La supervivencia del sucesor al causante. El caso de la conmoriencia. El llamamiento a un ausente. El caso del legatario ausente. ¿Debe el notario que tramita la declaración de herederos aplicar el artículo 191 Código Civil? El ausente y la partición de herencia. (Sucesiones 6).

("La balsa de la medusa". Theodore Gericault. Museo del Louvre. París).

La supervivencia del sucesor al heredero. El caso de la conmoriencia. 

La delación precisa la existencia actual del sujeto, pero la vocación puede realizarse a favor de personas futuras. 

Lo que no cabe es llamar a personas ya fallecidas al tiempo de la apertura de la sucesión. 

En nuestro derecho se equipara a la persona premuerta la que muere en el mismo instante que el causante. 

Existe, además, una presunción de conmoriencia. 

Según el artículo 33 Código Civil: 

“Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.” 

Aunque el artículo 33 Código Civil se refiera a personas llamadas “a sucederse”, la presunción será aplicable siempre que de la muerte de una persona dependa el derecho de otra, aunque no se trate de un ámbito sucesorio (así lo señaló De Castro). 

Tampoco exige el Código Civil que las muertes se produzcan en un mismo lugar o estén causadas por el mismo suceso. 

En el derecho romano clásico se presumía la conmoriencia en defecto de prueba sobre la premoriencia. Sin embargo, el Derecho justinianeo estableció un sistema de presunciones de premoriencia basadas principalmente en la edad y el sexo de quienes concurrían. Este sistema fue recogido en las Partidas. También el Codigo Civil francés establece un sistema de presunciones de premoriencia basadas en las circunstancias de las personas, solución que siguió el Proyecto de Código Civil Código Civil de 1851. 

El Código Civil se aparta de todos estos antecedentes. 

Se trataría de una presunción iuris tantum, que admite la prueba en contrario. Pero ha sido cuestión discutida si es bastante para desvirtuar los efectos de la presunción con la constancia en la inscripción del fallecimiento en el Registro Civil de una hora distinta para el fallecimiento de las personas implicadas, teniendo en cuenta que dicha inscripción, según la legislación del registro civil, da fe de la hora del fallecimiento. 

La Sentencia del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1948 consideró que, acreditada la duda sobre la premoriencia, esta no quedaba desvirtuada por la constancia en el Registro Civil de la hora del fallecimiento. Esta tesis ha sido criticada por autores como Cabanillas Sánchez y Díez Picazo. En todo caso la doctrina de esta sentencia no parece que pueda trasladarse al ámbito extrajudicial. 

Para superar estas dificultades probatorias, el artículo 211-1 del Libro II del Código Civil catalán exige para que se produzca el llamamiento a la sucesión de una persona haber sobrevivido al menos 72 horas más que el causante. 

Una presunción de conmoriencia dentro del ámbito del derecho internacional privado sucesorio, se recoge en el artículo 32 del Reglamento europeo 650/2012, de 4 de julio, sobre competencia y ley aplicable a las sucesiones internacionales, según el cual: 

“Si dos o más personas cuya sucesión se rija por leyes diferentes falleciesen en circunstancias que impidan conocer el orden en que se produjo su muerte, y dichas leyes regularan tal situación mediante disposiciones diferentes o no la regularan en absoluto, ninguna de las personas fallecidas tendrá derecho alguno a la sucesión de la otra u otras”. 

Teniendo en cuenta que los efectos de la conmoriencia, la no transmisión de derechos de una persona a otra, equivalen a los de la premoriencia, cabe defender que el régimen de una se extienda a la otra, en cuestiones sucesorias como las citadas (sustitución vulgar, derecho de acrecer, etcétera), de manera que cuanto la Ley o el testador se refieran a la situación de premoriencia, deba entenderse comprendida también la de conmoriencia. En este sentido se pronuncia la Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de febrero de 2015).

Cuestión distinta es la inversa, si cuando el testador ha previsto exclusivamente el caso de la conmoriencia en la sustitución vulgar, esto incluye la premoriencia. A mi juicio, como todas las materias de interpretación de la voluntad testamentaria, dependerá de las circunstancias del caso y de la verdadera voluntad del testador, derivada del tenor de la cláusula y de otras circunstancias como la prueba extrínseca, aunque es cierto que lo poco usual de esta previsión testamentaria puede ser un indicio de que solo se quiso la sustitución vulgar para el caso de muerte al mismo tiempo, al margen de que fallecimientos con muy escaso lapso temporal y con una misma causa posiblemente debieran entenderse comprendidos en el supuesto. 

La Resolución DGRN de 29 de junio de 2015 analiza un testamento con la siguiente disposición:

"Segunda: Instituye por sus únicas y universales herederas de todos sus bienes, créditos y acciones presentes y futuros, a partes iguales, a sus dos hermanas Doña Sandra y Doña Noelia. Al fallecimiento de una de ellas, será sustituida por la sobreviviente. Tercera: Si fallecieran en el mismo momento, la testadora y sus dos hermanas, Doña Sandra y Doña Noelia, heredarían por partes iguales sus sobrinos Don Mario y Doña Claudia".

La DGRN considera que  "a falta de otras manifestaciones en el testamento, y no habiendo albacea ni contador-partidor designado que pueda ayudar a la interpretación de la voluntad del causante, la literalidad de estas cláusulas debe ser regla interpretativa del testamento", y que al haberse incluido solo el supuesto de conmoriencia en la sustitución a favor de los sobrinos, no se puede extender la misma a la premoriencia de las herederas designadas.

El llamamiento a un ausente. 

Artículo 191 Código Civil: 

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento”. 

La primera cuestión que plantea este precepto es su ámbito. Así, debe decidirse si se refiere a una sucesión a la que está llamada una persona ya constituida en ausencia en el momento de la apertura de la misma o bastaría una situación de desaparición en el momento de la muerte del causante que diese lugar a una posterior declaración de ausencia. 

A mi juicio, el precepto, con los efectos que contempla, solo será de aplicación cuando la situación de ausencia ya esté formalmente declarada en el momento de la apertura de la sucesión, pues solo si en ese momento existe ya la incertidumbre sobre la existencia de la persona que supone la declaración de ausencia, tiene sentido la aplicación de la norma. 

Si lo que sucede es que en el momento de la apertura de la sucesión existía una simple situación de desaparición y la ausencia se declara con posterioridad, no existe, a mi juicio, razón para dudar en el momento de la apertura de la sucesión de la existencia del ausente. 

En este sentido, cabe citar a Ogayar Ayllon y Lete del Río (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales. Tomo IV. Artículos 181 a 332. 2ª Edición. Edersa), que al comentar este artículo 191 Código Civil, afirman: 

“Claro es que lo anteriormente expuesto se refiere sólo al constituido en situación legal de ausencia, si se prueba su existencia, o si existen las personas con derecho a reclamar la porción de bienes del ausente. No afecta a la ausencia presunta, porque en el período regido por el artículo 181 no hay dudas sobre la existencia del ausente y a éste se le nombra un defensor que «ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave», pudiendo ser uno de esos negocios la testamentaria de la herencia a que fuese llamado. Y tampoco puede afectar al declarado fallecido, porque el muerto no adquiere derechos, ni definitivos ni eventuales”. 

Sin embargo, no sigue esta posición el Auto de la Audiencia Provincial de Tenerife 248/2007 de 24 de Octubre de 2007 (Rec. 474/2007) en el que se había solicitado, conjuntamente con la declaración legal de ausencia, la autorización judicial para intervenir en la aceptación y adjudicación de herencia de los padres del ausente, con lo que parece claro que estos padres ya habían fallecido y que en el momento del fallecimiento no existía situación de ausencia legal, aunque la resolución judicial no se plantea directamente de esta materia. El auto del Juzgado de Primera Instancia había resuelto declarar la ausencia pero denegar la autorización al representante del ausente nombrado para aceptar la herencia e intervenir en la partición, alegando los artículos 191 y 192 Código Civil, lo que es confirmado por la Audiencia Provincial. 

Apuntar que existe una posición intermedia sería considerar que también es de aplicación el artículo 191 Código Civil si en el momento de la apertura de la sucesión ya concurrían los presupuestos de hecho para declarar la ausencia, aunque ésta no se hubiera declarado jurídicamente. 

El artículo 191 Código Civil comienza indicando que se trata de una norma que respeta lo dispuesto en el artículo previo, –el artículo 190 Código Civil-, según el cual “Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo.”

Conforme a esto, si el interesado probase la existencia del ausente en el momento de la apertura de la sucesión no se produciría el efecto del acrecimiento y el ausente sería considerado llamado, siendo sus representantes los que ejercerían las facultades de aceptación, renuncia o partición.

Cuando no se prueba esa existencia, entraría en juego el régimen del artículo 191 del Código Civil.

La presunción del artículo 190 del Código Civil es contraria a la existencia del ausente. Sin embargo, el artículo 195 del Código Civil indica que se presume que el ausente ha vivido hasta que deba reputársele fallecido. 

En cuanto a la posible antinomia de ambas presunciones, debe entenderse que son aplicables a situaciones diversas, aunque puedan ser sucesivas: el artículo 190 Código Civil se aplicará mientras esté en vigor la situación de ausencia legal, pero, una vez producida, en su caso, la declaración de fallecimiento del ausente, el auto judicial necesariamente determinará la fecha en la que se entiende producida la muerte del declarado fallecido (artículo 195.2 Código Civil), lo que implicará que ésta es la fecha que debe tomarse para determinar si el declarado fallecido existía al tiempo de la apertura de la sucesión y era capaz de suceder. 

Por ello, la reserva que el artículo 191 Código Civil impone a los herederos a los que acrece la herencia se mantendrá “hasta la declaración de fallecimiento”, pues, una vez producida ésta, ya será posible determinar si el declarado fallecido tenía o no derecho a adquirir la herencia por haber sobrevivido al causante, en función de la fecha de su fallecimiento determinada en sede judicial, y si la fecha de su fallecimiento es posterior a la del causante, lo que procederá es la transmisión de su derecho hereditario a sus propios herederos. 

El caso del acrecimiento en la sucesión testada. 

Aunque el artículo 191 se refiere al acrecimiento a los herederos, si se tratara de una sucesión testada y entre los herederos testamentarios presente y el ausente no concurren los requisitos del derecho de acrecer, a mi juicio, no se dará dicho acrecimiento, sino que la porción del ausente tendrá el tratamiento de porción vacante, sujeta al artículo 986 Código Civil, esto es pasará a los herederos legítimos del testador, que la recibirán con la misma obligación de inventario y reserva hasta la declaración de fallecimiento. 

Se ha dicho que no procede el acrecimiento cuando el ausente sea un legatario. 

Pero, si se trata de un legado de cosa determinada, según el artículo 888, su ineficacia determina que se refunda en la masa de la herencia, lo que parece que convierte a los sucesores testamentarios en las personas que recibirían el bien legado en caso de que se confirmase la inexistencia del ausente al tiempo de la apertura de la sucesión, salvo que existan sustitutos. Por ello, a mi juicio, teniendo en cuenta el fundamento de la norma, también en este caso podrá resultar que los herederos quedan con la administración de lo legado hasta la declaración de fallecimiento y quedan sujetos a la obligación de reserva e inventario. 

Si el ausente es un legatario de parte alícuota, parece, según la opinión dominante, que entre un legatario de parte alícuota y un heredero no procede el acrecimiento en el ámbito testamentario. Con todo, hay quien sostiene que el artículo 888 Código Civil es también de aplicación a la ineficacia del legado de parte alícuota, mientras que otros consideran que la porción vacante correspondería, en este caso, a los sucesores intestados. 

En todo caso, entiendo que debe aplicarse la misma solución, pues a falta de prueba sobre la existencia del legatario ausente en el momento de la apertura de la sucesión, no cabrá reclamar el legado en su nombre, y la solución lógica es extender el régimen de reserva a este supuesto, considerando reservistas a las personas a quiénes correspondería recibir lo legado si se confirmase la inexistencia del legatario ausente. 

Persona con derecho propio para reclamarla. 

En cuanto a la referencia a persona con derecho propio para reclamarla, se considera que es una referencia aplicable a las personas que, de no existir el ausente, sucedería en la porción del mismo con preferencia a los coherederos a quienes pudiera acrecer la porción del ausente. 

En esta situación estará el posible sustituto vulgar previsto para el caso de premoriencia. Si existiera en el testamento un sustituto vulgar, que comprendiese dicho caso de premoriencia, no procedería el acrecimiento a favor de los coherederos, pues éstos, aunque se determinase que el ausente premurió efectivamente al causante, no recibirían la herencia, sino que pasaría al sustituto. Este sustituto vulgar quedaría sujeto a las mismas cargas de inventario y reserva hasta la declaración de fallecimiento. 

La misma solución debe aplicarse a la sucesión intestada y el derecho de representación. Se ha planteado el posible inconveniente que para esta tesis supone el artículo 929 Código Civil, según el cual: “No puede representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o indignidad”, pero, como dicen Ogayar Ayllon y Lete del Río (ob. cit) “por otra parte, no se trata de representar a persona viva en el caso de ausencia, sino a persona que puede resultar viva, pero que, generalmente, no lo resultará; por último, su aplicación llevaría a consecuencias absurdas de no admitirse el derecho de representación, pues podría darse el caso de excluir a los nietos de la herencia de su abuelo cuando su padre estuviera ausente”. 

El sentido de esta norma no es determinar con carácter definitivo quien percibirá la porción del ausente, pues para ello será preciso que conste, por prueba directa o indirecta, la fecha del fallecimiento del ausente, sino constituir una reserva sobre los bienes, en garantía del derecho del ausente, y determinar la persona del reservista y, desde esa perspectiva, que no implica verdadera representación hereditaria, parece que debe prevalecer como reservista el representante sobre el coheredero, pues, en caso de que el ausente hubiese premuerto al causante, la representación hereditaria excluiría el derecho de acrecer. 

En relación con este tema citan varias obras la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1927, en la que se declararon herederas de un causante a sus sobrinas, como más próximos parientes, por hallarse ausente el hijo del causante y “no demostrarse la existencia del hijo del ausente al tiempo del fallecimiento de su padre”. 

Esta referencia solo tiene sentido si lo que no se pudo demostrar es que el hijo del ausente existía al tiempo del fallecimiento del padre del ausente, asumiendo que el nieto no sucede ab intestato al abuelo si nació después de la apertura dela sucesión. Esto, en sí, es discutible, a mi juicio, pero, al no haber tenido acceso a la sentencia, no la puedo valorar con exactitud. 

Según el artículo 192 Código Civil: 

“Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia u otros derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirán sino por el transcurso del tiempo fijado para la prescripción. En la inscripción que se haga en el Registro de los bienes inmuebles que acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar sujetos a lo que dispone este artículo y el anterior”. 

En cuanto al plazo de prescripción de la acción de petición de herencia jurisprudencialmente se señala el de 30 años. 

Cuando el precepto se refiere a las acciones que competan a los representantes del ausente, es dudoso a quien se refiere, en cuanto los representantes legales del ausente no parece que puedan ejercitar esta acción y sus representantes voluntarios habrán quedado revocados por la propia inscripción de la declaración de ausencia. 

Respecto a la representación hereditaria parece que en tal caso quedaría excluido el acrecimiento, según se ha dicho. 

Aunque el precepto se refiera a la inscripción a favor de los coherederos a quienes acrezca la herencia parece que el mismo tratamiento registral debe darse a los otros posibles destinatarios de los bienes del ausente. 

¿Debe el notario que tramita la declaración de herederos aplicar el artículo 191 Código Civil? 

A mi juicio, decidir sobre la aplicación o no a la sucesión intestada a la que estuviera llamado un ausente excede del ámbito de la declaración notarial de herederos, que debería limitarse a recoger el llamamiento sucesorio a favor del ausente, al margen de cuál deba ser el destino de la porción de éste. Del propio artículo 191 Código Civil resulta que el ausente es llamado a la sucesión, al margen de cuál sea el destino final que deba darse a su parte en la herencia, lo que dependerá de múltiples circunstancias, entre las que se encuentra destacadamente la fecha en que deba considerársele fallecido y al margen también de a quien corresponda la administración de su parte hasta que esta cuestión se resuelva, que es a lo que atiende el artículo 191 Código Civil. 

El posible efecto de acrecimiento a los coherederos resultará de la aplicación de la normas legales, al margen de la prueba que pueda ser necesario aportar sobre sus presupuestos, como sucede en otros casos de acrecimiento. 

El ausente y la partición de herencia. 

Cabe plantear si, para determinar qué bienes quedan sujetos a la obligación de reserva y cuáles no, es posible practicar en esta sucesión a la que esté llamado el ausente la correspondiente partición.

Entiendo que es posible y que en esa partición deberá intervenir el representante del ausente, quien en el caso de ser hermano o representante dativo, precisará autorización judicial. Una vez efectuada la partición, el destino de los bienes que fueron adjudicados al ausente se determinará por el artículo 191 Código Civil.

El Código Civil no ha recogido la suspensión de la partición en caso de ausencia de un heredero que sí contemplaba el derecho castellano histórico.

Tampoco parece que deba aplicarse analógicamente lo previsto para el supuesto de la viuda encinta, pues no son casos que presenten identidad de razón, por ser la situación de ausencia vocacionalmente de mucha mayor duración que la de embarazo de la viuda.

Además, en materia de herederos condicionales la regla es la admisión de la partición, al margen de la dificultad en coordinar e interpretar los artículos 1054 y 801 y siguientes del Código Civil.

En apoyo de esta tesis cabe mencionar la conocida Resolución DGRN de 29 de enero de 1988, sobre partición en una herencia a la que estuviera llamado un concepturus, que admitió la posiblidad de realizar la partición con aprobación judicial, e interpretó restrictivamente el concepto de provisionalidad, en cuanto lo restringió al lote al que resultaba llamado el concepturus con otros herederos y no a la partición total.

A mi juicio, sería posible realizar esta partición con intervención del representante del ausente, pues el dativo tiene las facultades de un tutor y los legítimos no deben tener menos competencias que aquél, aunque sujetándola a aprobación judicial, como medio normal de asegurar el derecho del ausente, equiparándolo al heredero condicional y conforme a la remisión del artículo 805 del Código Civil hace a las reglas de la tutela.

Esta aprobación judicial constituiría por sí misma la garantía de los derechos del ausente, como heredero condicional, a la que hace referencia el artículo 1054 del Código Civil.

En cuanto al carácter provisional de la partición, creo que en este caso se debería relacionar con la obligación de reserva del artículo 191, restringiéndolo al cupo del ausente que reservan a su favor los coherederos o persona con derecho a reclamarlo, con las garantías que pueda haber establecido el juez al aprobar la partición, pero sin que la reaparición del ausente o la prueba de que vivía al tiempo de hacer la partición, impliquen la ineficacia total de la misma.

(Nota.- El artículo 2046 de la LEC 1881 introducía una distinción entre los representantes legítimos privilegiados (cónyuge, hijo o ascendiente), a los que solo se exigiría autorización judicial para la enajenación y gravamen de bienes, y otros representantes (legítimos no privilegiados -hermanos- y dativos), a los que se exigiría también para los actos de administración, entre los que se podría comprender la partición aunque el juez podría señalar un límite cuantitativo por debajo del cual no fuera exigible dicha autorización. No obstante, esta norma ha sido derogada por la LEy 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria. Tras esa derogación, será aplicable a todos los representantes legítimos el referido artículo 186 último del Código Civil) y a los dativos las reglas de la tutela (artículo 185 último del Código Civil y 71.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio).

El caso del artículo 1057.2 del Código Civil.

En mi opinión, el que exista un ausente llamado a la sucesión no impide la aplicación de este artículo 1057.2, que prevé la realización de la partición por un contador partidor, nombrado por el notario o el secretario judicial, a instancia de herederos o legatarios que representen más del 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido.

El propio precepto prevé contempla la posibilidad de que el domicilio de los demás interesados en la herencia sea desconocido.

Creo, no obstante, que pueden hacerse las siguientes precisiones:

- Si existe una situación de ausencia declarada, la notificación debe realizarse al representante legal del ausente, aunque el domicilio del propio ausente no sea conocido.

Además, según el párrafo 3º del artículo 1057 Código Civil:

"Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".

Aunque este artículo no mencione expresamente al ausente, entiendo que cabe equiparlo a los casos que contempla.

- Es dudoso si dentro de los herederos que pueden solicitar el nombramiento de contador partidor podría computarse al heredero ausente a través de su representante legal. A favor podría argumentarse lo antes dicho sobre la posibilidad de que el representante legal del ausente intervenga en la partición, y considerarse innecesario en este caso la aprobación judicial, pues existe ya un control a través de la intervención notarial o del secretario judicial.

En contra cabría argumentar, partiendo de asimilar al ausente a un heredero condicional, lo dispuesto en el artículo 1054 del Código Civil, sobre que el heredero condicional no puede pedir por sí mismo la partición.

- La partición practicada conforme al artículo 1057.2 del Código Civil "requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios".

La cuestión es si el representante del ausente podría aprobar la partición. A mi juicio, la respuesta es positiva, sin que sea necesario acudir a la aprobación judicial, pues la intervención notarial o del secretario judicial implica una garantía suficiente que excluye la necesidad de este requisito.