Parece ser, si no he entendido mal a Punset
en la tele, que las zonas del cerebro que antes se activan cuando tomamos una
decisión no son las vinculadas directamente con el pensamiento racional
(sistema límbico creo que lo llaman, heredado, al parecer, de nuestros abuelos
reptiles). Las zonas de pensamiento racional, si acaso, se activarán después, cuando
tratemos de justificar racionalmente lo que ya habíamos decidido subconscientemente
y, en el mejor de los casos, conseguirán que nos controlemos lo suficiente para
no encajar en el Código Penal (aunque está visto que conseguirlo no es tan
fácil). En la vida ordinaria nos referimos a esto con nombres diferentes (intuición,
sentido común, sexto sentido, ser auténtico, o caer en la tentación cada vez
que haya ocasión). En el ámbito jurídico, a la misma realidad nos referimos con
otros nombres igualmente huecos, por ser aptos para todo: adecuación a la
realidad social, proporcionalidad, equidad, sentido de la justicia, etcétera.
Esta forma de proceder, en mi modesta
opinión, es común en nuestros órganos judiciales. Parece la mayor parte de las veces, sino todas, que primero se llega a la
solución que por alguna razón del corazón se entendía justa por el Tribunal (por
ejemplo, sentencia sobre poderes generales), o, al menos, la de mayor aceptación
social en el momento (por ejemplo, sentencias varias sobre cláusulas abusivas),
y después se la trata de justificar con argumentos jurídicos, más o menos
afortunados según los casos.
Otro ejemplo destacado de lo mismo es nuestra
actual DGRN, cuya única idea “intuitiva” es brillante solo por obvia y, por
ello, de todos conocida (aquí los ejemplos excederían la capacidad del
servidor).
Pero lo cierto es que también a título
individual obramos así. Mal que nos pese, lo hemos heredado.
Hay cosas a las
que se dice de entrada no, casi solamente porque nos suenan raro o mal (nuestro
cerebro reptiliano detecta un peligro del que huir), y después ya buscaremos darnos
a nosotros mismos la razón de algún modo.
Pues a eso voy con esta entrada, a darme a mí
mismo la razón y, de paso, a entretenerme un rato, que está visto que me sobra el tiempo.
En más de una ocasión me he encontrado con la
pretensión de otorgar un instrumento notarial por el que el propio interesado se
autoimpusiese límites de actuación patrimonial.
Expondré dos variantes del mismo tema,
extraídas de mi propia práctica profesional.
1.- El caso de quien pretende pre-constituir prueba
notarial en relación a un vicio de voluntad que afectará a un acto a otorgar por
él en el futuro.
En este caso, un sujeto pretende otorgar un
instrumento público notarial, que adoptaría la forma de un acta, para hacer una
serie de manifestaciones relativas, bien a un concreto acto a realizar en el
futuro, bien en general a actos que pueda realizar en el futuro.
Las manifestaciones que se pretende recoger
en el acta se refieren al temor de la persona, bien de ser engañado, bien de
ser intimidado o sometido a violencia, por un tercero concreto o genérico, para
la realización de un acto patrimonial, pretendiendo pre-constituir una prueba
del vicio de voluntad a fin de facilitar la impugnación del futuro acto viciado.
Mi decisión fue la de negarme a autorizar el
acta. Mis razones, racionalizadas a posteriori, serían las siguientes:
- El objeto de toda actuación notarial debe
ser lícito. Esta es la posición de la mejor doctrina notarial que lo aplica
tanto a las escrituras públicas (Tribunal Supremo al margen) como a las actas
notariales. En consecuencia, un hecho ilícito, incluso con probable relevancia penal,
no podría ser recogido en un acta notarial.
El cauce adecuado para una persona que ya esté
sufriendo una actuación de dolo, fraude, violencia o intimidación será la
presentación de la correspondiente denuncia o querella contra el responsable de
los hechos.
Si lo que sucede es que no se han producido
todavía los actos temidos que pudieran viciar la voluntad, pero la persona
desconfía en general de la fuerza de su propia voluntad para mantenerse frente
a una voluntad ajena, en general o respecto a un sujeto particular, la cuestión
no variaría, pues el acta seguiría refiriéndose a una actuación ilícita, sobre
la que, además, no existirían sino conjeturas. Esto a su vez plantea si el acta
puede recoger manifestaciones injuriosas o calumniosas en relación a un tercero
y, aunque es cierto que el carácter secreto del protocolo notarial evitaría el
elemento de publicidad inherente a estos tipos delictivos, esto no excluye el
potencial carácter ilícito que se derivaría de un posterior uso público del
acta.
Por otra parte, en vía judicial se podrán
adoptar, en su caso, medidas cautelares o de protección de la persona para
evitar una situación como la indicada.
- Una
segunda consideración es la imposibilidad de otorgar un instrumento público que
pudiera cuestionar la validez o eficacia de otro futuro instrumento notarial.
La DGRN ha tratado esta cuestión en relación
con una reserva mental, considerando responsable disciplinariamente a un
notario que admitió el otorgamiento de un acta en la que la parte en un
contrato expresaba su reserva mental sobre un futuro contrato a otorgar ante
otro notario. Es la Resolución DGRN de 26 de julio de 2005, según la cual: "no sea admisible que el Notario autorice nunca instrumentos públicos dirigidos a desvirtuar el sentido, o a desdecirse, de las declaraciones del o de los otorgantes, formuladas o que vayan a formularse en otro documento".
- Por último, están las consideraciones
generales sobre la imposibilidad de limitar nuestra capacidad, a las que me
referiré a continuación.
2.- El caso de
quien pretende sujetar su actuación en relación a determinados actos a
limitaciones, como el consentimiento de un tercero.
En el fondo de este caso está, como en el
anterior, la desconfianza de la persona ante sus propias facultades
intelectuales o volitivas, o digamos, que su sistema límbico desconfía de su
cerebro racional. Por ello se pretende que ciertos actos, como los de
enajenación o hipoteca, queden necesariamente sujetos al consentimiento de un
tercero en quien se confía.
No obstante, este supuesto merece, según creo,
mayor reflexión que el primero, en cuanto puede abordarse desde dos posiciones:
de una parte, desde la óptica de la capacidad de obrar y, de otra, desde la
perspectiva de la posibilidad de imponer limitaciones dispositivas al derecho
real.
Trataré de sistematizar las cuestiones que, a
mi juicio se plantean.
- El
carácter indisponible de la capacidad jurídica.
La idea básica de la podemos partir es la de
que la capacidad de las personas, tanto la jurídica o de goce como la de obrar
o de ejercicio, como en general lo son todos los estados civiles, es
indisponible. Una persona no puede válidamente renunciar ni limitar su propia
capacidad, ni para ser titular de derechos ni para ejercitarlos.
Todo ello, al margen de que la actual LEC
haya recogido, finalmente, la posibilidad de que una persona promueva judicialmente su propia
incapacitación (artículo 757.1 LEC), pero siempre deberá acudir a plantear la
correspondiente demanda judicial. Esto es, se exigirá la intervención judicial,
tanto para la declaración de incapacitación como para el establecimiento del
régimen de protección o representación legal al que haya de quedar sujeto el
incapacitado. Por cierto, que la admisión de la legitimación del presunto
incapaz para promover su propia incapacidad ha supuesto cierta laguna legal en
cuanto a quien debe asumir la posición de demandado en el procedimiento de
incapacitación. En todo caso deberá intervenir el Ministerio Fiscal que asumirá
una posición de defensa del incapaz.
En el caso que planteamos el sujeto pretende
llegar a una situación semejante a la que resultaría del procedimiento judicial
de incapacitación, en su modalidad de sujeción a curatela, pero prescindiendo
de dicho procedimiento, que es de carácter necesario, a través de un
instrumento notarial, que, por ello, al prescindir del necesario trámite
judicial, no se podría autorizar.
Este instrumento plantearía, además de la
cuestión de su validez, la de su eficacia en relación con terceros, para lo
cual sería necesario su acceso al Registro Civil.
Aunque la cosa hasta aquí parecería clara, la
capacidad es indisponible y no se puede renunciar a la misma y las limitaciones
solo pueden imponerse judicialmente, voy a hacer un esfuerzo por enredarla.
- La
adopción de medidas de auto-tutela por el propio interesado.
Las recientes reformas en materia de
incapacitación han pretendido aumentar el poder de decisión de la persona
presuntamente incapaz. Ya hemos hecho referencia a que la LEC ha introducido la
posibilidad de promover judicialmente la propia incapacitación. En la misma
línea, la reforma del Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de
protección de personas con discapacidad, introduce el párrafo 2º en el artículo
223, según el cual:
“Asimismo, cualquier persona con la capacidad
de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el
futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición
relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.
Estos documentos tendrían acceso al Registro
Civil (46 bis LRC 1957; artículo 77 LRC 2011).
La lectura de este artículo plantea la duda
sobre su real alcance.
Así, aunque se refiera la norma a la
“designación de tutor”, lo que es aplicable al cargo de curador, la doctrina
señala que esta designación es una mera expresión de voluntad dirigida al juez,
quien en última instancia será el que designe al tutor o curador, pudiendo
apartarse de la voluntad del afectado (artículo 234.1 y último Código Civil) y,
en todo caso, previa la incapacitación judicial del sujeto.
Pero, además de la designación del tutor, el
precepto se refiere a poder “adoptar cualquier disposición relativa a su
persona o bienes”. En una expresión tan amplia como la legal cabrían disposiciones como la que analizamos, pues sin duda
se trata de una disposición relativa a la persona o bienes del interesado. Sin
embargo, el propio precepto condiciona estas disposiciones a la previsión de
ser la persona “judicialmente incapacitada en el futuro”, lo que parece vincular la eficacia de
estas disposiciones a la incapacitación judicial del afectado y su adopción por el juez, en última instancia
.
No obstante, quizás la norma permita, sin exceder sus términos literales, una interpretación que anticipe temporalmente estas medidas de
protección de la propia persona y bienes al procedimiento de incapacitación, pues solo se exige que se adopten “en previsión de ser
judicialmente incapacitada en el futuro", esto es, ante un evento futuro que no se ha producido, pero no se condiciona expresamente la eficacia de estas otras medidas a su refrendo judicial. Si esto
fuera así, el artículo podría amparar la pretensión que analizamos, como
medidas sobre el propio patrimonio o persona adoptadas por una persona aún
capaz, pero en previsión de una futura incapacitación judicial, para su
aplicación a la fase anterior a la incapacitación judicial, al modo de las
medidas cautelares que el juez podría adoptar con carácter previo a la
sentencia de incapacitación.
No deja de ser ésta, sin embargo, una interpretación dudosa.
- La constitución
del patrimonio protegido.
La Ley citada de 18 de noviembre de 2003 regula
el patrimonio de las personas con discapacidad, física o síquica, no quedando
esta situación condicionada necesariamente a la declaración judicial de
incapacitación, pudiendo la situación de discapacidad ser acreditada por
certificado médico, admitiendo la posibilidad de que sea la propia persona con
discapacidad, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, la que constituya el
patrimonio protegido, y que sujete dicho patrimonio a un régimen de
administración y disposición de un tercero, a quien podrá dispensar el propio
interesado de la intervención judicial. Esta constitución del patrimonio
protegido debe otorgarse en escritura pública y está sujeta al requisito de la
discapacidad de la persona protegida, que puede ser síquica o física. Es una
situación que tiene acceso al Registro Civil y a través de la misma se podría
llegar a una situación en algún modo semejante a la que se pretende, en cuanto
el patrimonio protegido quedaría sujeto a un especial régimen de administración
y sustraído de hecho a la libertad dispositiva del constituyente que sea el
propio discapacitado.
No obstante, el hecho de que la constitución
del patrimonio protegido esté vinculada a una situación actual de discapacidad
excluye de su ámbito muchos de los casos que se plantean.
- La posibilidad de limitación de la facultad de disposición.
Creo que si se quiere llegar a
justificar la situación que se solicita, la vía más probable es la de abordarla
desde el análisis de las posibles limitaciones a las facultades dispositivas sobre
los derechos reales, en cuanto tratar la cuestión desde el punto de vista
de la capacidad jurídica o de obrar plantea muchas mayores dificultades. Resulta
que lo que desde esta segunda perspectiva se observa contrario a principios
generales, puede no serlo si lo analizamos desde la perspectiva del derecho
real.
De entrada, debe recordarse que la doctrina
ha discutido sobre si la llamada facultad de disposición es solo una
manifestación de la capacidad de obrar de la persona, o bien es algo externo al
sujeto del derecho, formando parte del contenido del derecho subjetivo.
Entiendo que la segunda es la posición que
sigue nuestro Derecho objetivo.
Nos centraremos en el derecho de propiedad,
en cuanto otros derechos, como el usufructo, en los que también existen
facultades dispositivas del titular (artículo 480 Código Civil; al margen de lo
que realmente se esté disponiendo), son de más clara configuración dispositiva,
pues el título constitutivo regirá el contenido de facultades del usufructuario
(artículo 471 Código Civil), que puede verse privado de sus naturales facultades
de goce o dispositivas por el título constitutivo.
Al definir el derecho de propiedad, el Código
Civil expresamente nos dice que el propietario tiene las facultades de gozar y
disponer del bien (artículo 348). La de disponer es, por lo tanto, una de las
facultades propias del dominio.
También la Ley del Suelo, Texto Refundido
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, recoge un
concepto estatutario del derecho de propiedad del suelo, mencionando como una
de las facultades del propietario del suelo la de disponer del mismo.
Nuestro derecho admite expresamente que se
establezcan prohibiciones de disponer al propietario por un tercero que
disponga del bien a favor del mismo, con efectos reales en los actos dispositivos
a título gratuito (artículo 785.2 Código Civil; artículo 26 Ley Hipotecaria).
Todo esto implica que nuestro derecho concibe
la facultad de disponer como algo distinto a la capacidad de obrar, y propio
del contenido del derecho, pues, de lo contrario, el carácter indisponible de
la capacidad haría también inadmisible que una persona limitase la capacidad de
otra.
El contenido elástico del dominio implica que
el propietario puede verse privado temporalmente de alguna de sus facultades,
particularmente de la de disponer, sin que el derecho de propiedad se
desnaturalice. Así, es posible donar y reservarse el donante la facultad de
disponer de lo donado (artículo 639 Código Civil), lo que no impedirá
considerar al donatario propietario, aunque sujeto a una posible resolución de
su derecho (Resolución DGRN de 23 de octubre de 1980). Del mismo modo podrá
atribuirse al usufructuario la facultad de disponer no ya del derecho de
usufructo, sino de la propia cosa usufructuada, sin que ello convierta el
derecho de usufructo en propiedad, en cuanto el llamado nudo propietario
seguirá conservando su condición de tal, al menos en tanto no se ejercite por
el usufructuario sus facultades dispositivas (Sentencia del Tribunal Supremo de
3 de marzo de 2000). Esta es, aunque con discrepancias, la posición dominante
en la doctrina sobre las figuras indicadas, y es la seguida por la
jurisprudencia, y nos lleva a la conclusión de que la conservación de la facultad
de disposición no es estructuralmente inherente a la propiedad, en cuanto puede
corresponder a un tercero no propietario, al menos temporalmente.
Si esto es así, deberíamos plantearnos si el
propietario puede auto-imponerse un límite a las facultades dispositivas. Si lo
puede hacer un tercero al disponer a favor de otro, ¿existe alguna razón
estructural para que no lo pueda realizar el mismo propietario? Diré más, en la
práctica observamos frecuentemente como el propietario que hipoteca se
auto-impone la prohibición de enajenar su bien, aunque sea en el marco de un
contrato de garantía, sin perjuicio de que puede tratarse de una hipoteca unilateral, y en
beneficio de otro, lo que, al margen del carácter o no inscribible de la
prohibición, por la onerosidad del acto, o de incluso su posible carácter
abusivo, no parece que implique una imposibilidad esencial o estructural.
No obstante, lo cierto es que la doctrina
mayoritaria considera que las facultades que integran el derecho subjetivo se
caracterizan por no ser disponibles, esto es enajenables o renunciables, separadamente
de la situación jurídica principal –derecho subjetivo- de la que forman parte. Es
precisamente esta característica la que diferencia las facultades de los
derechos subjetivos. Según esta tesis, un propietario no podría simplemente enajenar o renunciar, aunque fuera limitadamente, a su facultad de disposición,
si lo pretende hacer separadamente del derecho subjetivo de propiedad.
Pero aun con todo podemos seguir enredando. Es
claro que el propietario puede imponer gravámenes sobre su derecho de
propiedad, que pueden implicar la transmisión al tercero del goce de la cosa. Existen dos
modalidades principales de derecho real de goce: el derecho de usufructo y el
de servidumbre.
La cuestión será si cabe constituir estos
derechos reales limitativos del dominio de manera que no afecten al goce de la cosa, sino a
las facultades dispositivas del propietario.
La DGRN en su Resolución de 25 de abril de
2005 niega que pueda configurarse como un derecho real nuevo, al amparo de la
doctrina del numerus apertus, uno que atribuyese a su titular la sola facultad
de arrendar y percibir las rentas de un inmueble. La razón de la DGRN es que
ese supuesto derecho real atípico sería estructuralmente indistinguible del
derecho de usufructo, lo que implica, a sensu contrario, que podría haberse configurado
como un derecho de usufructo aquél cuyo único contenido fuera el de arrendar y
percibir las rentas de lo arrendado. Creo que, con el mismo razonamiento,
cabría sostener que puede configurarse como derecho de usufructo aquél cuyo
único contenido fuera el de disponer de la cosa usufructuada, sobre la base de
la admisión del usufructo con facultades de disposición sobre la cosa (el
llamado cuasiusufructo). Y aunque el supuesto sea diferente al que analizamos,
pues aquí el usufructuario ejercerá las facultades dispositivas en
interés propio, esto es, se apropiará de lo obtenido por la disposición, la
cuestión, a nuestros efectos, es que el propietario habrá transmitido, a través
de esta fórmula, la facultad de disposición a un tercero conservando su derecho
de propiedad.
Aún mayor flexibilidad ha mostrado la DGRN en
la configuración de las servidumbres como límites a las facultades del
propietario. Cabe citar la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2002 que admite
la inscripción como servidumbre personal la prohibición de realizar en un
edificio diversas actividades en beneficio del arrendatario de uno de los
locales de dicho edificio, conforme al principio de numerus apertus en la
constitución de derechos reales. También en este caso el propietario auto-limita
sus facultades en beneficio de un tercero.
La cuestión es si un tercero puede
válidamente imponernos una limitación de disponer al transmitirnos el bien, y
si, por otra parte, nosotros propietarios podemos válidamente limitar nuestras
facultades dispositivas en beneficio de un tercero, ¿existe alguna razón de
fondo que nos impida limitar nuestras propias facultades dispositivas en
beneficio propio?
Tanto lo he enredado que no sé
sinceramente qué contestar, pero para no ser acusado de no mojarme, creo que, de una parte, si el caso se me
volviese a plantear, volvería a decir que no, pues para mí prevalece, sobre todas las consideraciones hechas, el carácter indisponible de la capacidad de obrar, pero también creo que, teóricamente al menos, la
cuestión puede ser debatible.
Con todo y eso, quizás haya otras fórmulas de
llegar lícitamente a esta misma solución. Se me ocurre la constitución de
sociedades a las que se aportase el patrimonio del sujeto y cuyo régimen de administración
corresponda a un tercero, blindando en lo posible el régimen
del administrador, para lo cual caben diversas opciones, desde la atribución de
derechos especiales de voto a ciertas participaciones sociales, al aumento de
las mayorías necesarias para cesar al administrador, dentro de los límites
legales. Pero esta, y otras posibilidades imaginables, ya exceden del tiempo
que voy a dedicar a la entrada.
Hasta aquí por hoy,
Nota.- La Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 28 de noviembre de 2012 trata de esta cuestión en el ámbito del derecho catalán. Se trata de decidir sobre la inscripción de una escritura por la que el propietario de una finca, teniendo en cuenta las circunstancias personales por las que atravesaba, se impone la limitación de no poder disponer de ella sin el consentimiento de sus padres, a los que identificaba. Considera la DGDEJ que la cuestión no está específicamente resuelta por el derecho catalán, aunque el 545-4 del Libro V del Código Civil de Cataluña dispone "1. Los titulares del derecho de propiedad pueden establecer de forma voluntaria las limitaciones que estimen convenientes del ejercicio de las facultades que comporta, sin otros límites que los establecidos por las leyes. 2. Las limitaciones voluntarias constituyen los derechos reales limitados y se rigen por la autonomía de la voluntad en los términos y con los efectos establecidos por el presente código", debiendo dilucidarse si esta norma posibilita el establecimiento de limitaciones en beneficio propio, con alcance real y sin que impliquen derecho real de un tercero. Así se considera, planteando la cuestión no desde la perspectiva de la capacidad de obrar sino de las limitaciones al poder de disposición del propietario, y de acuerdo con el principio de libertad civil que inspira el derecho catalán, siendo el único requisito que sean de carácter temporal, no exigiendo el derecho catalán vigente la justa causa. Se asimila, por otra parte, la auto-imposición de la limitación con su constitución a título gratuito, pues nada percibe a cambio el constituyente.
En el ámbito del derecho común, cabe tener en cuenta que la Resolución DGRN de 25 de junio de 2013, después de rechazar que quepa la imposición de una prohibición de disponer en un negocio mixto (donación de dinero para adquirir un inmueble), se plantea si el pacto por el que el donatario del dinero no podría disponer del inmueble adquirido con la inversión del mismo sin consentimiento del donante era un supuesto de curatela voluntaria, posibilidad que rechaza, declarando: "Respecto a la posibilidad de que el pacto entre donante y donatario responda a una curatela voluntaria, como se indica en el informe del notario autorizante, ciertamente esta se recoge en el artículo 223 del Código Civil pero requiere de unos requisitos – comunicación del notario autorizante al Registro Civil para indicación en la inscripción de nacimiento que no se han observado ni cumplido en la escritura objeto del expediente. Además, para hacer constar en el Registro de la Propiedad actos que modifiquen la capacidad civil de las personas físicas en cuanto a la libre disposición de sus bienes, dicho acceso lo será mediante resolución judicial de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria".
Esta misma resolución considera que uno de los caracteres de las prohibiciones de disponer es la accesoriedad, lo que impide imponerla sobre los propios bienes. Dice la DGRN:
"El otro requisito es la accesoriedad. La prohibición de disponer es siempre complementaria de otra figura jurídica. No cabe imponerla sobre los propios bienes, sino que solo se imponen sobre aquellos que se transmiten a un tercero por herencia, legado o donación en el caso de las que se establecen a título gratuito. Su fundamento es la garantía de derechos o intereses legítimos de otras personas, distintos de los gravados por ellas".
Sin embargo, la Resolución DGRN de 8 de noviembre de 2018 admite la inscripción de una donación por unas hijas a un padre de la "facultad de disponer" de ciertos bienes de las donantes, de la que resultaba que la disposición de los mismos solo podría efectuarse con el consentimiento de las donantes y del donatario, aludiendo a la teoría del numerus apertus en la constitución de derechos reales y al cumplimiento de los requisitos del principio de especialidad.
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