica) en ejercicio de las competencias de la junta general sean consignadas en acta bajo la firma del socio único (en caso de una sociedad por su representación orgánica) o de su representante (apoderado voluntario de la persona natural o jurídica) y si éste puede consignar en acta las decisiones del socio único no se aprecia obstáculo alguno para que también asuma la facultad certificante ni lo impide la literalidad del artículo 109.3 del Reglamento del Registro Mercantil al no excluir la actuación del socio único por medio de apoderados".
Es dudoso si esta doctrina se aplicaría al socio único persona física, aunque, como diré, la DGRN se ha manifestado favorable a que se puedan otorgar por medio de apoderado elevaciones a público de decisiones de órganos de administración unipersonales. Pero es especialmente discutible que la facultad certificante de los acuerdos pueda ser objeto de delegación por medio de apoderamiento, por lo que, al menos en este aspecto, parece que no debería extenderse la doctrina de esta resolución más allá de su estricto supuesto. No obstante, la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2009 parece apuntar, con su argumentación, que la posibilidad de certificar por medio de apoderado es de aplicación a cualquier socio único.
También ha declarado la DGRN que, aunque la unipersonalidad sea una circunstancia que pueda constar en el registro a ciertos efectos, no es obstáculo a la inscripción de la elevación a público de un acuerdo o decisión que la situación que en el registro conste al respecto no coincida con la que se expresa en la escritura de elevación a público. Pudiera suceder que el socio único fuera distinto del que declara el registro, o que hallándose inscrita la sociedad como unipersonal los acuerdos elevados a público fueran adoptados por una junta general, o, a la inversa, que no hallándose reflejada la unipersonalidad la decisión proceda de un socio único. La Resolución DGRN de 22 de abril de 2014 admite la inscripción de un acuerdo de reducción de capital social con base en la decisión de un socio único no constando la unipersonalidad en el registro mercantil. La Resolución DGRN de 5 de febrero de 2015 declara inscribible un acuerdo adoptado por una junta general respecto de una sociedad que constaba en el registro como unipersonal. Incluso cuando el acuerdo sea elevado a público y certificado por el propio socio único y no por el administrador social, y no constase en el registro dicha condición de socio único, por no reflejarse en el mismo la condición de sociedad unipersonal o ser otro el socio único que consta inscrito, no es necesario reflejar la condición de socio único del certificante con carácter previo a la inscripción del acuerdo por él elevado a público. En este sentido, la Resolución DGRN de 23 de enero de 2015, sobre la que después volveré, admite la inscripción de una decisión de un socio único distinto al que constaba en el registro por la que se nombraba a un nuevo administrador y se cesaba al anterior, sin precisar notificación al anterior administrador cesado, considerando suficiente con la acreditación de la adquisición de la condición de socio único ante el notario autorizante en virtud de la escritura pública de adquisición de participaciones sociales. Expresamente considera la DGRN que no sería precisa la constancia de la condición de socio único en el registro para la inscripción de los acuerdos, por los artículos 108 y 109 del RRM solo la exigen en el caso de los administradores. Dice el Centro Directivo:
" ... De los artículos 108 y 109 se desprende, en primer lugar, que las personas que certifiquen, refiriéndose a los administradores con facultad certificante (artículo 109.1 del Reglamento del Registro Mercantil), tengan su cargo vigente en el momento de la expedición (art.109.2, inciso primero); en segundo lugar, que para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación expedida por los órganos colegiados, deberá haberse inscrito previa o simultáneamente el cargo del certificante (artículo 109.3 «in fine»), y en tercer lugar, en cuanto a la facultad de certificar las actas en las que se consignen las decisiones del socio único, el artículo 109.3 establece un régimen distinto: le «corresponderá a éste o, en la forma dispuesta en el apartado 1, a los administradores de la sociedad con cargo vigente». Por lo tanto, establece para las certificaciones de la sociedad con socio único, dos posibilidades: la certificación hecha por el socio único y la expedida por el administrador. En cuanto a la certificación del administrador, remite a lo dispuesto por el apartado primero, esto es, cargo vigente y previamente inscrito a los efectos de su acceso al Registro. Pero respecto de la certificación hecha por el socio único, no hace el artículo 109 ninguna exigencia de vigencia ni de inscripción. Tan solo en el artículo 108 establece que las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores. En este supuesto, ni el socio único ni el nuevo administrador tienen inscritos su situación y cargo en el Registro Mercantil y en consecuencia, conforme los artículos 108 y 109.2 del Reglamento de Registro Mercantil, el nuevo administrador, aunque puede certificar los acuerdos adoptados, no pueden estos acceder al Registro sin la inscripción previa o simultánea de su cargo. Pero no se requiere esta exigencia para el socio único, quien puede certificar. Nos queda por determinar si sus certificaciones pueden inscribirse sin la previa o simultánea inscripción de su condición en el Registro ... Conforme lo fundamentado anteriormente, sentado que, resultando del título presentado por la sociedad que tiene un único socio, no es obligatorio con carácter previo hacer constar dicha circunstancia de conformidad con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, siempre que se acredite la condición de socio único ...".
Distinto es el supuesto en que se planteen dudas sobre quién es realmente el socio único de la sociedad. La Resolución DGRN de 24 de julio de 2015 que rechaza la inscripción con base en la presentación de varias escrituras contradictorias, en las que actuaban distintos socios únicos, afirmando que la contradicción debe resolverse en vía judicial.
Sin embargo, la Resolución DGRN de 15 de diciembre de 2017, apartándose en algún modo de esta doctrina, confirma la calificación de un registrador de la propiedad que niega la inscripción de una escritura de venta otorgada por el administrador de una sociedad cuya representación orgánica resultaba de una escritura pública exhibida al notario autorizante por la que el socio único de la entidad cesaba al anterior administrador y nombraba a uno nuevo, con notificación fehaciente al administrador cesado, sin constar inscrito en el registro mercantil el nombramiento del nuevo administrador, considerando que el no constar la condición del socio único que adoptó las decisiones de cese y nombramiento en el registro mercantil impedía al registro de la propiedad comprobar la realidad del cargo del nuevo administrador.
La Resolución DGRN de 7 de diciembre de 2018 ratifica su doctrina sobre la no necesidad de inscripción de la situación de unipersonalidad sobrevenida para inscripción de las decisiones del socio único que no tengan causa en la propia situación de unipersonalidad, no aplicándose al caso el principio de tracto sucesivo, con dos exigencias:
- Que se respeten los requisitos generales sobre la elevación a público de acuerdos sociales. En el caso, se nombraba una nueva administradora con facultades certificantes y se notificaba a la anterior administradora, quien compareció en el registro mercantil al efecto de declarar que la escritura era nula y que el socio único no lo era realmente. En este caso, la certificación para el nombramiento no la expedía el socio único, sino la nueva administradora nombrada. La DGRN recuerda que, en materia de sociedades unipersonales, la elevación a público de acuerdos sociales puede realizarse a través de dos vías:
"... la certificación hecha por el socio único y la expedida por el administrador. En cuanto a la certificación del administrador, remite a lo dispuesto por el apartado primero, esto es, cargo vigente y previamente inscrito a los efectos de su acceso al Registro. Pero respecto de la certificación hecha por el socio único, no hace el artículo 109 ninguna exigencia de vigencia ni de inscripción. Tan solo en el artículo 108 establece que las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores".
- Que el notario dé por acreditada la condición de unipersonalidad, lo que podrá tener lugar mediante la exhibición de la copia autorizada del título de adquisición de las participaciones sociales, sin nota de transmisión en el mismo. En el caso, el notario autorizante advertía de que no se le había acreditado la condición de unipersonalidad, lo que fue la razón fundamental para la desestimación del recurso.
Dice la DGRN:
"En definitiva la falta de inscripción de la situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente cuando se trata de acuerdos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre legitimación para la elevación a público de acuerdos sociales (Resolución de 22 de abril de 2014), y sin perjuicio de la necesaria acreditación de la condición de unipersonalidad ante el notario autorizante (Resoluciones de 23 de enero de 2015 y 16 de mayo de 2016).
La norma exige que la elevación a público se realice por miembro del órgano de administración con nombramiento "vigente e inscrito". Aunque podría pensarse que para elevar a público será suficiente con que el nombramiento esté vigente, requiriéndose la inscripción en el momento en que el acuerdo elevado a público acceda al registro mercantil, lo cierto, sin embargo, es que la redacción de esta norma es distinta de la que recoge el artículo 109.2 del RRM, que para la expedición de certificaciones expresamente contempla la posibilidad de que el cargo de certificante no esté inscrito al tiempo de expedir la certificación, bastando con que lo esté al tiempo de la inscripción, lo que podría abonar una interpretación literal, en este supuesto de delegación para la elevación a público en un administrador de los que no tiene por sí solo facultad certificante, aunque, por otro lado, no parece muy justificado que el régimen de la expedición de la certificación y de la elevación a público difieran en este punto. Pero a favor de una interpretación estricta de la norma aboga su carácter excepcional, al permitir elevar a público a persona que, conforme a la regla general, carecería inicialmente de facultades para ello. La Resolución DGRN de 14 de febrero de 2018 ha admitido la inscripción de una escritura elevación a público de un acuerdo de nombramiento de dos nuevos administradores mancomunados y cese del anterior administrador, otorgada por uno de los dos nuevos administradores mancomunados facultado para ello en el propio acuerdo elevado a público, rechazando el defecto relativo a la falta de inscripción del cargo del administrador autorizado en el momento de la autorización y presentación a inscripción. Después volveré sobre esta cuestión, al tratar de la inscripción del nombramiento de un cargo con facultad certificante.
Según Javier Manrique Plaza (en "Las sociedades de capital: Cuestiones teóricas y prácticas". Tomo II. Cuadernos de Derecho y Comercio. Consejo General del Notariado. 2015), "esta delegación puede estar establecida con carácter general en los estatutos sociales". La norma se refiere a que puedan ser designados "en la escritura social".
Debe distinguirse esta hipótesis del supuesto en que los estatutos hayan atribuido individualmente a algún miembro del consejo la facultad de representar a la sociedad (por ejemplo, a su presidente). Aunque el caso no está expresamente contemplado en el artículo 108 del RRM, parece que este consejero con poder de representación debería entenderse implícitamente facultado para la elevación a público de los acuerdos sociales, tanto de la junta general como del consejo.
Aunque, como veremos, la DGRN, en relación con el supuesto de la elevación a público por apoderado, ha ampliado el ámbito de este artículo 108 RRM al caso de órganos de administración no colegiados, es dudoso que la misma tesis pueda extenderse a este supuesto de delegación en el propio acuerdo a favor de un miembro del órgano de administración, aunque bien cabría argumentar, como se hizo en el caso citado, que la norma no distingue. Por ejemplo, el caso de dos administradores mancomunados en que se certifica por ambos que el acuerdo adoptado por los mismos faculta a uno solo de ellos para la elevación a público del mismo. No me refiero ahora a la elevación a público de acuerdos de la junta general, en que la delegación en uno de los administradores mancomunados procedería de ese órgano colegiado (la junta general), que sería el caso general ya visto, sino a acuerdos del propio órgano de administración mancomunado que delegara en uno de sus miembros su elevación a público, como puede ser un cambio de domicilio en el territorio nacional. Entiendo que no cabría la atribución a un solo administrador mancomunado por esta vía de una delegación ex artículo 108.2 RRM para el ejercicio de facultades estrictamente representativas, lo que exigiría el otorgamiento de una escritura de poder de un administrador mancomunado a favor del otro. Distinto es el caso del consejo de administración, por ser este un órgano de administración de naturaleza colegiada, cuyo poder de representación se ejerce colegiadamente, en que sí cabe, por ejemplo, que se faculte al presidente u otro consejero distinto del secretario por el propio consejo para elevar a público que implique un acto representativo (vender un bien de la sociedad, conceder poderes, etcétera).
La Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2024 rechaza que en una escritura de compraventa comparezca un administrador mancomunado de la sociedad vendedora con una certificación del acuerdo de los administradores mancomunados acordando la venta, firmada dicha certificación por ambos administradores mancomunados, cuyas firmas constaban legitimadas notarialmente, facultando en el acuerdo a cualquiera de los administradores mancomunados para vender por sí solo en ejecución del mismo: Considera el Centro Directivo que, en el ámbito de los órganos no colegiados, no cabe reconocer valor fehaciente a la certificación de acuerdos, debiendo las delegaciones de facultades o apoderamientos entre administradores mancomunados constar en escritura pública. Se argumenta que los administradores mancomunados, a diferencia de los órganos colegiados, no tienen un libro de actas con un valor legalmente reconocido sobre cuya base certificar. Dice la resolución: "los diversos apoderamientos que puedan otorgarse por los diversos administradores mancomunados deberán revestir la forma de escritura pública, en la medida en que dichos actos sean inscribibles en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1280.5.º del del Código Civil en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o de la forma que prescriba la legislación del Registro Mercantil" .
Respecto a la elevación a público mediante apoderado, se admite tanto mediante poder especial como general, conferido en escritura pública, exigiendo, en el caso de que el poder sea general, la inscripción registral del mismo. Tiene la limitación, frente a otros facultados, de que el acuerdo deberá acreditarse por certificación del órgano competente (facultad certificante que no se podrá delegar en el apoderado, con la exigencia ya apuntada de legitimación notarial de la firma del que expide la certificación, y con la excepción vista para el caso del socio único) o por copia autorizada del acta notarial de la junta. Javier Manrique Plaza (op. cit.) considera, por el contrario, que no es posible la elevación a público por apoderado con base en copia autorizada del acta notarial de la junta. Afirma este autor: "Cabe la duda de si es posible elevar a público acuerdos que consten en acta notarial de la junta por estos apoderados y la respuesta debe ser negativa, pues estaríamos en el mismo caso que el establecido en el inciso final del artículo 108.3 RRM antes referido". Pero la norma lo que pretende es dotar de garantías a este medio de elevación a público, y el acta notarial, por su valor fehaciente, ofrece las mayores garantías de autenticidad del acuerdo.
Teniendo en cuenta que la atribución de poderes es un acto propio de la representación de la sociedad, atribuido legalmente al órgano de administración, cabe plantear si es posible que un órgano de administración, como unos administradores mancomunados o un consejo de administración, actuando por sí solo, atribuya a un apoderado, sea este o no administrador, la facultad de elevar a público no ya sus propios acuerdos, sino los de la junta general, pues esto parece contradictorio con la regla antes vista de que solo el órgano que toma el acuerdo tiene la facultad de atribuir a un administrador sin potestad certificante la elevación a público de sus acuerdos. A mi entender, para mantener la coherencia de las normas, aunque el órgano de administración es el que debe atribuir este poder para elevar a público acuerdos sociales, pues es un acto propio de la representación de la sociedad, debe contarse en su otorgamiento con la autorización del órgano cuyos acuerdos se pretende elevar a público, esto es, la junta general, en el supuesto que nos planteamos.
El artículo 107 del RRM expresamente se refiere a la elevación a público de "los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración", y no comprendería la elevación a público de decisiones de órganos de administración no colegiados, y aunque el artículo 108 del RRM no contenga una precisión similar, podría entenderse que el ámbito de esta norma es el mismo que el de la precedente. Sin embargo, la Resolución DGRN de 27 de julio de 2015 admite la concesión de un poder para elevar a público acuerdos o decisiones de órganos no colegiados de la sociedad (administrador único, solidarios, mancomunados, consejeros-delegados). En el caso, un administrador solidario de la sociedad confirió poder a un tercero con el siguiente contenido: «Elevar a público acuerdos o decisiones sociales, sean acuerdos de órganos colegiados, como la junta general o el consejo de administración, sean decisiones del socio único, administrador único o solidario, administradores mancomunados, consejeros delegados o comisiones ejecutivas». La DGRN admite el recurso revocando la calificación negativa. Dice la resolución:
" ... según la doctrina reiterada de este Centro Directivo, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980 -relativa a un supuesto de administradores mancomunados-, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011). Así lo confirma el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidas por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo) ... ".
Esta posición de la DGRN es criticable. En primer lugar, su fundamento puramente literal no se sostiene, pues aunque el artículo 108.2 RRM no precise que se refiera solo a acuerdos de los órganos colegiados, una mera lectura sistemática de las normas de la sección en que se encuadra, denominada "De la elevación a público de los acuerdos sociales", cuyo sentido fija claramente, si fuera necesario, artículo 107.1, el primero de los de la sección, al afirmar que se refieren estas normas a "La elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración", es demostrativa de su verdadero ámbito. Y, sobre todo, contradice el principio general de acreditación de la representación ante notario mediante titulación pública, pues las facultades de ese apoderado de un órgano de administración no colegiado que recogería la escritura de poder son meramente adjetivas, dado que el contenido esencial del poder vendrá determinado por la propia certificación del órgano de administración. El caso no es equiparable a la concesión de un poder en se prevea que las facultades expresamente atribuidas en el mismo se ejerciten con el complemento o autorización del poderdante, acreditada esta mediante certificación del mismo con las firmas legitimadas notarialmente, fórmula que, por cierto, rechazó la Resolución DGRN de 3 de marzo de 2000, pese a ser más defendible que la ahora admitida, pues la certificación sí cumpliría en dicho caso una mera función de control y no de concesión esencial de facultades. No obstante, es también cierto que la Resolución DGRN de 20 de febrero de 2007, relativa a un préstamo hipotecario otorgado por una entidad de crédito, admitió el juicio de suficiencia notarial basado en la escritura de poder y en una certificación complementaria de un Director General de la entidad, y que las facultades recogidas en la escritura pública de poder del caso eran también genéricas, permitiendo al apoderado ejecutar de cualquier acto de disposición, préstamo o gravamen siempre que hubiese sido "aprobado por el Consejo de Administración, Comisión Ejecutiva o cualquier Comisión delegada del Consejo de Administración ... siendo suficiente para el ejercicio de dichas facultades la presentación de certificación expedida por quien haya dado la aprobación". Pero en el supuesto de esa resolución de 2007, al menos, se estaba en presencia de actos de un órgano colegiado de administración (consejo, comisión ejecutiva, etcétera), lo que sí podría encontrar fundamento en el artículo 108.2 RRM, y se hizo entonces referencia expresa por la DGRN a las especiales características de las entidades de crédito. Ahora esa posición, ya discutible de por sí, se extiende a cualquier sociedad mercantil y a órganos de administración no colegiados. Parece, por ello, consagrada y ampliada por la doctrina administrativa (hasta que no se rectifique) la mala práctica notarial de la que advirtieron algunos autores (así, Manuel González-Meneses García-Valdecasas. "Principios y Fundamentos del Registro Mercantil", incluido en "Instituciones de Derecho Privado. Tomo IV. Volumen 5º". Aranzadi. 2005).
La elevación a público debe respetar los ámbitos competenciales de los órganos cuyos acuerdos se elevan. Particularmente, los acuerdos de la junta general no podrán referirse a actos que están excluidos de su competencia, como los de gestión. Un caso particular lo constituye, a mi entender, la enajenación, adquisición o aportación de activos esenciales de la sociedad, pues el actual artículo 160 letra f del TRLSC atribuye la competencia sobre estos actos de gestión a la junta general, lo que no debe entenderse como una simple autorización al acto de gestión del administrador, sino como la atribución a la junta de la competencia propia y exclusiva en la materia. Por ello, a dichos actos de gestión sí le serán de aplicación las reglas generales sobre la elevación a público de acuerdos sociales (por ejemplo, podrían ser elevados a público por algún miembro del órgano de administración con cargo vigente e inscrito -administrador mancomunado, miembro del Consejo de Administración-, aunque dicho administrador facultado careciera de facultades de gestión por sí mismo).
Artículo 109: “1. La facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles corresponde:
a) Al Secretario y, en su caso, al Vicesecretario del órgano colegiado de administración, sea o no administrador. Las certificaciones se emitirán siempre con el Visto Bueno del Presidente o, en su caso, del Vicepresidente de dicho órgano.
b) Al administrador único, o a cualquiera de los administradores solidarios.
c) A los administradores que tengan el poder de representación en el caso de administración conjunta.
Será de aplicación a los liquidadores lo dispuesto en este apartado para los administradores.
2. En los casos previstos en el apartado anterior, será necesario que las personas que expidan la certificación tengan su cargo vigente en el momento de la expedición. Para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación deberá haberse inscrito, previa o simultáneamente, el cargo del certificante.
3. La facultad de certificar las actas en las que se consignen las decisiones del socio único corresponderá a éste o, en la forma dispuesta en el apartado 1, a los administradores de la sociedad con cargo vigente.
4. No se podrán certificar acuerdos que no consten en actas aprobadas y firmadas o en acta notarial".
Centrándonos inicialmente en el caso del Consejo de Administración, que es el que plantea mayores dificultades, es imprescindible que la certificación que expide el secretario (o persona que haga sus funciones, como el vicesecretario), tenga el visto bueno del presidente o persona que ejerza sus funciones (vicepresidente). Las Resoluciones DGRN de 17 de abril y de 25 de abril de 1972 declararon que, si los cargos de Presidente y Secretario del órgano de Administración recaen en una misma persona, no cabe negar validez a la certificación firmada solo por aquél. Pero esta doctrina parece superada por la nueva normativa. La Resolución DGRN de 30 de septiembre de 1993 resuelve en contra de la inscripción de una elevación a público de acuerdos de la junta general con base en una certificación expedida únicamente por el presidente del consejo de administración. En los estatutos sociales inscritos en el registro mercantil constaba que, aunque como regla general las certificaciones se expedirían por el secretario con el visto bueno del presidente, en caso de ausencia del secretario las expediría el presidente con su sola firma. La DGRN rechaza la eficacia de dicha previsión estatutaria, por contraria a la normativa vigente, que exige siempre la doble intervención de presidente y secretario o de quienes realicen sus veces. Dice la DGRN:
" ... Ciertamente el discernimiento de cargos dentro del Consejo no tiene una clara imposición legal. Si bien la necesidad de un Presidente parece venir impuesta por el artículo 140 de la Ley al atribuirle la facultad de convocatoria, de suerte que su ausencia haría inviable el funcionamiento de un Consejo reducido a la remota posibilidad de sesiones universales, la del Secretario tan sólo cabe deducirla del artículo 142 cuando exige su firma en las actas, pero sin aclarar si se ha de tratar de un cargo permanente o cabe la figura del Secretario nombrado ex profeso para esa sesión que documenta. Por su parte, la presencia de los cargos de Vicepresidente o Vicesecretario ha de entenderse en todo caso facultativa pues difícilmente cabrían en un Consejo que, legalmente, puede estar integrado por tanto sólo tres miembros. En el caso presente se contempla la existencia tanto de Presidente como de Secretario del Consejo y el problema surge ante la previsión, por otra parte lógica si no se quiere paralizar o demorar en ocasiones la ejecución de los acuerdos tomados, de quién ha de expedir las certificaciones en caso de ausencia de los primeramente llamados a hacerlo. Pero mientras que en el supuesto de ausencia del Presidente se provee que el visto bueno se extienda por quien haga sus veces, en caso de ausencia del Secretario se atribuye la facultad de certificar al Presidente por sí solo, sustituyendo al Secretario pero sin ser, a su vez, sustituido. Con ello no se cumple una exigencia reglamentariamente básica, la de que las certificaciones en caso de órgano colegiado de administración se expidan siempre con el visto bueno- de otro cargo del propio Consejo. Esta necesaria adición del visto bueno supone una garantía suplementaria que no tiene, frente a lo que alega el recurrente, una función legitimadora y, menos aún, esa pretendida posibilidad de viabilizar la acción de responsabilidad, sino que, como declarara la Resolución de este Centro directivo de 3 de marzo de 1986, su objetivo es añadir una garantía más a la veracidad y contenido de la certificación o, en palabras de la de 18 de enero de 1991, atestiguar la verdad del contenido de lo redactado por el primero. Cabe con ello concluir que si bien es admisible la previsión estatutaria de que sean ocasionalmente sustituidos el Secretario o el Presidente del Consejo en sus funciones certificantes (incluso el primero por el segundo) ha de preverse esa actuación sustitutoria de forma tal que quede garantizada siempre la identidad de las dos personas con cargo inscrito (identificables, por tanto, a través de los asientos registrales) que vengan llamadas a expedir y visar, respectivamente, las certificaciones, ya lo sea por razón de su cargo o por otra circunstancia que permita identificarlas, lo que en el presente caso no ha ocurrido ...".
Aunque esta resolución plantea la posibilidad de un nombramiento de secretario del consejo ad hoc para cada reunión y no como cargo permanente, esto no parece muy conforme con la exigencia de vigencia y previa inscripción del cargo del certificante, planteando, además, notables problemas prácticos, como la necesidad de notificar cada nombramiento al anterior certificante ex artículo 111 RRM. La Resolución DGRN de 2 de junio de 1994 rechazó que el visto bueno pudiera concederlo el que hubiera actuado como presidente en la reunión, sin una cláusula estatutaria que admitiese la sustitución en sus funciones por un vicario en caso de imposibilidad o ausencia del presidente.
Centrándonos inicialmente en el caso del Consejo de Administración, que es el que plantea mayores dificultades, es imprescindible que la certificación que expide el secretario (o persona que haga sus funciones, como el vicesecretario), tenga el visto bueno del presidente o persona que ejerza sus funciones (vicepresidente). Las Resoluciones DGRN de 17 de abril y de 25 de abril de 1972 declararon que, si los cargos de Presidente y Secretario del órgano de Administración recaen en una misma persona, no cabe negar validez a la certificación firmada solo por aquél. Pero esta doctrina parece superada por la nueva normativa. La Resolución DGRN de 30 de septiembre de 1993 resuelve en contra de la inscripción de una elevación a público de acuerdos de la junta general con base en una certificación expedida únicamente por el presidente del consejo de administración. En los estatutos sociales inscritos en el registro mercantil constaba que, aunque como regla general las certificaciones se expedirían por el secretario con el visto bueno del presidente, en caso de ausencia del secretario las expediría el presidente con su sola firma. La DGRN rechaza la eficacia de dicha previsión estatutaria, por contraria a la normativa vigente, que exige siempre la doble intervención de presidente y secretario o de quienes realicen sus veces. Dice la DGRN:
" ... Ciertamente el discernimiento de cargos dentro del Consejo no tiene una clara imposición legal. Si bien la necesidad de un Presidente parece venir impuesta por el artículo 140 de la Ley al atribuirle la facultad de convocatoria, de suerte que su ausencia haría inviable el funcionamiento de un Consejo reducido a la remota posibilidad de sesiones universales, la del Secretario tan sólo cabe deducirla del artículo 142 cuando exige su firma en las actas, pero sin aclarar si se ha de tratar de un cargo permanente o cabe la figura del Secretario nombrado ex profeso para esa sesión que documenta. Por su parte, la presencia de los cargos de Vicepresidente o Vicesecretario ha de entenderse en todo caso facultativa pues difícilmente cabrían en un Consejo que, legalmente, puede estar integrado por tanto sólo tres miembros. En el caso presente se contempla la existencia tanto de Presidente como de Secretario del Consejo y el problema surge ante la previsión, por otra parte lógica si no se quiere paralizar o demorar en ocasiones la ejecución de los acuerdos tomados, de quién ha de expedir las certificaciones en caso de ausencia de los primeramente llamados a hacerlo. Pero mientras que en el supuesto de ausencia del Presidente se provee que el visto bueno se extienda por quien haga sus veces, en caso de ausencia del Secretario se atribuye la facultad de certificar al Presidente por sí solo, sustituyendo al Secretario pero sin ser, a su vez, sustituido. Con ello no se cumple una exigencia reglamentariamente básica, la de que las certificaciones en caso de órgano colegiado de administración se expidan siempre con el visto bueno- de otro cargo del propio Consejo. Esta necesaria adición del visto bueno supone una garantía suplementaria que no tiene, frente a lo que alega el recurrente, una función legitimadora y, menos aún, esa pretendida posibilidad de viabilizar la acción de responsabilidad, sino que, como declarara la Resolución de este Centro directivo de 3 de marzo de 1986, su objetivo es añadir una garantía más a la veracidad y contenido de la certificación o, en palabras de la de 18 de enero de 1991, atestiguar la verdad del contenido de lo redactado por el primero. Cabe con ello concluir que si bien es admisible la previsión estatutaria de que sean ocasionalmente sustituidos el Secretario o el Presidente del Consejo en sus funciones certificantes (incluso el primero por el segundo) ha de preverse esa actuación sustitutoria de forma tal que quede garantizada siempre la identidad de las dos personas con cargo inscrito (identificables, por tanto, a través de los asientos registrales) que vengan llamadas a expedir y visar, respectivamente, las certificaciones, ya lo sea por razón de su cargo o por otra circunstancia que permita identificarlas, lo que en el presente caso no ha ocurrido ...".
Aunque esta resolución plantea la posibilidad de un nombramiento de secretario del consejo ad hoc para cada reunión y no como cargo permanente, esto no parece muy conforme con la exigencia de vigencia y previa inscripción del cargo del certificante, planteando, además, notables problemas prácticos, como la necesidad de notificar cada nombramiento al anterior certificante ex artículo 111 RRM. La Resolución DGRN de 2 de junio de 1994 rechazó que el visto bueno pudiera concederlo el que hubiera actuado como presidente en la reunión, sin una cláusula estatutaria que admitiese la sustitución en sus funciones por un vicario en caso de imposibilidad o ausencia del presidente.
En cuanto al consejero delegado, debe señalarse que las facultades certificantes del secretario del consejo de administración son indelegables, y no podrá ejercitarlas el consejero delegado, a diferencia de la de elevación a público de los acuerdos sociales. La Resolución DGRN de 18 de enero de 1991 parte de esta consideración, rechazando que el que el secretario del consejo tenga a la vez la condición de consejero-delegado exima de la necesidad del visto bueno del presidente a la certificación de los acuerdos, argumentando sobre el carácter indelegable de esta facultad de certificación. Dice la resolución:
"la concurrencia en una misma persona del cargo de Secretario del Consejo y de la condición de Consejero Delegado -y aunque, como en el presente caso, se le haya facultado expresamente para elevar a público los acuerdos sociales- no convierte en innecesario el visado presidencial de la correspondiente certificación por aquél expedida. No deben confundirse la facultad de certificar las actas y acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades, que se atribuye al Secretario y al Presidente del Consejo, con la facultad de ejecutar o elevar a público tales acuerdos, que al tener carácter representativo pueden ser atribuidas a cualquiera de los miembros del Consejo, a un Consejero Delegado o, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de poder, a cualquier otra persona (cfr. artículos 76 y 77 de la Ley de Sociedades Anónimas). Si bien es cierto que cuando la administración se atribuya a un Administrador único o a varios solidarios, cualquiera de ellos puede expedir la certificación de las actas y acuerdos sociales, no cabe extender la misma consideración, a tales efectos, al Consejero-Delegado, pues la delegación de facultades, que facilita la administración de la sociedad, no implica la exclusión de competencias y responsabilidades del Consejo y, mucho menos, la de facultades certificantes atribuidas no al «collegium» delegante sino a miembros singulares del mismo, considerados individualmente, como son el Secretario y el Presidente, de suerte que existiendo estos cargos el visado del último es insoslayable y así lo consideró la Resolución de 22 de febrero de 1980, que estimó no inscribible una cláusula estatutaria a cuyo tenor «las certificaciones de los acuerdos de las Juntas Generales y Universales serán expedidas por el Secretario de la Sociedad».
Sin embargo, el nuevo artículo 249 bis del TRLSC puede plantear alguna duda, al no haber recogido expresamente en el catálogo de facultades indelegables la certificación de los acuerdos sociales. Pero parece que, pese a ello, deberá mantenerse la misma doctrina, pues está basada en los preceptos del RRM que recogen la certificación de los acuerdos sociales, que permanecen inalterados.
Recoge también el carácter indelegable de la facultad certificante la Resolución DGRN de 2 de enero de 2017, relativa a un acuerdo de aprobación de cuentas anuales, en que la certificación se expedía por uno solo de los administradores mancomunados, alegando haber sido autorizado para ello por acuerdo de los dos administradores mancomunados de la sociedad. Dice la resolución:
"Alega el recurrente que de igual forma que es posible la formulación de cuentas sin la firma de todos los administradores indicando la causa al amparo del artículo 253 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, nada obsta en principio a que la certificación pueda ser expedida por uno de los dos administradores mancomunados cuando se ha adoptado un acuerdo mayoritario así permitiéndolo. Sin embargo, en contra de lo anterior, también esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la sobre la indelegabilidad de la facultad de certificar, y así la Resolución de 15 de enero de 2004, en relación con una certificación expedida por un apoderado manifestó que no estaba facultado «…para hacer uso de las facultades «indelegables» de certificar los acuerdos de las juntas generales que corresponden al órgano de administración de la sociedad (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil)».
La Resolución DGRN de 15 de enero de 2004 rechazó que pudiera expedir la certificación de aprobación de cuentas un apoderado de la entidad, basándose en la indelegabilidad de la facultad de certificar.
La Resolución DGRN de 24 de abril de 2019 aplica esta doctrina sobre la imposibilidad de delegar la facultad de certificar los acuerdos sociales. En el caso, una sociedad administrada por un consejo de administración adopta un acuerdo de aumento del capital social con base en una certificación expedida por el secretario del consejo. La elevación a público la realiza un apoderado con facultades suficientes. Con posterioridad se otorga por el mismo apoderado una escritura de subsanación de la de aumento, en la que se modificaban alguno de los extremos del acuerdo inicial según la certificación del mismo (se modificaba la numeración de las participaciones sociales nuevamente creadas, así como se recogía la expresión de que se había formalizado la lista de asistentes, que el acta fue firmada por todos ellos y aprobada, todo lo cual no figuraba en la certificación expedida). Se rechaza la inscripción de esta escritura de subsanación, pues implica modificar la certificación inicial para lo cual el apoderado carece de facultades, sin que obste a ello las referencias en el acuerdo inicial facultando a dicho apoderado para «la ejecución y desarrollo de todas y cada uno de los acuerdos adoptados por la junta, con las más amplias facultades legales, así como para la subsanación, en su caso, de las omisiones o errores de los referidos acuerdos, y su interpretación; también para realizar cuantos actos sean necesarios y otorgar cuantos documentos públicos y/o privados fueran precisos para su plena efectividad hasta lograr la inscripción en el registro mercantil». En el caso, como indicaba la calificación registral, parece que las modificaciones eran sustanciales y excedían lo que podrían ser consideradas rectificaciones de errores de mero hecho. La referida escritura de elevación a público y de subsanación presentaba otra peculiaridad. El apoderado facultado para elevar a público fue nombrado por acuerdo de la propia junta general, elevado a público en la propia escritura, y no por acuerdo del órgano de administración. No obstante, la DGRN, aunque apunta la cuestión, afirma no entrar en ella por no haber sido objeto de calificación. Dice la resolución:
" es la calificación tal y como ha sido formulada en el presente caso la que debe ser objeto de análisis, sin que puedan abordarse otras cuestiones como pudiera ser la relativa al hecho de que el apoderamiento que se alega por otorgante de la escritura de subsanación calificada haya sido conferido por la junta general y no por el órgano de administración ... cuando se trata de acreditar la existencia y el contenido de los acuerdos sociales se atribuye competencia exclusiva al órgano de administración, sin posibilidad de encomendar la facultad certificante, ni siquiera para casos aislados, a un apoderado (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 15 de enero de 2004). Por lo demás, el mismo artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, en su inciso final, excluye no ya la certificación sino incluso la formalización pública de acuerdos sociales por apoderado si no se toma como base para ello la previa certificación de los mismos ...".
La Resolución DGRN de 24 de abril de 2019 parte del carácter indelegable de las facultades certificantes y de la distinción competencia entre la certificación de los acuerdos sociales y su elevación a público, para rechazar que un apoderado con facultades de elevación a público de los acuerdos sociales pudiera rectificar la certificación de los acuerdos de la junta en cuya virtud se realizaba la elevación.
Como ya he dicho, el Presidente y Secretario de la Junta General carecen de la facultad de certificar los acuerdos de la misma. Así, la Resolución DGRN de 11 de diciembre de 1992 rechaza la elevación a público de una acuerdo de la junta general con base en una certificación expedida por el secretario de la junta, con el visto bueno del presidente de la junta, siendo el órgano de administración un administrador único, que sería el que debería haber expedido dicha certificación.
Tampoco cabrá la expedición de certificación por medio de apoderado voluntario, fuera del caso del socio único ya apuntado previamente.
El cargo del certificante ha de estar vigente en el momento de la elevación a público, aunque no esté inscrito, siendo suficiente que la inscripción sea anterior a la del propio acuerdo certificado. Por el contrario, si el cargo no está vigente, aunque esté inscrito, no cabría la elevación a público por el mismo.
La Resolución DGRN de 24 de abril de 2014 analiza el caso de presentación sucesiva en el registro de dos escrituras contradictorias. En la primera, que documenta la elevación a público de unos acuerdos sociales, interviene quien afirma ser la secretaria del consejo de administración, cuyo cargo constaba inscrito en el registro mercantil. En la segunda, presentada con posterioridad, y autorizada el mismo día que la primera y ante el mismo notario (dos números más de protocolo), se documentaba un acuerdo de la junta general, previo a la primera escritura referida, por el que se cesaba a los miembros del consejo de administración, se modificaba el sistema de administración y se nombraba a un administrador único. Al margen de las cuestiones estrictamente registrales relativas al ámbito de la calificación y el principio de prioridad, la DGRN considera que el cargo de la secretaria, ya cesada por la junta general, estaba inscrito pero no vigente en el momento en que certifica y eleva a público los acuerdos formalizados en la primera de las escrituras, lo que justifica la denegación de la inscripción.
Un caso particular es el de la certificación del propio acuerdo de nombramiento del certificante, al que se refiere el artículo 111 RRM, que después veremos.
El órgano certificante puede certificar acuerdos anteriores a su nombramiento, como declara la Resolución DGRN de 3 de marzo de 1986.
Artículo 110 Certificación de acuerdos de la Asamblea de obligacionistas
"La facultad de expedir las certificaciones de las actas o los acuerdos de la Asamblea de obligacionistas corresponde al Comisario".
Artículo 111:
"1. La certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro. La notificación quedará cumplimentada y se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial.
El Registrador no practicará la inscripción de los acuerdos certificados en tanto no transcurran quince días desde la fecha del asiento de presentación.
En este plazo, el titular anterior podrá oponerse a la práctica del asiento, si justifica haber interpuesto querella criminal por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad de dicho nombramiento.
Si se acredita la interposición de la querella, se hará constar esta circunstancia al margen del último asiento, que se cancelará una vez resuelta la misma, sin que dicha interposición impida practicar la inscripción de los acuerdos certificados.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando se acredite el consentimiento del anterior titular al contenido de la certificación, mediante su firma legitimada en dicha certificación o en documento separado, ni cuando se acredite debidamente la declaración judicial de ausencia o de fallecimiento, la incapacitación o la defunción de aquél.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también aplicable a la inscripción del acuerdo de nombramiento de cargo con facultad certificante cuya elevación a público, realizada por el nombrado, haya tenido lugar en virtud de acta o de libro de actas o de testimonio notarial de los mismos".
Cuando el acuerdo social consista en nombrar un nuevo administrador y cesar al anterior, este último no podrá expedir la certificación, pues no tendrá su cargo vigente, como exige el artículo 109 RRM. La previsión del artículo 111 RRM "cuando haya sido extendida por el nombrado", piensa en el caso de que haya otros administradores ya nombrados previamente y con facultades certificantes (por ejemplo, se nombra un nuevo administrador solidario y expide la certificación otro de los administradores con cargo previamente vigente).
Cuando el acuerdo social consista en nombrar un nuevo administrador y cesar al anterior, este último no podrá expedir la certificación, pues no tendrá su cargo vigente, como exige el artículo 109 RRM. La previsión del artículo 111 RRM "cuando haya sido extendida por el nombrado", piensa en el caso de que haya otros administradores ya nombrados previamente y con facultades certificantes (por ejemplo, se nombra un nuevo administrador solidario y expide la certificación otro de los administradores con cargo previamente vigente).
La Resolución DGRN de 26 de febrero de 2013 rechaza que pueda expedir la certificación del nombramiento de nuevos cargos un administrador ya cesado, por no hallarse su cargo vigente. No obstante, parece que si se admitiría si los efectos del cese se difirieran expresamente en el acuerdo hasta la inscripción del mismo en el Registro Mercantil. Esto no se admite en el caso, pero por tratarse de un caso de disolución de la sociedad, en que el cese de los anteriores administradores es automático como efecto legal de la disolución. Dice la DGRN:
"Respecto de la primera, alega la recurrente que en la certificación se confiere facultad indistinta a la administradora saliente para la elevación a público e inscripción de los acuerdos adoptados, difiriéndose su cese al momento de instar la inscripción en el Registro Mercantil. De la regulación legal resulta que acordada la disolución de la sociedad se abre el período de liquidación (artículo 371 de la Ley de Sociedades de Capital) y que desde ese momento cesan los administradores extinguiéndose su poder de representación (artículo 374); este efecto inmediato es reiterado por el artículo 375 al afirmar que con la apertura de la liquidación los liquidadores asumen sus funciones legales. Por su parte, el Reglamento del Registro Mercantil establece en su artículo 108 que puede elevar a público los acuerdos sociales, entre otros supuestos, la persona que pueda certificarlos (de conformidad con el artículo 109 que exige la vigencia del cargo) así como cualquier miembro del órgano de administración expresamente facultado siempre que su cargo estuviera vigente e inscrito. Nuevamente de la regulación legal resulta claramente que el recurso no puede prosperar pues la persona que comparece ante notario para elevar a público no tiene su cargo vigente. A diferencia de los supuestos de normalidad societaria, en que no existe inconveniente en aceptar que el acuerdo de cese sea efectivo en fecha determinada, el acuerdo de disolución abre una fase especial en la vida social, la liquidación, que comienza a desenvolver sus efectos inmediatamente por imperativo legal en beneficio de los socios y de los terceros; entre dichos efectos está el cese incondicional de los administradores y su sustitución por los liquidadores. Este efecto legal no puede ser alterado por la voluntad social pues la actividad de la sociedad ya no está dirigida al desenvolvimiento de su objeto sino a practicar las operaciones de liquidación legalmente establecidas (artículo 383 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital). No puede en definitiva acogerse el argumento de la recurrente que insiste en que al no estar expresamente prohibido es lícito el acuerdo de diferir el cese de la administradora en caso de disolución pues como ya se argumentó más arriba la ausencia de una prohibición expresa no faculta para violentar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos en beneficio de los socios y de los terceros".
Otra precisión a realizar en relación con este supuesto, y que ya se ha apuntado, es que cuando la persona que eleve a público el acuerdo de nombramiento de un cargo certificante sea el nuevo administrador nombrado no cabrá facultar en el acuerdo a que sea una persona del órgano de administración distinta del que normativamente tendría la facultad certificante para dicha elevación a público, ex artículo 108.2 RRM ("También podrá realizarse por cualquiera de los miembros del órgano de administración con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos), pues dicha norma exige que el miembro del órgano de administración facultado para elevar a público tenga su cargo "vigente e inscrito". Así, por ejemplo, en un consejo de administración no cabrá facultar al nuevo presidente para elevar a público el acuerdo de nombramiento de los nuevos consejeros, o, en una administración mancomunada, no cabrá facultar a uno de los nuevos administradores mancomunados para elevar a público el acuerdo de su nombramiento, sino que dicha elevación deberá realizarla, respectivamente, el secretario del consejo de administración o los nuevos administradores mancomunados a quienes corresponda el poder de administración, conforme al artículo 108.1 RRM. No obstante, ya se han apuntado las dudas que este supuesto genera, y, en el concreto caso, si la propia certificación del nombramiento sería suficiente por sí solo para lograr su inscripción, no parece coherente negar la inscripción de una escritura de elevación a público otorgada por el administrador facultado expresamente por la junta, por el solo hecho de que no esté inscrito su cargo previamente. Como veremos a continuación, la DGRN ha admitido esta posibilidad.
La Resolución DGRN de 7 de abril de 2011 se refiere a un caso de escritura de elevación a público de un acuerdo de cese de administrador único y sustitución por dos administradores mancomunados, uno de ellos el anterior administrador único, expidiendo y elevando a público la escritura el otro administrador mancomunado. Se daba la circunstancia de que no existía una certificación formal, sino que era el propio administrador único compareciente el que, en el propio cuerpo de la escritura, relataba los acuerdos. La calificación registral, entre otros defectos, señalaba los siguientes:
- No se ajusta el documento al esquema de elevación a público de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles que ha de realizarse ‘‘tomando como base’’ el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos, o copia autorizada del acta notarial (artículo 107 del Reglamento del Registro Mercantil).
La Resolución DGRN de 7 de abril de 2011 se refiere a un caso de escritura de elevación a público de un acuerdo de cese de administrador único y sustitución por dos administradores mancomunados, uno de ellos el anterior administrador único, expidiendo y elevando a público la escritura el otro administrador mancomunado. Se daba la circunstancia de que no existía una certificación formal, sino que era el propio administrador único compareciente el que, en el propio cuerpo de la escritura, relataba los acuerdos. La calificación registral, entre otros defectos, señalaba los siguientes:
- No se ajusta el documento al esquema de elevación a público de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles que ha de realizarse ‘‘tomando como base’’ el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos, o copia autorizada del acta notarial (artículo 107 del Reglamento del Registro Mercantil).
- Doña R. M. C. D., no tiene facultad por sí sola para elevar a público acuerdos sociales, a no ser que esté especialmente facultada para ello por la Junta (Art. 108 del Reglamento del Registro Mercantil).
En cuanto al primero, la DGRN lo revoca, considerando posible que en el propio cuerpo de la escritura se certifiquen los acuerdos que se elevarían a público. Esto, no obstante, plantea la cuestión de admitir la delegabilidad de la función certificante entre los administradores mancomunados, lo que parece contrario a la doctrina de la propia DGRN antes señalada.
Y en cuanto al segundo, lo confirma, afirmando que "En el presente caso, no se acredita que la administradora mancomunada compareciente esté expresamente facultada para el otorgamiento de la escritura calificada y, conforme al artículo 109.1.c) la facultad certificante compete a ambos administradores conjuntamente, por lo que en este extremo –al que se refiere el defecto quinto– debe confirmarse la nota del Registrador". Pero la argumentación general de la resolución, y el contenido de la propia calificación, parece que implícitamente admitirían el caso si la junta general hubiera facultado al administrador mancomunado para la elevación a público, pues no se hace salvedad alguna al respecto (y dejando ahora de lado que lo que sí debe considerarse indelegable es la facultad de certificar).
Más directamente se pronuncia sobre esta cuestión la ya citada Resolución DGRN de 14 de febrero de 2018, en donde sí existía esta autorización para la elevación a público a favor de uno de los nuevos administradores mancomunados nombrados, admitiendo el Centro Directivo la inscripción de una escritura elevación a público de un acuerdo de nombramiento de dos nuevos administradores mancomunados y cese del anterior administrador, otorgada por uno de los dos nuevos administradores mancomunados facultado para ello en el propio acuerdo elevado a público, rechazando el defecto relativo a la falta de inscripción del cargo del administrador autorizado en el momento de la autorización y presentación a inscripción. La DGRN considera la tesis contraria excesivamente formalista y destaca que la elevación a público se realiza en virtud de una certificación expedida por los dos nuevos administradores mancomunados, con la conformidad del saliente, constando las firmas de todos ellos en la certificación legitimadas notarialmente.
Respecto de la necesidad de notificación al anterior titular del cargo con facultad certificante, su finalidad es prevenir fraudes, estableciendo un mecanismo de control que impida o dificulte que una persona, sin legitimación registral inicial y con base en una certificación expedida por el mismo, pueda provocar el cambio registral del órgano de administración, aunque sin paralizar la vida registral de la sociedad, por lo que se opta por dar al anterior cargo certificante, que goza de la legitimación registral, la opción de reaccionar contra el nombramiento hipotéticamente incorrecto.
La Resolución DGRN de 12 de mayo de 2012 se refiere a una sociedad anónima municipal, cuyos estatutos preveían como sistema de administración el de consejo de administración, siendo el presidente el Alcalde de la Corporación municipal, y su secretario, el del Ayuntamiento. Se presenta a inscripción una escritura de elevación a público de nombramiento de consejeros otorgada por la nueva secretaria, que resulta ser la nueva secretaria del Ayuntamiento, sin notificación al anterior secretario del consejo, que era un previo secretario del Ayuntamiento. Aunque se admite la aplicación genérica al caso del artículo 111 RRM, se recuerda que el ámbito de este precepto es la elevación a público con base en una mera certificación, quedando excluido el supuesto de que se realice dicha elevación con apoyo de un documento fehaciente como el acta de la junta, equiparándose a este supuesto el del caso resuelto, en que la secretaria del Ayuntamiento expedía una certificación que reflejaba el cambio de secretario, documento público administrativo con valor fehaciente.
La Resolución DGRN de 23 de mayo de 2001 aplica el artículo 111.1 RRM y exige la notificación fehaciente a los anteriores administradores mancomunados para la inscripción de la conversión, en virtud de lo dispuesto legalmente, de dichos administradores mancomunados en liquidadores solidarios de la entidad.
Siguiendo la misma idea, la exigencia de notificación se aplicará a casos como sustitución de un sistema de administradores mancomunados por otro de administrador único o administradores solidarios.
Así, la Resolución DGRN de 22 de julio de 2014 exige la práctica de la notificación en un caso de sustitución de dos administradores mancomunados por un administrador único, quien era uno de los anteriores mancomunados. Esta misma resolución entra a analizar los requisitos de la notificación, rechazando que el que se exprese en la certificación expedida que el administrador cesado estuvo presente en la junta y aceptó el cese equivalga a su consentimiento, considerando que la notificación solo puede practicarse en el domicilio que conste en el registro y no en otro, aunque se alegue que este era el real (en el caso, la notificación practicada por correo constaba recibida por persona distinta del anterior administrador). En el caso de esta resolución, constaba en la certificación que el otro administrador mancomunado había asistido a la junta por medio de representante y que este representante había reiterado en dicha junta la voluntad de su representado de renunciar al cargo, cuestiones sobre las que después volveré.
La Resolución DGRN de 8 de febrero de 2016 exige la notificación en el caso de sustitución del sistema de administrador único por dos administradores solidarios, uno de los cuales es el antiguo administrador único, cuando la certificación la expide el otro administrador solidario. Entiende la DGRN que no es obstáculo a esta exigencia es que el cargo de administrador único se hallase caducado.
Así, la Resolución DGRN de 22 de julio de 2014 exige la práctica de la notificación en un caso de sustitución de dos administradores mancomunados por un administrador único, quien era uno de los anteriores mancomunados. Esta misma resolución entra a analizar los requisitos de la notificación, rechazando que el que se exprese en la certificación expedida que el administrador cesado estuvo presente en la junta y aceptó el cese equivalga a su consentimiento, considerando que la notificación solo puede practicarse en el domicilio que conste en el registro y no en otro, aunque se alegue que este era el real (en el caso, la notificación practicada por correo constaba recibida por persona distinta del anterior administrador). En el caso de esta resolución, constaba en la certificación que el otro administrador mancomunado había asistido a la junta por medio de representante y que este representante había reiterado en dicha junta la voluntad de su representado de renunciar al cargo, cuestiones sobre las que después volveré.
La Resolución DGRN de 8 de febrero de 2016 exige la notificación en el caso de sustitución del sistema de administrador único por dos administradores solidarios, uno de los cuales es el antiguo administrador único, cuando la certificación la expide el otro administrador solidario. Entiende la DGRN que no es obstáculo a esta exigencia es que el cargo de administrador único se hallase caducado.
Sin embargo, si se sustituyesen dos administradores solidarios por un administrador único, siendo este uno de los dos anteriores administradores solidarios, expidiendo la certificación el administrador único, no parece necesaria la notificación al anterior administrador solidario cesado, pues el administrador único ya era titular de la facultad certificante.
La norma exige la notificación al anterior titular, lo que se debe entender como anterior titular con facultad certificante. Así, si fueran los administradores sustituidos solidarios, entiendo que bastaría la notificación a cualquiera de ellos, pues todos ellos individualmente tienen esa facultad. Si los sustituidos fueran administradores mancomunados, se notificaría igualmente los que tuvieran facultad certificante, que son los que tengan el poder de representación, que no han de ser necesariamente todos ellos (por ejemplo, dos administradores mancomunados de los varios que existan, según la fórmula habitual). En el caso de un consejo de administración, la notificación deberá practicarse al anterior secretario del consejo.
Si el administrador cesado a quien se debe notificar es una persona jurídica, entiendo posible tanto la notificación a la persona física que esta hubiera designado para ejercer sus competencias en la sociedad administrada como al propio órgano de administración de la sociedad administradora.
Por otra parte, se exige la notificación al anterior titular de cargo certificante con cargo "inscrito" y en el domicilio que conste en el registro.
Respecto de la cuestión de que el cargo del administrador a quien se debe notificar esté inscrito, ha planteado problemas casos en que dicho cargo no se hallaba inscrito, en ocasiones, por impedirlo la propia normativa registral, por ejemplo, por hallarse cerrado el registro por falta de depósito de cuentas. La doctrina de la Dirección General parece admitir la inscripción del nuevo cargo, aun cuando el cargo de alguno de los cesados no se hallase inscrito, siempre que conste la voluntad de cesar de modo genérico a todos los administradores previos, inscritos o no. Sin embargo, no parece que sea requisito la notificación a los administradores cesados sin cargo inscrito.
La Resolución DGRN de 5 de mayo de 2005 se refiere a un caso de cese de todos los miembros del consejo de administración y su sustitución por otros nuevos. Opuesto como defecto que el cargo de uno de los cesados no estaba inscrito, la Dirección General revoca la calificación, aunque no entra a enjuiciar si debería o no haberse practicado notificación a ese administrador sin cargo inscrito cesado. Dice la resolución: "En cuanto al obstáculo concreto opuesto en este caso a la inscripción de los acuerdos de renovación del órgano de administración y que se hacen derivar de la falta de previa inscripción del nombramiento de uno de los cesados, ha de partirse de la base de que el cese acordado lo fue de todos los integrantes del Consejo de Administración, con lo que era patente la voluntad de cesar a todos los que lo fueran, figuraran o no inscrito su previo nombramiento o reelección, y en tal situación tiene declarado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 8 de marzo y 3 de diciembre de 1991) que basta el acuerdo genérico de cese, sin necesidad de identificar a los afectados y aunque el nombramiento de alguno de los cesados no hubiera accedido al Registro, para que lo haga aquél desde el momento en que no es cuestionable su eficacia ni la falta de aquella inscripción previa permite la denegación de la inscripción del acuerdo respecto de todos los afectados".
En la misma línea se pronuncia la Resolución DGSJFP de 20 de febrero de 2020. En el caso, se trataba de un acuerdo de disolución de sociedad, con nombramiento de liquidador y cese de los administradores solidarios anteriores, sin que constase inscrito el nombramiento de estos, por hallarse cerrada la hoja registral por falta de depósito de cuentas (tanto el acuerdo de cese de administradores, como el de disolución y nombramiento de liquidadores son de los exceptuados del cierre registral por falta de depósito de cuentas). La calificación registral deniega la inscripción, alegando el principio de tracto sucesivo del artículo 11 del RRM. La Dirección General revoca la calificación, en virtud de la doctrina expuesta, aunque expresamente declara no entrar en la cuestión de si sería precisa la notificación del cese al administrador saliente, al no haber sido planteada dicha cuestión en la calificación, sino en el informe del registrador en el recurso.
A mi entender, la norma analizada impone que la notificación se realice por vía notarial. En contra, Pedro Ávila Navarro (La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo I. Bosch. 1996), quien considera que la mención por el artículo citado de la notificación por vía notarial no excluye la posibilidad de otras notificaciones fehacientes. Sin embargo, no creo que se pueda dar este sentido a la redacción legal, pues aunque es cierto que el primer inciso del artículo se refiere a "notificación fehaciente", la mención aclaratoria en el segundo con referencia expresa de la notarial como forma de cumplimiento debe tener el sentido de excluir cualquier otra, ya que en otro caso claramente sobraría, dado que la notificación notarial es de por sí fehaciente.
Pero es cierto que la DGRN parece seguir un criterio de flexibilidad en lo formal, considerando lo esencial que la notificación llegue al destinatario. Así, la Resolución DGRN de 30 de enero de 2012 rechaza el valor de una notificación practicada notarialmente por la vía de remisión de carta certificada con acuse de recibo, lo que podría encajar en el artículo 201 del Reglamento Notarial, y no en el artículo 202 del Reglamento Notarial (y ello permitía practicarla fuera del ámbito territorial de competencia del notario autorizante), pero no lo hace por una razón formal, sino por no resultar acreditado que el destinatario recibiera la notificación personalmente (se devolvió la carta con la indicación de destinatario ausente). De todas formas, la DGRN, en su resolución, se circunscribe al supuesto del artículo 202 del Reglamento Notarial, evitando pronunciarse sobre si son posibles notificaciones fehacientes por vía distinta a la de dicho artículo reglamentario (que es el que prevé la contestación a la notificación y tiene los límites de competencia territorial notarial, de manera que, para practicarlo fuera de estos, debe acudirse al exhorto notarial). Dice la resolución:
"El artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro. La notificación quedará cumplimentada y se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial. Este artículo señala por tanto dos vías para hacerlo, con iguales efectos, al decir que el notario, discrecionalmente y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, podrá efectuar las notificaciones y requerimientos enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con acuse de recibo. Y añade que siempre que no se utilice el procedimiento a que hace referencia el párrafo anterior, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse ... El problema se plantea cuando habiéndose acudido a la primera de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos, deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo. Sólo así podrá cumplirse el principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/2007, de 2 de julio) ... Aquí se ha utilizado el procedimiento de envío por el notario de una carta certificada con acuse de recibo. El hecho de enviarse una carta certificada con acuse de recibo por un notario acredita bajo la fe notarial el hecho del envío por dicho procedimiento, pero no cambia los efectos de la notificación, que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el citado Real Decreto 1829/1999, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación ... En el presente expediente, donde la notificación se ha intentado realizar sin éxito al domicilio que consta en el Registro por correo certificado con acuse de recibo, pero no ha habido intento de notificación presencial por el notario, no puede considerarse debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, puesto que no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar al administrador cesado ...".
La Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2020 analiza la forma de notificación al administrador único cesado, en una escritura de cese de administrador único y nombramiento de nuevo administrador único, en relación a los artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial (lo que parece excluir otras posibilidades, como la del artículo 201 del Reglamento Notarial, al margen de que, si efectivamente se llega a practicar la notificación, esta alternativa pudiera ser reconocida como suficiente). En el caso, el notario se personó en el domicilio del administrador según el registro e hizo constar que las personas que allí se hallaban, distintas del administrador notificado, se negaron a hacerse cargo de la cédula. La Dirección General recuerda que aunque "El artículo 203 del Reglamento Notarial, en la redacción resultante de su modificación por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, estableció que «cuando el interesado, su representante o persona con quien se haya entendido la diligencia se negare a recoger la cédula o prestase resistencia activa o pasiva a su recepción, se hará constar así, y se tendrá por realizada la notificación»; pero la Sentencia de 20 de mayo de 2008 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo declaró nulo el inciso: «o persona con quien se haya entendido la diligencia». De todo ello se concluye que la notificación, conforme a estos artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial, se entenderá adecuadamente realizada, bien cuando, con independencia del medio, presencial o por correo certificado con acuse de recibo, llegue al interesado o persona legitimada para recibirla, bien, de no llegar efectivamente a recibirse, y siempre que la negativa no proceda directamente del interesado o de su representante, se practiquen por el notario dos intentos de notificación personal, uno de ellos necesariamente presencial. Dice la Dirección General: "Como ya tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado, a la vista de ambos artículos del Reglamento Notarial, debe tenerse por efectuada la notificación (vid. el último párrafo del artículo 202, según el cual «la notificación o el requerimiento quedarán igualmente cumplimentados y se tendrán por hechos en cualquiera de las formas expresadas en este artículo») siempre que se cumplan los procedimientos establecidos en el primer precepto, ya se haga la entrega de la documentación objeto de notificación personalmente o a través del servicio de Correos, ya se constate la negativa a la recepción por la persona -que sea el interesado o su representante- con quien se haya entendido la diligencia, o en su caso (si en el domicilio que corresponda no hay persona idónea que la recibiera) se lleven a cabo los dos intentos infructuosos de entrega de la cédula de notificación (uno de ellos por el notario de forma personal). Y es que, con carácter general, basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo. De este modo, en los casos como el presente, si se ha realizado únicamente el intento de notificación presencial prevista en citado artículo 202, pero no el envío de la cédula de notificación por correo certificado con acuse de recibo, existiría un obstáculo a la inscripción".
La Resolución DGRN de 28 de agosto de 2013 revoca la calificación registral, entendiendo suficiente a efectos de cumplir con el artículo 111 RRM la presentación del acta notarial de notificación, sin que sea precio aportar el acta de la junta general en la que se realizó el requerimiento al notario para practicar la notificación. En el recurso se alegaba que los administradores cesados habían estado presentes en la junta y se habían dado por notificados, y así resultaba de la certificación expedida por los nuevos administradores, pero, aunque no se entra directamente en esta cuestión, es claro que dicha alegación no es suficiente, pues el artículo 111 RRM excluye la necesidad de notificación solo cuando "se acredite el consentimiento del anterior titular al contenido de la certificación, mediante su firma legitimada en dicha certificación o en documento separado".
La norma exige la notificación al anterior titular, lo que se debe entender como anterior titular con facultad certificante. Así, si fueran los administradores sustituidos solidarios, entiendo que bastaría la notificación a cualquiera de ellos, pues todos ellos individualmente tienen esa facultad. Si los sustituidos fueran administradores mancomunados, se notificaría igualmente los que tuvieran facultad certificante, que son los que tengan el poder de representación, que no han de ser necesariamente todos ellos (por ejemplo, dos administradores mancomunados de los varios que existan, según la fórmula habitual). En el caso de un consejo de administración, la notificación deberá practicarse al anterior secretario del consejo.
Si el administrador cesado a quien se debe notificar es una persona jurídica, entiendo posible tanto la notificación a la persona física que esta hubiera designado para ejercer sus competencias en la sociedad administrada como al propio órgano de administración de la sociedad administradora.
Por otra parte, se exige la notificación al anterior titular de cargo certificante con cargo "inscrito" y en el domicilio que conste en el registro.
Respecto de la cuestión de que el cargo del administrador a quien se debe notificar esté inscrito, ha planteado problemas casos en que dicho cargo no se hallaba inscrito, en ocasiones, por impedirlo la propia normativa registral, por ejemplo, por hallarse cerrado el registro por falta de depósito de cuentas. La doctrina de la Dirección General parece admitir la inscripción del nuevo cargo, aun cuando el cargo de alguno de los cesados no se hallase inscrito, siempre que conste la voluntad de cesar de modo genérico a todos los administradores previos, inscritos o no. Sin embargo, no parece que sea requisito la notificación a los administradores cesados sin cargo inscrito.
La Resolución DGRN de 5 de mayo de 2005 se refiere a un caso de cese de todos los miembros del consejo de administración y su sustitución por otros nuevos. Opuesto como defecto que el cargo de uno de los cesados no estaba inscrito, la Dirección General revoca la calificación, aunque no entra a enjuiciar si debería o no haberse practicado notificación a ese administrador sin cargo inscrito cesado. Dice la resolución: "En cuanto al obstáculo concreto opuesto en este caso a la inscripción de los acuerdos de renovación del órgano de administración y que se hacen derivar de la falta de previa inscripción del nombramiento de uno de los cesados, ha de partirse de la base de que el cese acordado lo fue de todos los integrantes del Consejo de Administración, con lo que era patente la voluntad de cesar a todos los que lo fueran, figuraran o no inscrito su previo nombramiento o reelección, y en tal situación tiene declarado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 8 de marzo y 3 de diciembre de 1991) que basta el acuerdo genérico de cese, sin necesidad de identificar a los afectados y aunque el nombramiento de alguno de los cesados no hubiera accedido al Registro, para que lo haga aquél desde el momento en que no es cuestionable su eficacia ni la falta de aquella inscripción previa permite la denegación de la inscripción del acuerdo respecto de todos los afectados".
En la misma línea se pronuncia la Resolución DGSJFP de 20 de febrero de 2020. En el caso, se trataba de un acuerdo de disolución de sociedad, con nombramiento de liquidador y cese de los administradores solidarios anteriores, sin que constase inscrito el nombramiento de estos, por hallarse cerrada la hoja registral por falta de depósito de cuentas (tanto el acuerdo de cese de administradores, como el de disolución y nombramiento de liquidadores son de los exceptuados del cierre registral por falta de depósito de cuentas). La calificación registral deniega la inscripción, alegando el principio de tracto sucesivo del artículo 11 del RRM. La Dirección General revoca la calificación, en virtud de la doctrina expuesta, aunque expresamente declara no entrar en la cuestión de si sería precisa la notificación del cese al administrador saliente, al no haber sido planteada dicha cuestión en la calificación, sino en el informe del registrador en el recurso.
A mi entender, la norma analizada impone que la notificación se realice por vía notarial. En contra, Pedro Ávila Navarro (La sociedad de responsabilidad limitada. Tomo I. Bosch. 1996), quien considera que la mención por el artículo citado de la notificación por vía notarial no excluye la posibilidad de otras notificaciones fehacientes. Sin embargo, no creo que se pueda dar este sentido a la redacción legal, pues aunque es cierto que el primer inciso del artículo se refiere a "notificación fehaciente", la mención aclaratoria en el segundo con referencia expresa de la notarial como forma de cumplimiento debe tener el sentido de excluir cualquier otra, ya que en otro caso claramente sobraría, dado que la notificación notarial es de por sí fehaciente.
Pero es cierto que la DGRN parece seguir un criterio de flexibilidad en lo formal, considerando lo esencial que la notificación llegue al destinatario. Así, la Resolución DGRN de 30 de enero de 2012 rechaza el valor de una notificación practicada notarialmente por la vía de remisión de carta certificada con acuse de recibo, lo que podría encajar en el artículo 201 del Reglamento Notarial, y no en el artículo 202 del Reglamento Notarial (y ello permitía practicarla fuera del ámbito territorial de competencia del notario autorizante), pero no lo hace por una razón formal, sino por no resultar acreditado que el destinatario recibiera la notificación personalmente (se devolvió la carta con la indicación de destinatario ausente). De todas formas, la DGRN, en su resolución, se circunscribe al supuesto del artículo 202 del Reglamento Notarial, evitando pronunciarse sobre si son posibles notificaciones fehacientes por vía distinta a la de dicho artículo reglamentario (que es el que prevé la contestación a la notificación y tiene los límites de competencia territorial notarial, de manera que, para practicarlo fuera de estos, debe acudirse al exhorto notarial). Dice la resolución:
"El artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro. La notificación quedará cumplimentada y se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial. Este artículo señala por tanto dos vías para hacerlo, con iguales efectos, al decir que el notario, discrecionalmente y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, podrá efectuar las notificaciones y requerimientos enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con acuse de recibo. Y añade que siempre que no se utilice el procedimiento a que hace referencia el párrafo anterior, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse ... El problema se plantea cuando habiéndose acudido a la primera de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos, deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo. Sólo así podrá cumplirse el principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/2007, de 2 de julio) ... Aquí se ha utilizado el procedimiento de envío por el notario de una carta certificada con acuse de recibo. El hecho de enviarse una carta certificada con acuse de recibo por un notario acredita bajo la fe notarial el hecho del envío por dicho procedimiento, pero no cambia los efectos de la notificación, que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el citado Real Decreto 1829/1999, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación ... En el presente expediente, donde la notificación se ha intentado realizar sin éxito al domicilio que consta en el Registro por correo certificado con acuse de recibo, pero no ha habido intento de notificación presencial por el notario, no puede considerarse debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, puesto que no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar al administrador cesado ...".
La Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2020 analiza la forma de notificación al administrador único cesado, en una escritura de cese de administrador único y nombramiento de nuevo administrador único, en relación a los artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial (lo que parece excluir otras posibilidades, como la del artículo 201 del Reglamento Notarial, al margen de que, si efectivamente se llega a practicar la notificación, esta alternativa pudiera ser reconocida como suficiente). En el caso, el notario se personó en el domicilio del administrador según el registro e hizo constar que las personas que allí se hallaban, distintas del administrador notificado, se negaron a hacerse cargo de la cédula. La Dirección General recuerda que aunque "El artículo 203 del Reglamento Notarial, en la redacción resultante de su modificación por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, estableció que «cuando el interesado, su representante o persona con quien se haya entendido la diligencia se negare a recoger la cédula o prestase resistencia activa o pasiva a su recepción, se hará constar así, y se tendrá por realizada la notificación»; pero la Sentencia de 20 de mayo de 2008 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo declaró nulo el inciso: «o persona con quien se haya entendido la diligencia». De todo ello se concluye que la notificación, conforme a estos artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial, se entenderá adecuadamente realizada, bien cuando, con independencia del medio, presencial o por correo certificado con acuse de recibo, llegue al interesado o persona legitimada para recibirla, bien, de no llegar efectivamente a recibirse, y siempre que la negativa no proceda directamente del interesado o de su representante, se practiquen por el notario dos intentos de notificación personal, uno de ellos necesariamente presencial. Dice la Dirección General: "Como ya tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado, a la vista de ambos artículos del Reglamento Notarial, debe tenerse por efectuada la notificación (vid. el último párrafo del artículo 202, según el cual «la notificación o el requerimiento quedarán igualmente cumplimentados y se tendrán por hechos en cualquiera de las formas expresadas en este artículo») siempre que se cumplan los procedimientos establecidos en el primer precepto, ya se haga la entrega de la documentación objeto de notificación personalmente o a través del servicio de Correos, ya se constate la negativa a la recepción por la persona -que sea el interesado o su representante- con quien se haya entendido la diligencia, o en su caso (si en el domicilio que corresponda no hay persona idónea que la recibiera) se lleven a cabo los dos intentos infructuosos de entrega de la cédula de notificación (uno de ellos por el notario de forma personal). Y es que, con carácter general, basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo. De este modo, en los casos como el presente, si se ha realizado únicamente el intento de notificación presencial prevista en citado artículo 202, pero no el envío de la cédula de notificación por correo certificado con acuse de recibo, existiría un obstáculo a la inscripción".
La Resolución DGRN de 28 de agosto de 2013 revoca la calificación registral, entendiendo suficiente a efectos de cumplir con el artículo 111 RRM la presentación del acta notarial de notificación, sin que sea precio aportar el acta de la junta general en la que se realizó el requerimiento al notario para practicar la notificación. En el recurso se alegaba que los administradores cesados habían estado presentes en la junta y se habían dado por notificados, y así resultaba de la certificación expedida por los nuevos administradores, pero, aunque no se entra directamente en esta cuestión, es claro que dicha alegación no es suficiente, pues el artículo 111 RRM excluye la necesidad de notificación solo cuando "se acredite el consentimiento del anterior titular al contenido de la certificación, mediante su firma legitimada en dicha certificación o en documento separado".
Presenta peculiaridades el caso de que el administrador cesado que ha de ser notificado resida en el extranjero.
La Resolución DGSJFP de 19 de marzo de 2024 analiza un caso en que el administrador cesado que debía ser notificado ex artículo 111 del RRM tenía su domicilio en Francia. A través de acta de notificación autorizada por un notario español se pretende la notificación al mismo, utilizando el servicio de correos francés, resultando de ello que el envío «no fue entregado por “dirección desconocida” según indicador de la entidad francesa de correos».
El notario autorizante el acta recurre la calificación registral negativa, alegando que no cabe aplicar en este supuesto la doctrina general sobre notificaciones infructuosas, que exige practicar un intento de notificación presencial por el notario y otra por correo certificado, pues no cabe imponer al notario francés una actuación conforme a las leyes notariales españolas.
La Dirección General, confirmando la calificación registral, considera que, en estas notificaciones internacionales debe seguirse la normativa internacional en la materia. En particular, tratándose de Estados donde es de aplicación el Reglamento (UE) 2020/1784 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil («notificación y traslado de documentos»), como es el caso de Francia, la notificación de documentos extrajudiciales debe realizarse a través del letrado de la administración de justicia, pues España ha designado a estos letrados como únicos órganos competentes a estos efectos. Dice la resolución:
"... en cuanto a la notificación o traslado de documentos a personas con dirección en otro Estado, en el ámbito civil y mercantil, que constituye cooperación jurídica internacional, habrá de aplicarse la normativa específica: Reglamento (UE) 2020/1784 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil («notificación y traslado de documentos») (versión refundida); Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, sobre la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial; Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; ello, según el ámbito competencial y territorial de que se trate, sin perjuicio de otros convenios multilaterales, como la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975 ... En el presente caso, como la notificación fehaciente del nombramiento de administrador debe practicarse en Francia, es aplicable el referido Reglamento (UE) 2020/1784. Una característica de su diseño, como ocurría en las anteriores versiones – Reglamento (CE) n.º 1348/2000 y Reglamento (CE) n.º 1393/2007–, es la comunicación a la Comisión Europea por los Estados miembros de sus organismos transmisores y receptores, que serán los únicos autorizados para la transmisión y recepción de notificaciones y traslado de documentos. A tal efecto, España ha designado los emisores y receptores que constan en eJustice. europa.eu. (La información puede verse en: https://ejustice.europa.eu/39433/ES/ service_of_documents_official_transmission_of_legal_documents?SPAIN&member=1). Según dicha designación, sólo los letrados de la Administración de Justicia de cada tribunal, podrán trasladar documentos extrajudiciales, aun sin litigio, y por vía judicial, extremo este último que ya puso de manifiesto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de junio de 2009, Roda Golf & Beach Resort, SL Asunto C/14-18, dictada con base en el Reglamento (CE) n.º 1348/2000. No puede llevar a confusión la referencia que realiza el Reglamento (UE) 2020/1784 a la notificación o traslado por servicios postales. Su uso, aun permitido, está en todo caso limitado a la actividad judicial –a documentos judiciales se refiere el artículo 18–. Es, además, de carácter residual, máxime si se tiene en cuenta actualmente la acción de digitalización de la Justicia que representa el Reglamento (UE) 2023/2844 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2023, sobre la digitalización de la cooperación judicial y del acceso a la Justicia en asuntos transfronterizos civiles, mercantiles y penales, y por el que se modifican determinados actos jurídicos en el ámbito de la cooperación judicial, que una vez en aplicación afectará a la operatividad del citado Reglamento (UE) 2020/1784, entre otros. En consecuencia, la notificación notarial deberá ser trasladada a través del organismo transmisor designado por el Reino de España, es decir a través del letrado de la Administración de Justicia que corresponda al tribunal del domicilio del notario autorizante."
La Resolución DGRN de 16 de octubre de 2012 admite que la notificación se practique a un apoderado del administrador cesado. En el caso, se sustituía un consejo de administración por dos administradores mancomunados, que son quienes certifican el acuerdo y comparecen para elevarlo a público. Uno de los nuevos administradores mancomunados comparece, además de por sí, en representación de la antigua secretaria del consejo de administración, en virtud de un poder conferido por esta a su favor. Se trataba de un poder general conferido más de diez años antes de la fecha del acuerdo de cese. La DGRN revoca la calificación registral, que consideraba que la recepción de la notificación del cese era personalísima, recordando que la legislación notarial, a la que se remite el artículo 111 RRM, permite realizar válidamente la notificación con persona distinta del notificado.
Dice la DGRN: "De esta forma en que se puede efectuar la notificación a que alude el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil resulta de manera clara y evidente que dicha notificación en ningún caso tiene porqué ser hecha de forma personal al notificado sino que se permite que se haga a «cualquier persona que se encuentre en el lugar designado», e incluso al portero del edificio. Si ello es así no se alcanza a comprender el inconveniente de que dicha notificación la reciba un apoderado del notificado con facultades suficientes a estos efectos. Dada la relación de confianza existente entre poderdante y apoderada, más garantías tendrá la persona que deba ser notificada en caso de que la notificación la reciba la persona a la que ha conferido un apoderamiento. En este sentido, es indudable que mayor garantía tendrá el poderdante de que la notificación llegará a su conocimiento por medio del apoderado debido a que éste está obligado, por el artículo 260 del Código de Comercio, a hacer llegar al comitente las noticias relacionadas con el encargo el mismo día o el siguiente, que en el caso de que la garantía de dicho conocimiento efectivo esté basada en la obligación que pueda tener el portero del inmueble de transmitir dicha información a uno de los residentes en el mismo. En definitiva, mayor seguridad jurídica se consigue, que es lo que pretende el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, haciendo la notificación o dándose por notificado un apoderado de la persona a la que debe hacerse la notificación que utilizando el sistema previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial".
Rechaza igualmente esta Resolución de 16 de octubre de 2012 la alegación hecha por la calificación registral de que existía conflicto de intereses, al ser el apoderado uno de los nuevos administradores mancomunados nombrados.
La norma excluye la necesidad de notificación, además de en el supuesto de que se acredite el consentimiento del anterior administrador en la forma señalada, "cuando se acredite debidamente la declaración judicial de ausencia o de fallecimiento, la incapacitación o la defunción de aquél".
No excluye la necesidad de notificación el hecho de que el cargo del anterior administrador haya caducado, conforme señala la Resolución DGRN de 8 de febrero de 2016.
La Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020 se vuelve a ocupar de la notificación a un administrador cuyo cargo había caducado, según el plazo de vigencia del cargo que constaba en el registro, aunque no se había practicado nota marginal indicativa de dicha caducidad. Parece, no obstante, que si se hubiera practicado dicha nota marginal la decisión podría haber sido otra. Dice la Dirección General: "Tampoco puede considerarse que la notificación no sea exigible porque el cargo de la administradora única había caducado en el año 2017, como resulta del acta notarial calificada. Es cierto que de la literalidad del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil resulta la necesidad de que el destinatario de la notificación, el administrador, tenga su cargo inscrito. No establece ninguna salvedad para el supuesto de que el anterior administrador tuviera su cargo caducado por transcurso de su plazo de nombramiento. El artículo 145.3 del Reglamento del Registro Mercantil determina que el registrador hará constar la caducidad, mediante nota marginal, cuando deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación. Pero, no habiéndose practicado esta nota marginal, y a los efectos de determinar si es procedente o no la exigencia de notificación al administrador inscrito a los efectos de lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, debe acogerse, en este supuesto, la llamada doctrina del administrador de hecho, al objeto de dar seguridad en el proceso de inscripción en el nombramiento de los administradores. Ciertamente, el hecho de que haya transcurrido el plazo de duración del cargo de los administradores no implica una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos. Por este motivo, este Centro Directivo ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. Resoluciones de 13 de mayo de 1998 y 15 de febrero de 1999). Pero también ha reconocido este Centro Directivo (cfr. Resolución de 19 de julio de 2012) que es indudable la persistencia de los deberes de gestión ordinaria de la sociedad".
Ha planteado alguna duda el caso de que el administrador anterior, a quien debería practicarse la notificación, haya renunciado previamente a su cargo.
La Resolución DGRN de 8 de enero de 2011 entendió que no era precisa la notificación al previo consejero-secretario cuando consta inscrita la renuncia del mismo al cargo. Se alegaba en la calificación que la renuncia al cargo de consejero no implicaba necesariamente la del cargo de secretario. La DGRN, después de reconocer que el secretario del consejo no ha de ser necesariamente consejero, señala que "la dimisión como consejero no implica necesariamente que se convierta en secretario no consejero", concluyendo, con diversos argumentos, "la no exigibilidad de una notificación expresa del acuerdo a quien ya no aparece en el Registro con cargo de consejero vigente y sin que tampoco figure inscrito con cargo expreso de secretario no consejero". La misma resolución alude, en el caso, a la suficiencia de la notificación a los demás consejeros ("bastando la notificación a quienes en ese momento ostentaban la condición de consejeros con cargo vigente e inscrito"). Pero de ello no cabe concluir, a mi juicio, que, constando inscrita la renuncia del anterior administrador o cargo con facultades certificantes, deban ser notificados otros administradores, pareciendo ser un argumento de refuerzo ante las peculiaridades del caso que hacían dudosa el alcance de la renuncia y si esta se extendía a las funciones de secretario. Todo ello asumiendo que la renuncia consta inscrita al tiempo de la inscripción de la elevación a público de acuerdo de nombramiento de nuevos cargos certificantes. En el caso de la ya citada Resolución DGRN de 22 de julio de 2014 se señalaba en la certificación expedida por el nuevo administrador único que el previo administrador mancomunado a quien se debería notificar había asistido a la junta por medio de representante y en esta junta, a través de este representante, se había reiterado su voluntad de renuncia al cargo. Sin embargo, no se da valor a esta renuncia, ni se analizan los posibles efectos de la notificación al representante en la junta. Afirmó la DGRN:
"No puede aceptarse como suficiente, como pretende el escrito de recurso, el mero hecho de que la certificación haga alusión a que se ha producido la renuncia de la persona con facultad certificante pues como ha afirmado esta Dirección General (vid. Resoluciones de 31 de marzo de 1999 y 4 de junio de 2012), la narración de hechos que contiene la certificación no equivale a la acreditación del consentimiento. Es cierto que el artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil acepta la inscripción de la renuncia o dimisión del administrador en base al mero certificado de acuerdo pero siempre que dicha certificación esté emitida por persona que, según Registro, pueda emitirla. Téngase en cuenta que el sistema de protección establecido en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil no tiene por finalidad proteger los intereses del anterior cargo con facultad certificante sino la seguridad jurídica en el tráfico (Resolución de 16 de octubre de 2012)".
Parece que, si la renuncia constase en escritura pública y su fecha fuese anterior a la del acuerdo de nombramiento de nuevo cargo certificante, no sería preciso la notificación al previo cargo cesado.
Teniendo en cuenta que el socio único tiene facultades certificantes y de ejecución de sus acuerdos, como se ha visto, cabe plantear si esta misma norma -exigencia de notificar al anterior cargo certificante- es de aplicación a la elevación a público de decisiones de un nuevo socio único, cuyo cargo no conste inscrito. En el caso, debe tenerse en cuenta la posibilidad de acreditación fehaciente de la condición de socio único mediante la escritura pública de adquisición de las participaciones sociales, aunque la condición del nuevo socio único no conste en el Registro Mercantil, lo que puede dispensar de la obligación de notificar al antiguo administrador o al anterior socio único. La Resolución DGRN de 23 de enero de 2015 resuelve un caso de unas decisiones de un socio único, documentadas y ejecutadas en la misma escritura por el propio socio único, sin que la condición de ese socio único compareciente constase previamente en el Registro Mercantil, pues la circunstancia de cambio de socio único se declaraba en esa misma escritura, siendo una de las decisiones adoptadas y elevadas a público el nombramiento de un nuevo administrador único, sin que se procediera a notificar la decisión ni al anterior socio único ni al antiguo administrador que fue cesado. En la escritura referida se hacía constar que unos días antes el socio único había comprado sus participaciones sociales al anterior socio único de la sociedad, formalizándose la compra en escritura pública ante el mismo notario. El recurrente invocaba la excepción relativa a la documentación de los acuerdos en acta notarial. La DGRN apunta que, a diferencia de lo previsto para los administradores, los artículos 108 y 109 no exigen, cuando la certificación del acuerdo social la expida el socio único, que su condición conste previamente inscrita. Considera, por ello, que la única exigencia es que la condición de socio único se acredite ante el notario, lo que en el caso considera suficientemente acreditado. La DGRN se refiere a la eficacia legitimadora de la escritura pública y a que las posibles posteriores transmisiones deberían haberse hecho constar al margen de la copia autorizada ex artículo 174 Reglamento Notarial. Aunque la cuestión de la falta de notificación al anterior de administrador o al anterior socio único no fue planteada como tal en la calificación registral, siendo el defecto alegado la falta de inscripción de la unipersonalidad, y así lo expresa la DGRN, puede deducirse de su sentido general que esta notificación, que no tuvo lugar, no sería precisa.
En cuanto a la oposición a la inscripción del nombramiento a que se refiere el 111.1 RRM, la Resolución DGRN de 3 de febrero de 2011 distingue los dos casos: justificación de la falta de autenticidad del nombramiento, que impediría la inscripción, e interposición de querella por falsedad, que no la impediría. La justificación de la falsedad del nombramiento podría resultar del acta notarial de la junta general, de la que resulte que el nombramiento que se certifica no se produjo, como sucedió en el caso. Dice la resolución:
"Establece esta norma que la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido expedida por el propio nombrado, sólo tendrá efecto si se acompaña de notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, para añadir que el Registrador no practicará la inscripción de estos acuerdos en tanto no transcurran quince días desde la fecha del asiento de presentación; en este plazo, el titular anterior podrá oponerse a la práctica del asiento si justifica haber interpuesto querella criminal por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad. Ahora bien, según el mismo artículo 111.1, en su párrafo último, redactado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, acreditada la interposición de la querella, se hará constar esta circunstancia al margen del último asiento, pero dicha interposición no impide practicar la inscripción de los acuerdos certificados. Y de esta última previsión reglamentaria se infiere indudablemente que sólo la oposición fundada en la justificación de la falta de autenticidad del nombramiento, y no en la mera manifestación contradictoria realizada por el anterior titular, puede servir de base al cierre registral de dicho acuerdo. Además, la interposición de la querella o la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento no son incompatibles entre sí, como pretende el recurrente. Como se ha indicado, para que se produzca el cierre registral, se exige no sólo que se alegue –ni siquiera que se interponga querella criminal por falsedad en la certificación–, sino que se acredite la falta de autenticidad del nombramiento. A este efecto, sería suficiente que tal extremo se justificara fehacientemente, por ejemplo, mediante acta notarial de la Junta en que se hubiera adoptado el acuerdo que fuera contradictorio con el de nombramiento de nuevo administrador que se pretende inscribir, toda vez que el nombramiento que se verifica mediante dicha acta notarial goza de la presunción de veracidad inherente a tal documento público del artículo 17.2. bis de la Ley del Notariado. En el supuesto planteado en el presente expediente, ha de señalarse que la oposición de los administradores salientes resulta de un acta de manifestaciones autorizada por el Notario de Reus, don Pedro Carrión García de Parada, el 25 de noviembre de 2009, con el número 3058 de protocolo, a la que se le ha incorporado el acta autorizada por el Notario, igualmente de Reus, don Joaquín Ochoa de Olza Vidal, de fecha 20 de noviembre de 2009, con el número 3.038, como acta notarial de la junta, prevista en los artículos 114 de la Ley de Sociedades Anónimas y 101 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. El artículo 114.2 de la Ley de Sociedades Anónimas es muy explícito cuando determina que el acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta, añadiendo el artículo 103 del Reglamento del Registro Mercantil que, como tal, se transcribirá en el Libro de Actas de la sociedad. En consecuencia, en tanto no sea anulada judicialmente, esa es el acta de la Junta General. Del contenido del acta notarial, que como se ha señalado es el acta de la Junta, se deduce con toda claridad la absoluta imposibilidad de celebrar la Junta en primera convocatoria, por la gran conflictividad existente, afirmando el Notario «…que ni tan siquiera llegara a iniciarse formalmente la junta ni formarse la lista de asistentes…». Consecuentemente con lo expuesto resulta absolutamente claro que la Junta no llegó a celebrarse en primera convocatoria, por lo que la certificación expedida carece de autenticidad, siendo correcta la calificación del Registrador, en este punto".
La Resolución DGRN de 17 de mayo de 2016 aplica la misma doctrina. También en el caso resultaba acreditado por acta notarial que la junta no llegó a constituirse válidamente.
La previsión reglamentaria de que la interposición de la querella por falsedad no produce el cierre del registro y su distinción con el supuesto de acreditación de la no autenticidad del nombramiento plantea cuestiones problemáticas en el ámbito notarial. Podría pensarse que el nuevo administrador supuestamente nombrado puede, en consecuencia, actuar en nombre de la sociedad en el ámbito notarial, aun cuando el anterior administrador se haya opuesto al recibir la notificación de su cese a la autenticidad de dicho nombramiento o haya manifestado haber iniciado acciones penales por el mismo, declarando que sigue siendo el administrador vigente. Aunque la cuestión no es sencilla, debe tenerse en cuenta que el notario está obligado comprobar la vigencia del cargo de administrador invocado por quien comparece ante él en dicha condición, y tanto en el otorgamiento de escrituras, cuando emite su juicio de suficiencia sobre las facultades representativas, como en la aceptación de un requerimiento para levantar acta de la junta. Se daría aquí una situación de dos administradores, ambos normalmente con una escritura pública que les legitima para actuar, aunque una sea posterior a la otra, que afirman su condición de administradores. Quizás la solución esté en dar preferencia a la actuación del cargo que se halla efectivamente inscrito en el registro mercantil, en función del principio de legitimación registral, aunque sin duda convendría advertir a los terceros de esta situación. Pero si el conflicto se ha judicializado y, especialmente, si se halla en el ámbito penal, parece lo más prudente para el notario abstenerse de intervenir, diga lo que diga la norma reglamentaria, cuyo ámbito es estrictamente registral, considerando que dar preferencia a la actuación de un administrador sobre otro implicaría prejuzgar su mejor derecho, o incluso, en la peor de las hipótesis, colaborar, aunque sea inconscientemente, con una actividad delictiva, si al final efectivamente el nombramiento es falso, quedando toda materia sujeta a la jurisdicción penal excluida por naturaleza de la actuación notarial, según doctrina reiterada de la DGRN. Pero insisto en que es cuestión discutible.
En relación con esta materia, Pedro Ávila Navarro (op. cit.), después de cuestionarse la idoneidad de la norma reglamentaria, hace referencia a la posibilidad de que la oposición al nombramiento tenga lugar en vía notarial, en contestación a la notificación, lo que, a su entender, debe producir los mismos efectos registrales que la que tiene lugar en la vía registral, y analiza posibles remedios contra la actuación del administrador nuevamente nombrado, entre los que menciona la posibilidad de solicitar al juez medidas cautelares que impidan la actuación de dicho nuevo administrador y, relacionándola con la acreditación de la no autenticidad del nombramiento, se refiere a "la certificación contradictoria expedida por el titular inscrito de la facultad certificante, en la pugna entre las dos certificaciones, debe vencer esta última, que goza de la presunción de exactitud registral, principio de legitimación de los artículos 20 Código de Comercio y 7 RRM. Sería entonces el pretendido nuevo titular quien debería plantear la querella de falsedad contra el anterior". Aunque considero dudoso que registralmente esta solución se admita, pues la DGRN, en los casos en que se ha pronunciado sobre el supuesto de acreditación de la no autenticidad del nombramiento lo ha hecho no sobre la base de una certificación del anterior titular sino de la existencia de un acta notarial con valor fehaciente, sí que entiendo que en el ámbito notarial, según he dicho, no se puede dar preferencia al nuevo administrador nombrado sobre el antiguo, especialmente si el primer cargo no se ha inscrito (lo que puede deberse a causas distintas de la oposición del anterior titular).
La Resolución DGRN de 28 de agosto de 2013 se refiere a la eficacia de una anotación de suspensión ordenada por el juez de lo mercantil relativa al acuerdo de nombramiento de nuevo administrador y cese de los anteriores. Según la DGRN, al no haberse adoptado otra medida, como la intervención, sino la de suspensión, ello implica "estos administradores quedan suspendidos en el ejercicio de todas sus funciones hasta que otra cosa resuelva sobre el particular el juez que conoce de la causa de impugnación. Esa suspensión en el ejercicio del cargo, a menos que el juez ordene lo contrario, no entraña, desde luego, la reviviscencia o rehabilitación, ni siquiera temporal, de quienes hubieran sido los anteriores administradores. En consecuencia de todo lo anterior, la sociedad queda provisionalmente y mientras dure el proceso, acéfala, sin administradores en activo pero sujeta a intervención judicial. Ciertamente que esta acefalía puede ser salvada en cualquier momento mediante la oportuna adopción y consecuente publicidad registral de la medida cautelar de nombramiento de administrador judicial ex artículo 727.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil o bien mediante nombramiento efectuado por la propia sociedad en Junta general universal ...".
Artículo 112 Contenido de la certificación
"1. Los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles podrán certificarse por transcripción literal o por extracto, salvo que se trate de acuerdos relativos a la modificación de la escritura o de los estatutos sociales, en cuyo caso será preceptiva la transcripción literal del acuerdo. En la certificación se harán constar la fecha y el sistema de aprobación del acta correspondiente o, en su caso, que los acuerdos figuran en acta notarial.
2. Si los acuerdos hubieren de inscribirse en el Registro Mercantil, se consignarán en la certificación todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados.
3. En caso de certificación por extracto, si los acuerdos hubiesen de inscribirse en el Registro Mercantil, se consignarán en ella todas las circunstancias que enumera el artículo 97, con las siguientes particularidades:
1.ª Será suficiente expresar el total capital que representen las acciones de los socios asistentes, o, en su caso, el número de votos que corresponden a sus participaciones, siendo necesario indicar el número de socios únicamente cuando éste sea determinante para la válida constitución de la Junta o Asamblea o para la adopción del acuerdo.
2.ª Si la Junta fuese universal sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos.
3.ª No será necesario recoger en la certificación el resumen de los asuntos debatidos ni expresar, en su caso, si hubo o no intervenciones u oposiciones.
4.ª En caso de órganos de administración no será necesario especificar cuántos, asistieron personalmente ni cuántos por representación.
5.ª Se consignará en la certificación que ha sido confeccionada la lista de asistentes, en su caso, así como el medio utilizado para ello.
4. En todo caso, en la certificación deberá constar la fecha en que se expide".
La norma distingue dos hipótesis: los acuerdos de modificación estatutaria, en que se exige la certificación literal, y aquellos que no implique dicha modificación, en que la certificación podrá ser por extracto, aunque siendo inscribibles, deberá reunir, como mínimo, los requisitos que la propia norma indica.
Respecto a las circunstancias del acta, debe estarse al artículo 97 del RRM.
"1. Los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el libro de actas correspondiente, con expresión de las siguientes circunstancias:
1.ª Fecha y lugar del territorio nacional o del extranjero en que se hubiere celebrado la reunión.
2.ª Fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal. Si se tratara de Junta General o Especial de una sociedad anónima, se indicarán el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y el diario o diarios en que se hubiere publicado el anuncio de convocatoria.
3.ª Texto íntegro de la convocatoria o, si se tratase de Junta o Asamblea universal, los puntos aceptados como orden del día de la sesión.
4.ª En caso de Junta o Asamblea, el número de socios concurrentes con derecho a voto, indicando cuántos lo hacen personalmente y cuántos asisten por representación, así como el porcentaje de capital social que unos y otros representan. Si la Junta o Asamblea es universal, se hará constar, a continuación de la fecha y lugar y del orden del día, el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos.
En caso de órganos colegiados de administración, se expresará el nombre de los miembros concurrentes, con indicación de los que asisten personalmente y de quienes lo hacen representados por otro miembro.
5.ª Un resumen de los asuntos debatidos y de las intervenciones de las que se haya solicitado constancia.
6.ª El contenido de los acuerdos adoptados.
7.ª En el caso de Junta o Asamblea, la indicación del resultado de las votaciones, expresando las mayorías con que se hubiere adoptado cada uno de los acuerdos.
Si se tratase de órganos colegiados de administración, se indicará el número de miembros que ha votado a favor del acuerdo.
En ambos casos, y siempre que lo solicite quien haya votado en contra, se hará constar la oposición a los acuerdos adoptados.
8.ª La aprobación del acta conforme al artículo 99.
2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el Libro de actas correspondiente, con expresión de las circunstancias 1.ª y 6.ª del apartado anterior, así como si la decisión ha sido adoptada personalmente o por medio de representante.
3. Las circunstancias y requisitos establecidos en este Reglamento respecto de las actas y sus libros y certificaciones se entenderán exigidos a los exclusivos efectos de la inscripción en el Registro Mercantil".
También debe tenerse en cuenta el artículo 102 RRM, relativo al contenido específico del acta notarial de la junta, que precisa cuestiones como la atribución al presidente de la junta de la facultad de declararla válidamente constituida así como de declarar el resultado de las votaciones.
2. Si los acuerdos hubieren de inscribirse en el Registro Mercantil, se consignarán en la certificación todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados.
3. En caso de certificación por extracto, si los acuerdos hubiesen de inscribirse en el Registro Mercantil, se consignarán en ella todas las circunstancias que enumera el artículo 97, con las siguientes particularidades:
1.ª Será suficiente expresar el total capital que representen las acciones de los socios asistentes, o, en su caso, el número de votos que corresponden a sus participaciones, siendo necesario indicar el número de socios únicamente cuando éste sea determinante para la válida constitución de la Junta o Asamblea o para la adopción del acuerdo.
2.ª Si la Junta fuese universal sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos.
3.ª No será necesario recoger en la certificación el resumen de los asuntos debatidos ni expresar, en su caso, si hubo o no intervenciones u oposiciones.
4.ª En caso de órganos de administración no será necesario especificar cuántos, asistieron personalmente ni cuántos por representación.
5.ª Se consignará en la certificación que ha sido confeccionada la lista de asistentes, en su caso, así como el medio utilizado para ello.
4. En todo caso, en la certificación deberá constar la fecha en que se expide".
La norma distingue dos hipótesis: los acuerdos de modificación estatutaria, en que se exige la certificación literal, y aquellos que no implique dicha modificación, en que la certificación podrá ser por extracto, aunque siendo inscribibles, deberá reunir, como mínimo, los requisitos que la propia norma indica.
Respecto a las circunstancias del acta, debe estarse al artículo 97 del RRM.
"1. Los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el libro de actas correspondiente, con expresión de las siguientes circunstancias:
1.ª Fecha y lugar del territorio nacional o del extranjero en que se hubiere celebrado la reunión.
2.ª Fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal. Si se tratara de Junta General o Especial de una sociedad anónima, se indicarán el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y el diario o diarios en que se hubiere publicado el anuncio de convocatoria.
3.ª Texto íntegro de la convocatoria o, si se tratase de Junta o Asamblea universal, los puntos aceptados como orden del día de la sesión.
4.ª En caso de Junta o Asamblea, el número de socios concurrentes con derecho a voto, indicando cuántos lo hacen personalmente y cuántos asisten por representación, así como el porcentaje de capital social que unos y otros representan. Si la Junta o Asamblea es universal, se hará constar, a continuación de la fecha y lugar y del orden del día, el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos.
En caso de órganos colegiados de administración, se expresará el nombre de los miembros concurrentes, con indicación de los que asisten personalmente y de quienes lo hacen representados por otro miembro.
5.ª Un resumen de los asuntos debatidos y de las intervenciones de las que se haya solicitado constancia.
6.ª El contenido de los acuerdos adoptados.
7.ª En el caso de Junta o Asamblea, la indicación del resultado de las votaciones, expresando las mayorías con que se hubiere adoptado cada uno de los acuerdos.
Si se tratase de órganos colegiados de administración, se indicará el número de miembros que ha votado a favor del acuerdo.
En ambos casos, y siempre que lo solicite quien haya votado en contra, se hará constar la oposición a los acuerdos adoptados.
8.ª La aprobación del acta conforme al artículo 99.
2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el Libro de actas correspondiente, con expresión de las circunstancias 1.ª y 6.ª del apartado anterior, así como si la decisión ha sido adoptada personalmente o por medio de representante.
3. Las circunstancias y requisitos establecidos en este Reglamento respecto de las actas y sus libros y certificaciones se entenderán exigidos a los exclusivos efectos de la inscripción en el Registro Mercantil".
También debe tenerse en cuenta el artículo 102 RRM, relativo al contenido específico del acta notarial de la junta, que precisa cuestiones como la atribución al presidente de la junta de la facultad de declararla válidamente constituida así como de declarar el resultado de las votaciones.
Sin entrar en el estudio detallado del artículo 97 del RRM, cabe citar algunos aspectos resueltos por la DGRN.
La Resolución DGRN de 28 de agosto de 2013 entiende que la falta de expresión en la certificación del acuerdo de la identidad del presidente de la junta es por sí mismo un defecto que impide la inscripción.
Según la Resolución DGRN de 24 de junio de 2000, no es inscribible una escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando del acta notarial de la junta resulta la existencia de dos grupos contrapuestos de socios, uno de los cuales votó a favor de la válida constitución de la junta y otro en contra, encontrándose entre los últimos el presidente de la misma, recordando que corresponde a este declarar su válida constitución, remitiendo la solución de la controversia a los Tribunales.
La Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014 exige, en una certificación del acuerdo de un consejo de administración por el que se nombraba a un nuevo secretario, tras la dimisión del previo, constando dicha certificación firmada por el secretario saliente y entrante, con sus firmas legitimadas notarialmente, que se exprese el nombre de los consejeros que asistieron a le reunión, para que el registrador pueda comprobar la vigencia de sus cargos.
La Resolución DGSJFP de 23 de octubre de 2020 reitera que la certificación del acuerdo del consejo de administración (concediendo un apoderamiento) exige expresar la identidad de los consejeros que acudieron a la reunión, y ello aunque la certificación exprese que han concurrido todos. Dice la resolución:
"El artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, destinado a regular los requisitos de las actas de órganos colegiados de las sociedades mercantiles, dispone en el segundo párrafo de la regla 4.ª de su apartado 1 que «[e]n caso de órganos colegiados de administración, se expresará el nombre de los miembros concurrentes, con indicación de los que asisten personalmente y de quienes lo hacen representados por otro miembro». Está mención no aparece reiterada en el artículo 112 del mismo texto reglamentario al enumerar las circunstancias que deben expresar las certificaciones en extracto de tales actas; no obstante, en su enunciado se incluyen dos pasajes de los que deriva la exigencia de consignar los nombres. El primero de esos fragmentos es el recogido en el apartado 2, por cuya virtud «[s]i los acuerdos hubieren de inscribirse en el Registro Mercantil, se consignarán en la certificación todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados». Resulta obvio que la reseña de los consejeros asistentes a la correspondiente reunión es el medio idóneo para comprobar el cumplimiento del tracto sucesivo tal como aparece definido en el artículo 11.3 del Reglamento del Registro Mercantil. La segunda fracción que afecta a la cuestión debatida es la regla 4.ª del apartado 3 del mismo artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil, dedicado a señalar el alivio de condiciones respecto del artículo 97 para las certificaciones por extracto. Pues bien, la aludida regla 4.ª dispone que «[e]n caso de órganos de administración no será necesario especificar cuántos asistieron personalmente ni cuántos por representación», de donde se desprende que sí habrá de expresarse «el nombre de los miembros concurrentes», lo hagan personalmente o representados por otro miembro ... Alega el recurrente que la relación de consejeros asistentes encuentra sentido cuando sólo concurren parte de ellos, pero no cuando se hace constar que han asistido todos. Este argumento no resulta de recibo, pues precisamente lo que persigue el requisito debatido es comprobar que quienes hayan concurrido son consejeros, se encuentran inscritos y son suficientes para la válida constitución del órgano, y esa cualidad expresiva no es predicable de una simple indicación sobre la asistencia de todos los consejeros, pues deja sin identificar a los integrantes del colectivo al que alude. Nada añade al razonamiento anterior la circunstancia de la proximidad temporal de la escritura de nombramiento de los propios consejeros; la improbabilidad de una disonancia por la cercanía cronológica no elimina la oportunidad del control".
Reitera esta doctrina la Resolución DGSJFP de 26 de noviembre de 2020, que declara que la certificación del acuerdo del consejo de administración, sea literal o en extracto, debe expresar la identidad de los consejeros concurrentes, siendo la única diferencia entre la certificación literal y la en extracto que la segunda no es preciso determinar quienes concurrieron personalmente o por representación. Declara, además, la resolución que la omisión de este requisito no puede ser subsanada por el notario autorizante de la escritura de elevación a público por la vía del artículo 153 del Reglamento Notarial.
El apartado 1 de este artículo 112 RRM exige que se exprese "la fecha y el sistema de aprobación del acta correspondiente", salvo que se trate de acuerdos documentados en acta notarial (lo que se debe entender como el acta de la junta, al quedar esta dispensada de aprobación). Esto es así incluso si la junta se hubiera celebrado con asistencia de todos los socios -junta universal- y el acuerdo fuese adoptado por unanimidad. La Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2000 considera que, en un caso de junta universal, en que los acuerdos fueron aprobados por unanimidad, la expresión en la certificación de que "se da lectura al acta de la sesión, quedando firmada, en el acto, por la totalidad de los señores socios", equivale a la de haber sido aprobada el acta por los propios socios al final de la reunión.
La Resolución DGSJFP de 29 de septiembre de 2023 declara que debe expresarse la fecha y modo de aprobación del acta, siempre que no sea un acta notarial, aunque la elevación a público no se realice en virtud de certificación, sino del acta original o del libro de actas y aunque se trate de una junta universal en que los acuerdos se adoptan por unanimidad.
Respecto a una sociedad de responsabilidad limitada, la Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015 se refiere a una escritura de elevación a público de un acuerdo de cese de consejeros, cambio de sistema de administración y nombramiento de administradores mancomunados. En el acta notarial de la junta se expresaba que los acuerdos habían sido adoptados por mayoría, indicándose los socios que habían votado en contra, cuyo porcentaje de capital social resultaba de la lista de asistentes. La DGRN confirma la calificación, considerando que la expresión aprobación por mayoría no es suficientemente precisa, sin que tenga por qué presumirse que todos los socios que no consta que votaron en contra lo hicieron a favor, pudiendo existir votos en blanco que no se computan (y que podría dar lugar a que no se reuniese la mayoría mínima de un tercio de los votos que representan las participaciones sociales en que se divide el capital social). Además, recuerda la DGRN que, tratándose de un acuerdo de cese y nombramiento de administradores, sería necesaria la votación separada respecto de cada administrador, lo que llevaría a la necesidad de indicar en el acta la mayoría por la que se toma el acuerdo respecto de cada administrador, aunque no entra en la cuestión por no haber sido opuesto como defecto.
Respecto a una sociedad de responsabilidad limitada, la Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015 se refiere a una escritura de elevación a público de un acuerdo de cese de consejeros, cambio de sistema de administración y nombramiento de administradores mancomunados. En el acta notarial de la junta se expresaba que los acuerdos habían sido adoptados por mayoría, indicándose los socios que habían votado en contra, cuyo porcentaje de capital social resultaba de la lista de asistentes. La DGRN confirma la calificación, considerando que la expresión aprobación por mayoría no es suficientemente precisa, sin que tenga por qué presumirse que todos los socios que no consta que votaron en contra lo hicieron a favor, pudiendo existir votos en blanco que no se computan (y que podría dar lugar a que no se reuniese la mayoría mínima de un tercio de los votos que representan las participaciones sociales en que se divide el capital social). Además, recuerda la DGRN que, tratándose de un acuerdo de cese y nombramiento de administradores, sería necesaria la votación separada respecto de cada administrador, lo que llevaría a la necesidad de indicar en el acta la mayoría por la que se toma el acuerdo respecto de cada administrador, aunque no entra en la cuestión por no haber sido opuesto como defecto.
La Resolución DGRN de 6 de junio de 2013, en el ámbito de una sociedad anónima, considera necesario que en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales se exprese el concreto porcentaje por el que se tomaron los acuerdos, como requisito necesario para el ejercicio de la facultad calificadora. En la certificación que se incorporaba a la escritura se expresaba "La Junta General adoptó entre otros que no se contradicen, los siguientes acuerdos…". También se decía que el acta de la junta había sido aprobada por unanimidad. Para la DGRN, dichas fórmulas no cumplen con la exigencia legal de expresar la concreta mayoría por la que se tomaron los acuerdos.
También es destacable que, tratándose de una junta universal, y de una certificación literal, por referirse el acuerdo a la modificación de escritura o estatutos, es preciso que se indique el nombre de los asistentes y que han firmado a continuación del mismo, pues este es un contenido necesario del acta, ex artículo 97.4 RRM. Si la certificación fuese por extracto, "sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos", sin que sea preciso que la propia certificación transcriba dichos nombres.
La Resolución DGRN de 5 de febrero de 2018 niega que en la elevación a público de un acuerdo de una junta universal de una sociedad profesional sea necesario expresar el nombre de los asistentes, lo que la calificación registral exigía por el peculiar carácter de la sociedad como profesional y la exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo. La DGRN invoca el artículo 112.3.2ª RRM («si la Junta fuese universal sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de estos»), sin que el hecho de que la sociedad sea profesional impida la aplicación de esta norma, relativizando el principio de tracto sucesivo en un registro de personas. Es de observar que el acuerdo elevado a público era de cambio del domicilio social, afectando por tanto a los estatutos sociales, a pesar de lo cual se aplica el citado artículo 112.3.2ª RRM, relativo a las certificaciones por extracto.
La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016 relativiza esta exigencia de que conste la firma de los asistentes a la junta universal en el acta, asumiendo que no es un requisito de validez del acuerdo. En el caso, asistían a la junta universal tres administradores hereditarios mancomunados de un socio fallecido, designados como tales por el socio en su testamento, negándose uno de ellos a firmar el acta de la junta. En el acta constaba la identificación de los tres administradores mancomunados, su aceptación de la junta universal y del orden del día, y que dos de ellos votaron a favor de los acuerdos y uno en contra, que fue el que se negó a firmar el acta de la junta. La calificación registral sostenía que la falta de la firma de un asistente impedía considerar la junta como universal, exigiendo la acreditación de los requisitos de convocatoria. La DGRN comienza por considerar que la competencia del Presidente de la Junta General determinar la correcta asistencia y representación de los socios en la junta, sin que el registrador pueda entrar, como regla general, a cuestionar la declaración del Presidente de haber quedado la junta válidamente constituida. Después enumera los requisitos necesarios para entender que la junta es universal, asistencia de todos los socios y aceptación del orden del día, que entiende cumplidos. Y en cuanto al requisito de la firma del acta por los asistentes, dice la DGRN:
"Respecto de esta cuestión, y no obstante la literalidad de los preceptos reglamentarios transcritos, lo cierto es que la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, ya consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, declarando expresamente en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999, lo siguiente: «Mas en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios», criterio éste confirmado por otras sentencias de fecha posterior del mismo Tribunal, como la de 18 de marzo de 2002. Además, como indica la Sentencia del mismo órgano de 28 de febrero de 1989, «la certificación de acuerdos sociales emitida por quien tiene competencia para ello y sin dudarse sobre su firma, pues que aparece legitimada por Notario, ha de derivar sus efectos hacia la propia sociedad y hacia todos los accionistas». Igualmente, esta Dirección General tuvo ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión en la Resolución de 17 de febrero de 1992, al señalar que «en cuanto al primero de los defectos impugnados –no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios– carece de sólido fundamento, y ello por un doble motivo: a) Porque, aun cuando el acta no haya sido efectivamente firmada por todos los socios [como inequívocamente exige el art. 97.4 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando de Juntas universales se trata], no por ello queda comprometida la validez y regularidad de los acuerdos adoptados, ni queda excluida la posibilidad de expedir certificaciones de su contenido. Tal omisión supone un mero defecto en el modo de documentar los acuerdos de los órganos sociales colegiados, que no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización (obsérvese a este respecto que las firmas de todos los socios en el acta de la Junta universal, ni siquiera se confunden con las formas de autorización a que se refiere el art. 99.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya omisión es la que impide expedir certificaciones de su contenido). b) Porque aunque tales firmas sean un dato necesario para la formación del acta, el hecho de su efectiva constancia o de su omisión no ha de recogerse en la certificación que sirve de base a la elevación a públicos de los acuerdos sociales, toda vez que -como se ha señalado- no afecta a la validez y regularidad de aquéllos (tal como se desprende de los arts. 107 y 112-2 del Reglamento del Registro Mercantil». Por las razones expuestas, el defecto no puede ser mantenido".
Apunta, por último, la DGRN que la actuación de solo dos de los administradores testamentarios del socio fallecido votando a favor del acuerdo y el tercero votando en contra, podría entenderse como suficiente para entender emitido el voto favorable, ex artículo 895 del Código Civil, a salvo de una disposición expresa en contrario del testador, aunque esta cuestión no fue la planteada en la calificación.
La Resolución DGRN de 11 de abril de 2018 revoca la calificación registral que se basaba en la discordancia entre el nombre del nuevo administrador nombrado en la comparecencia de la escritura por la que se elevaba a público el nombramiento y el que constaba en la certificación de los acuerdos elevados a público, teniendo en cuenta la poca entidad de la discordancia (en la escritura se prescindía de expresar el segundo nombre del mismo), que coincidía su documento nacional de identidad recogido en la escritura y en la certificación y que la identidad del mismo interesado ya constaba inscrita en el Registro como apoderado de la sociedad.
También es destacable que, tratándose de una junta universal, y de una certificación literal, por referirse el acuerdo a la modificación de escritura o estatutos, es preciso que se indique el nombre de los asistentes y que han firmado a continuación del mismo, pues este es un contenido necesario del acta, ex artículo 97.4 RRM. Si la certificación fuese por extracto, "sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos", sin que sea preciso que la propia certificación transcriba dichos nombres.
La Resolución DGRN de 5 de febrero de 2018 niega que en la elevación a público de un acuerdo de una junta universal de una sociedad profesional sea necesario expresar el nombre de los asistentes, lo que la calificación registral exigía por el peculiar carácter de la sociedad como profesional y la exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo. La DGRN invoca el artículo 112.3.2ª RRM («si la Junta fuese universal sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de estos»), sin que el hecho de que la sociedad sea profesional impida la aplicación de esta norma, relativizando el principio de tracto sucesivo en un registro de personas. Es de observar que el acuerdo elevado a público era de cambio del domicilio social, afectando por tanto a los estatutos sociales, a pesar de lo cual se aplica el citado artículo 112.3.2ª RRM, relativo a las certificaciones por extracto.
La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016 relativiza esta exigencia de que conste la firma de los asistentes a la junta universal en el acta, asumiendo que no es un requisito de validez del acuerdo. En el caso, asistían a la junta universal tres administradores hereditarios mancomunados de un socio fallecido, designados como tales por el socio en su testamento, negándose uno de ellos a firmar el acta de la junta. En el acta constaba la identificación de los tres administradores mancomunados, su aceptación de la junta universal y del orden del día, y que dos de ellos votaron a favor de los acuerdos y uno en contra, que fue el que se negó a firmar el acta de la junta. La calificación registral sostenía que la falta de la firma de un asistente impedía considerar la junta como universal, exigiendo la acreditación de los requisitos de convocatoria. La DGRN comienza por considerar que la competencia del Presidente de la Junta General determinar la correcta asistencia y representación de los socios en la junta, sin que el registrador pueda entrar, como regla general, a cuestionar la declaración del Presidente de haber quedado la junta válidamente constituida. Después enumera los requisitos necesarios para entender que la junta es universal, asistencia de todos los socios y aceptación del orden del día, que entiende cumplidos. Y en cuanto al requisito de la firma del acta por los asistentes, dice la DGRN:
"Respecto de esta cuestión, y no obstante la literalidad de los preceptos reglamentarios transcritos, lo cierto es que la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, ya consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, declarando expresamente en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999, lo siguiente: «Mas en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios», criterio éste confirmado por otras sentencias de fecha posterior del mismo Tribunal, como la de 18 de marzo de 2002. Además, como indica la Sentencia del mismo órgano de 28 de febrero de 1989, «la certificación de acuerdos sociales emitida por quien tiene competencia para ello y sin dudarse sobre su firma, pues que aparece legitimada por Notario, ha de derivar sus efectos hacia la propia sociedad y hacia todos los accionistas». Igualmente, esta Dirección General tuvo ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión en la Resolución de 17 de febrero de 1992, al señalar que «en cuanto al primero de los defectos impugnados –no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios– carece de sólido fundamento, y ello por un doble motivo: a) Porque, aun cuando el acta no haya sido efectivamente firmada por todos los socios [como inequívocamente exige el art. 97.4 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando de Juntas universales se trata], no por ello queda comprometida la validez y regularidad de los acuerdos adoptados, ni queda excluida la posibilidad de expedir certificaciones de su contenido. Tal omisión supone un mero defecto en el modo de documentar los acuerdos de los órganos sociales colegiados, que no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización (obsérvese a este respecto que las firmas de todos los socios en el acta de la Junta universal, ni siquiera se confunden con las formas de autorización a que se refiere el art. 99.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya omisión es la que impide expedir certificaciones de su contenido). b) Porque aunque tales firmas sean un dato necesario para la formación del acta, el hecho de su efectiva constancia o de su omisión no ha de recogerse en la certificación que sirve de base a la elevación a públicos de los acuerdos sociales, toda vez que -como se ha señalado- no afecta a la validez y regularidad de aquéllos (tal como se desprende de los arts. 107 y 112-2 del Reglamento del Registro Mercantil». Por las razones expuestas, el defecto no puede ser mantenido".
Apunta, por último, la DGRN que la actuación de solo dos de los administradores testamentarios del socio fallecido votando a favor del acuerdo y el tercero votando en contra, podría entenderse como suficiente para entender emitido el voto favorable, ex artículo 895 del Código Civil, a salvo de una disposición expresa en contrario del testador, aunque esta cuestión no fue la planteada en la calificación.
La Resolución DGRN de 11 de abril de 2018 revoca la calificación registral que se basaba en la discordancia entre el nombre del nuevo administrador nombrado en la comparecencia de la escritura por la que se elevaba a público el nombramiento y el que constaba en la certificación de los acuerdos elevados a público, teniendo en cuenta la poca entidad de la discordancia (en la escritura se prescindía de expresar el segundo nombre del mismo), que coincidía su documento nacional de identidad recogido en la escritura y en la certificación y que la identidad del mismo interesado ya constaba inscrita en el Registro como apoderado de la sociedad.
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