viernes, 23 de octubre de 2015

Los llamamientos al nasciturus y al concepturus. El caso del nasciturus. El embrión fecundado in vitro. La disposición a favor del concepturus. La inclusión del concepturus en los llamamientos genéricos. La fecundación post-mortem. Una cuestión fiscal.



Dentro de estos supuestos de delación retrasada, además del caso de la condición suspensiva, la doctrina menciona las disposiciones a favor del nasciturus y del concepturus. 

El nasciturus.

En el caso del nasciturus, la regla (artículo 29.2 Código Civil) es considerarlo equiparado al nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que llegue a nacer con los requisitos del artículo 30 Código Civil). Expresamente, en materia de donaciones, el artículo 627 Código Civil nos indica que: "Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento". 

Podría plantearse si quienes ostentarían la representación legal del nasciturus si hubiera ya nacido (al margen de las dificultades que puede suponer la determinación de quiénes son éstos, sobre todo en parejas no casadas, en la que el supuesto padre no goce de la presunción de paternidad, unido a la dificultad de reconocer la filiación del nasciturus), pudieran también aceptar la herencia en su nombre, antes del nacimiento. Pero, a mi juicio, el artículo 627 Código Civil es una norma excepcional, basada en la necesidad de que el donatario acepte la herencia en vida del donante para que ésta se perfeccione (630 y 633 Código Civil). Este argumento no es trasladable al caso de la aceptación de herencia. Además, las normas que regulan la sucesión con la viuda encinta, aplicables analógicamente al caso de llamamiento a cualquier nasciturus, aunque no se trate propiamente de una viuda, suspenden la partición hasta que el nacimiento se produzca.

Por lo tanto, entiendo que hasta que el nasciturus nazca no se podrá aceptar o repudiar la herencia en su nombre, no se podrán ceder los derechos sucesorios que pudieran corresponderle, ni comenzará el cómputo del plazo para aceptar o repudiar la herencia.

En el caso de la cesión de derechos inter vivos, el caso del nasciturus presenta la peculiaridad de que no existiría quien ostentase representación legal del mismo para el otorgamiento del acto, pues el artículo 627 Código Civil es una norma excepcional y no permite interpretar que establece una representación legal de aquéllos para realizar actos contractuales con anterioridad al nacimiento.

Equiparación del concepturus al embrión fecundado in vitro.

Podemos equiparar al nasciturus el embrión fecundado in vitro, al menos una vez transcurridos los primeros 14 días de fecundación, pues hasta pasado ese plazo nuestra legislación da al preembrión el tratamiento de cosa.

Así, a este embrión se le puede considerar de aplicación el artículo 29.2 del Código Civil, y tenerlo por nacido si llega a nacer con las condiciones del artículo 20 del Código Civil.

El concepturus.

En cuanto al segundo supuesto, la disposición a favor de personas nacederas o no nacidas al tiempo de la apertura de la sucesión, el concepturus, admisible según la interpretación jurisprudencial más reciente del artículo 750 del Código Civil (“Toda disposición a favor de persona incierta es nula salvo que por algún evento pudiera resultar cierta”), es reconducible al llamamiento condicional, en la que la condición es la propia existencia futura del heredero. Por ello, no parece que hasta que el concepturus nazca pudiera aceptarse o repudiarse la sucesión a favor del mismo, no podrían transmitirse sus derechos, al margen de lo que después se dirá, y no correrá el plazo para aceptar o repudiar la herencia.

En tal caso, la delación a favor de las misma solo puede tener lugar una vez existan, y solo entonces podrá apreciarse su capacidad para suceder.

La inclusión del concepturus en los llamamientos genéricos.

La cuestión más dudosa se presentará en relación con llamamientos hechos de forma genérica, como los realizados a los descendientes u otros parientes de una persona, si el testador no ha precisado su voluntad sobre si esos llamamientos genéricos comprenden a personas nacederas, sobre todo en el supuesto en que la delación se haya retrasado, por existir término o condición.

Podría defenderse que del artículo 758 Código Civil resulta que el llamamiento no comprenderá a los concepturus, salvo que sea otra la voluntad expresa del causante. 

Este artículo, al referirse a la capacidad del heredero condicional, exige que esta se aprecie "además" de en el momento de la apertura de la sucesión, en el del cumplimiento de la condición, lo que implicaría que se debe existir en ambos instantes.

No obstante, se ha sostenido, que este artículo 758 Código Civil no comprende el caso del concepturus, pues éste solo puede tener capacidad cuando exista. 

Según Albaladejo (ob. cit):

"El artículo, por su ubicación y contenido, debe ser referido a la aptitud para suceder de las personas que, existiendo realmente como tales, son llamadas a suceder a otras. Para las que aún no existan, pero puedan ser instituidas, la capacidad para suceder sólo les es exigida al momento en que hayan de heredar, no al de la muerte del causante".

En relación con esta cuestión, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1965, en la cual se opta por interpretar el artículo 758 en el sentido de que basta que el heredero condicional llamado de modo genérico exista el tiempo del cumplimiento de la condición, aunque no existiese aún en el momento del fallecimiento del causante.

En el caso, en un testamento se nombra usufructuaria a la esposa del testador, con facultades de disponer de parte de una finca, y se establece:

"Que a la muerte de mi esposa, pasará todo en propiedad a mis sobrinos carnales por partes iguales, mas si alguno de estos sobrinos falleciese antes que mi esposa y tuviera descendencia, sus hijos heredarían la parte que hubiera correspondido a su padre o madre”.

La cuestión que se debatió es si la mención genérica a los sobrinos del causante debía entenderse referida a los que existiesen a su fallecimiento o a los que existiesen al fallecimiento de la esposa, considerando el llamamiento como condicional.

Según el Tribunal Supremo debe seguirse la segunda de las tesis.

Dice la sentencia:

“admitida en nuestra legislación la sucesión condicional tanto en su aspecto suspensivo, como resolutoria y, por la misma razón, las a plazo o término, la representación y el fideicomiso en ciertos casos es evidente que tanto la interpretación literal de la cláusula debatida, como la voluntad real del testador, al hacer designación como herederos a sus parientes de cierto grado, sin especificación de nombre, ni limitación alguna y referida, siempre al momento del fallecimiento de su esposa, supedita la institución a la condición de que al llegar ese término la sucedan todos sus parientes en el grado que marca, hubieran o no nacido al momento de su muerte… confirma el sentido de la anterior, interpretación el estudio de la segunda parte de la cláusula en cuestión; ya que si establece una sustitución vulgar en favor de los hijos de sus sobrinos carnales para el caso de que éstos fallezcan antes que su, esposa, con mayor razón debe entenderse que no priva de la herencia a ninguno de sus propios sobrinos carnales, que no nacidos al momento de su muerte, pudieran nacer, antes de tal fallecimiento … 

si bien es cierto que los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte y desde este momento nacen los derechos de sucesión, no lo es menos que su efectividad puede demorarse por las instituciones condicionales o a plazo, en que hasta que ésta se cumpla queda retardada, en situación de derecho expectante, como lo demuestra el propio 758 que si bien ordena que se califique la capacidad del heredero al tiempo de la muerte del testador, contiene la salvedad de que en las instituciones condicionales se atienda además al en que se cumpla la condición; y en su consecuencia si el no nacido, ni concebido a la muerte del testador carece de capacidad para heredar sin llamamiento expreso, lo obtiene si reúne tales caracteres al momento de cumplirse la condición y de tal debe reputarse la institución de heredero al momento de extinción del usufructo”.

También admite que un llamamiento genérico incluye al concepturus, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998.

En el caso, el testador dispone de los tercios de mejora y libre disposición, solamente en usufructo (en el uso de la expresión “solamente en usufructo” se apoya la sentencia para descartar que estemos ante una sustitución fideicomisaria encubierta), por partes iguales, in stirpes, a sus hijos y descendientes legítimos de los hijos fallecidos, pasando el pleno dominio de los citados bienes “únicamente a los herederos "in stirpes" de los usufructuarios citados que sean descendientes de ellos en virtud de matrimonio canónico, entre los cuales herederos se repartirán dichos bienes a partes iguales, "in stirpes", según queda dicho” (el uso de la expresión “in stirpes” apoya la opinión de que no existía derecho de acrecer entre las estirpes). Uno de los hijos usufructuarios fallece sin descendientes legítimos, lo cual, según la sentencia, no supone que se llame a los herederos del usufructuario, como si fuera una sustitución fideicomisaria, sino a los herederos ab intestato del testador. La sentencia recuerda que nuestro derecho, a diferencia del romano y de otros derechos modernos afines, admite el llamamiento directo al concepturus y considera que los descendientes legítimos en los que se consolida el dominio son los que existan al fallecimiento del usufructuario. 

En sentido similar el derecho catalán establece que:

"Si el testador instituye herederos genéricamente los hijos o descendientes de otra persona, no son eficaces los llamamientos de aquellos que, en el momento en que se defiera la herencia, no hayan nacido ni hayan sido concebidos" (423-7-2).

Esta regla, en el caso de llamamiento sujeto a condición, nos remite al tiempo de cumplimiento de ésta, en cuanto: "La institución de heredero bajo condición suspensiva no se defiere si no se cumple la condición o si el heredero muere antes de cumplirse" (artículo 423.13.1). 

En cuanto a si cabe realizar la partición existiendo llamados concepturus a la herencia, la citada Sentencia de 3 de abril de 1965 se expresa en contra de esta opción, afirmando:

“por tratarse de una sucesión condicional, nunca debió, hacerse la partición hasta que la condición se cumpliera; sobre todo en casos como el estudiado en que no puede determinarse el número de herederos que incluso puede ser menor de los que figuran en la realizada si fallece alguno de los sobrinos nombrados herederos sin sucesión legítima, ni tampoco el caudal relicto susceptible de variar si la usufructuaria hiciere uso de las facultades de disposición que el testador le concede”.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 29 de enero de 1988 acude al recurso a la aprobación judicial de la partición para admitir la inscripción de ésta. Dicha resolución admite que los herederos actuales llamados a una cuota de la herencia, sin el concurso de los posibles futuros herederos nacederos llamados conjuntamente con ellos a la referida cuota, pudieran realizar la partición con el concurso de los demás coherederos no sujetos a fideicomiso, quedando sometida dicha partición a la aprobación judicial y asegurando competentemente al arbitrio del Juez los posibles derechos de los herederos futuros.

La partición a la que concurren un nasciturus o concepturus.

Es posible practicar la partición estando llamado un nasciturus o un concepturus.

El artículo 966 Código Civil prevé como una de las medidas adoptar cuando la viuda está encinta que no se practique la partición hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda está encinta.

Esta norma podría ser aplicable a todos los casos a que en la herencia estuviese llamado un nasciturus. Sin embargo, es dudoso que se extienda al caso de que el llamado sea un concepturus. Parece que la medida de suspensión que prevé el artículo está en relación con un plazo de tiempo corto, el de la concepción, pero que la solución debe ser otra cuando la suspensión de la partición se prolongase durante un período de tiempo más largo.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1965 se contenía la siguiente cláusula se legaba a la esposa el usufructo universal de la herencia, incluyendo la siguiente cláusula: “"Que a la muerte de mi esposa, pasará todo en propiedad a mis sobrinos carnales por partes iguales, mas si alguno de estos sobrinos falleciese antes que mi esposa y tuviera descendencia, sus hijos heredarían la parte que hubiera correspondido a su padre o madre".

Se discutió si el llamamiento a los sobrinos comprendía solo a los existentes al tiempo de la apertura de la sucesión o comprendía los nacidos después del fallecimiento del testador, considerando el Tribunal Supremo que los términos de la cláusula, que preveía la sustitución vulgar en caso de fallecimiento de los sobrinos antes de la esposa, apoyaban la segunda posición. Por lo tanto, se consideró un llamamiento condicional, sujeto a la supervivencia de los sobrinos y que alcanzaba a los concepturus. 

Y en cuanto a la partición, afirma la sentencia:

“que con mayor razón y por tratarse de una sucesión condicional, nunca debió, hacerse la partición hasta que la condición se cumpliera; sobre todo en casos como el estudiado en que no puede determinarse el número de herederos que incluso puede ser menor de los que figuran en la realizada si fallece alguno de los sobrinos nombrados herederos sin sucesión legítima, ni tampoco el caudal relicto susceptible de variar si la usufructuaria hiciere uso de las facultades de disposición que el testador le concede”.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 29 enero de 1988, en un caso similar, en el que se llamaba a la herencia a posibles herederos futuros, llegó a la conclusión contraria, afirmando:

“El hecho de que la cotitularidad interna de una parte de un legado parciario esté pendiente de un acontecimiento futuro e incierto no puede tener, para toda la herencia, unas consecuencias tan perturbadoras como las que pretende el Registrador al denegar la inscripción de la partición de la herencia, ya que tales consecuencias van contra el principio de que ningún coheredero puede ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia y también contra el principio de intangibilidad de la legítima, pues la condición que al legado impone el testador tendría como efecto que,contra lo que prescriben los arts. 813 y 1051 CC, el legitimario habría de sufrir la restricción de tener que soportar la indivisión de la herencia y no tendría otro derecho que el abstracto que le confiere su participación en el patrimonio hereditario común; por lo que tales preceptos deben interpretarse de modo que la relativa indeterminación en que queda la cotitularidad interna de la parte de un legado parciario no contamine a toda la herencia, ni menoscabe la facultad de exigir la partición que corresponde a los que por exigencia de la ley o por voluntad del testador tienen incondicionadas sus plenas facultades de heredero o legatario”.

El caso de la fecundación artificial post mortem.

Un caso particular, recogido en nuestras normas, es el de la sucesión del hijo nacido mediante fecundación artificial posr mortem.

En nuestro derecho, es imprescindible para que ésta fecundación determine una relación de filiación que se haya realizado con el consentimiento del padre.

Fuera de este supuesto, no cabrá admitir relación de filiación.

La vigente Ley 14/2006, sobre técnicas de fecundación humana asistida, dispone en su artículo 9:

“1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad”.

Cuando la fecundación post mortem tenga lugar con consentimiento del varón, producirá los efectos de la filiación, los cuales habrá que retrotraer al momento anterior a la fecha del fallecimiento del padre.

Parece que en este caso se debería aplicar la misma solución que hemos visto para el nasciturus, si existe al fallecimiento del varón prestado este consentimiento, a lo que se equipara haberse iniciado un procedimiento de transferencia de preembriones, y hasta que transcurra el plazo legal para la fecundación, no podrá practicarse la partición de la herencia.

Una cuestión fiscal.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de febrero de 2011 analiza las consecuencias fiscales de la siguiente cláusula testamentaria:

“Lega la nuda propiedad de las acciones, cuyo usufructo ha legado a su esposa, Dª Visitacion y a su sobrino, Carlos Alberto , en las dos cláusulas anteriores, a los hijos de dicho sobrino, Secundino, Gracia, Jesus Miguel y Belarmino y demás que puedan nacer, siempre que sean o tengan el primer apellido Fermín . Los citados legatarios recibirán las acciones por partes iguales y se consolidarán en ellos la plena propiedad de las mismas al extinguirse respectivamente el usufructo legado a su esposa y a su sobrino Carlos Alberto".

En el testamento existía un llamamiento colectivo a la nuda propiedad, en el que se incluían expresamente, junto a persona ya nacidas, otras posibles nacederas.

El Tribunal Supremo considera, desde la perspectiva fiscal, que el llamamiento a los sobrinos existentes no está sujeto a una condición suspensiva que pudiera justificar el aplazamiento de la liquidación, sino que es un llamamiento eficaz y determinado, siendo lo único no totalmente determinado su cuantía, que puede verse reducida por el futuro nacimiento de otros sobrinos, lo que se considera que, para los existentes, no es condición suspensiva sino resolutoria. Por lo tanto, se no se podrá aplazar la liquidación, sin perjuicio de que si llegasen a existir otros sobrinos con derecho a la herencia, proceda la rectificación de la liquidación inicial.

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