domingo, 5 de mayo de 2024

Un caso de conflicto móvil en la determinación de la ley aplicable a un pacto sucesorio conforme al artículo 9.8 del Código Civil.

 

Paseo marítimo de Foz.

Hoy voy a tratar un caso inspirado por mi práctica profesional y que me ha parecido interesante.

El supuesto trata de un pacto de mejora con transmisión de bienes de presente del derecho Civil gallego, aunque lo que diga será en gran medida trasladable a los pactos sucesorios de otras legislaciones civiles autonómicas.

Y aunque me ocuparé principalmente de estos conflictos móviles en el ámbito interno o interregional, haré también alguna referencia a la cuestión en el derecho privado internacional (olvidándonos ahora de la particular doctrina de la Dirección General sobre no aplicación del derecho civil gallego a los extranjeros).

En el caso una persona con residencia habitual en Galicia pretendía hacer una mejora con transmisión de bienes de presente a favor de uno de sus hijos, cuya residencia habitual no estaba en Galicia. La potencial mejorante había nacido en Galicia y por ello no suscitó especiales dudas su supuesto hasta que, el mismo día de la firma, me manifestó que había residido durante un tiempo en Madrid. De allí se había vuelto hacía unos tres años, no pudiendo precisar si había residido habitualmente en Madrid más de diez años, tiempo este necesario para la adquisición automática de la vecindad civil por residencia (artículo 14.5.2º del Código Civil). Ante eso, no nos quedó más remedio que retrasar la firma de la escritura, por molesto que esto suele resultar para todos, hasta obtener un certificado de empadronamiento que, al menos indiciariamente, nos aclarase cuál había sido su tiempo de residencia fuera de Galicia (al final resultó que, al menos según el empadronamiento, había residido en Madrid solo nueve años y unos meses, y a eso me atuve).

Otra posibilidad que se planteaba era la de optar por la vecindad civil gallega por el tiempo de residencia de dos años (artículo 14.5.1 del Código Civil), declaración de adquisición de la vecindad civil que puede hacerse hoy ante notario (artículo 68 de la Ley del Registro Civil). 

Además, resultaba que el esposo de la otorgante en cuestión, por razones laborales, afirmaba haber residido de forma continuada en Galicia durante más de los diez últimos años, lo que hubiera facilitado a la esposa optar por la vecindad civil de su esposo, aun sin cumplir ella los dos años de residencia habitual (artículo 14.3 del Código Civil).

Pero todo esto generaba algunas dificultades prácticas y jurídicas. En primer lugar, si no había perdido su vecindad civil gallega, no parecía que cupiese dicha declaración de adquisición de la vecindad civil gallega. Y, en cualquier caso, teniendo en cuenta que la inscripción de la adquisición de la vecindad civil por residencia de dos años es constitutiva (artículo 68 de la LRC), tendríamos que esperar a dicha inscripción para poder otorgar la escritura de mejora.

También hay que valorar en estos casos los aspectos fiscales, pues que se opte por un pacto de mejora con entrega de bienes y no por una donación se explica las más de las veces por el tratamiento fiscal favorable de las primeras frente a las segundas. En el caso no se se planteaban problemas de este tipo, pues la mejorante había retornado a Galicia, según sus manifestaciones, hacía unos tres años, con lo que se cumplía el requisito para sujetar la mejora a las normas fiscales gallegas (residir habitualmente la mayor parte del tiempo durante los últimos cinco años, lo que se puede cumplir si resides de forma continuada en Galicia los últimos dos años y medio antes de la mejora).

Otra cosa que debe aclararse es que el mejorado ostentaba la vecindad civil común, lo cual excluía la posibilidad de este pacto, pues en el ámbito del derecho civil interregional es la ley del mejorante la única que se tiene en cuenta. Así resulta implícitamente del artículo 9.8 del Código y es admitido de modo general, hasta donde alcanzo, por la doctrina. También se pronuncia en tal sentido la Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2016, que entiende admisible acudir a la presunción de vecindad civil derivada del nacimiento, sin que se pueda cuestionar en el ámbito registral tal vecindad civil con base en el domicilio fiscal.

Pensé entonces para mis adentros si sería posible otorgar la mejora condicionada a que la mejorante adquiriese e inscribiese su vecindad civil gallega. Si asimilamos la mejora a una disposición sucesoria a título particular, no parece imposible aplazar o condicionar sus efectos.

El caso tenía otra particularidad que merece la pena considerar. El hijo mejorado, que residía en Madrid, no se preveía que ratificase o aceptase la mejora hasta un par de meses después, con ocasión de venirse de vacaciones a Galicia. ¿Supondría eso que hasta que el hijo aceptase la mejora no se perfeccionaría esta y que el momento a tener en cuenta para apreciar la capacidad de la mejorante es el de la aceptación por su hijo, siendo probable que la adquisición de su vecindad civil gallega se hubiera ya inscrito en dicho momento?

Esto me planteaba alguna duda, como la de qué sucedería si a la mejorante le sobrevenía alguna fatalidad en el intermedio. Aunque no era una persona anciana, tampoco diría yo que estuviera ya ni en la primera, ni en la segunda juventud. Y de todas formas con estas cosas nunca se sabe. Lo cierto es que la ley gallega no contiene respecto de la mejora con entrega de bienes de presente una norma similar a los artículos 623 y 629 del Código Civil para la donación, que condiciona su perfección a que sea aceptada por el donatario en vida del donante. No cabe dudar de que la aceptación de la mejora es necesaria para que el mejorado adquiera la propiedad del bien, pero nada impide, a mi entender, que el mejorado pueda aceptar incluso después de fallecido el mejorante. A esto puede replicarse que, si no se integra el pacto sucesorio de mejora con las normas de las donaciones, deberá integrarse con las reglas generales de los contratos, y que si la declaración de voluntad del mejorante es una oferta de contrato, esta se entendería revocada tácitamente con su fallecimiento, a menos que expresamente se haya previsto de otro modo. Pero esto no tiene en cuenta, a mi entender, que, en una disposición de naturaleza sucesoria, aunque estemos ante un pacto sucesorio, el carácter bilateral de este no excluye que la esencia del acto dispositivo esté en la declaración de voluntad del mejorante. 

En cualquier caso, al margen de la posibilidad teórica de la ocurrencia, no me pareció el asunto lo suficientemente claro para llevarlo a la práctica. Y ya se sabe que los experimentos mejor con gaseosa.

Pero a raíz de todo esto, que al final se resolvió por sí solo, se me ocurrió además que, dada la falta de certeza que muchas veces origina la determinación de la vecindad civil en nuestro ordenamiento, no es inimaginable, ni constituye caso de laboratorio, como se suele decir, el que se otorgue un pacto de mejora por quien no ostente la vecindad civil gallega al tiempo de la escritura pública que lo formalice, pero que la llega a adquirir con posterioridad, falleciendo con la misma (o no). 

Imaginemos que la mejorante del caso hubiera efectivamente residido habitualmente en Madrid más de diez años y que yo hubiera autorizado la escritura de mejora no consciente de ese hecho, porque nada me manifiesta sobre ello la mejorante. Alguien podría considerar que soy algo imprudente porque no exijo que los mejorantes me aporten siempre un certificado de empadronamiento, y a lo mejor tiene hasta razón, pero lo cierto es que asumo que, a falta de indicio en contrario, lo que al respecto manifiesta la otorgante es suficiente acreditación de su vecindad civil, según resulta del artículo 160 de Reglamento Notarial. Un indicio en contrario que justificaría la necesidad de una mayor prueba lo constituiría su lugar de nacimiento fuera de Galicia (artículo 14.6 del Código Civil) y también el domicilio fuera de Galicia que constara en su D.N.I (piénsese en el especial valor que concede a este dato el Reglamento Notarial en cuanto a la acreditación del domicilio del causante en una declaración de herederos).

En relación con estas materias es interesante la reciente Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2023, que resuelve sobre un testamento otorgado en las Islas Canarias, menos de un año antes de fallecer la testadora, y en el que esta declaraba que tenía la vecindad civil común y que no había residido en una comunidad foral con las condiciones legalmente requeridas para adquirir una vecindad especial, instituyendo heredero a su cónyuge y legando su legítima a los padres. Se otorga una escritura de herencia solo por el cónyuge heredero a la que se incorpora un certificado de empadronamiento de la testadora, justificativo de su vecindad administrativa en Ibiza desde hacía más de diez años, afirmando el otorgante que la causante tenía la vecindad civil balear (Ibiza), adquirida por residencia habitual de más de diez años. La Dirección General confirma la calificación registral negativa por falta de intervención de los legitimarios de derecho común, no considerándose prueba bastante del domicilio civil o residencia habitual la vecindad administrativa y atendiendo a lo que manifestó la testadora en el testamento.

Volviendo a nuestro supuesto, tendríamos entonces un pacto de mejora otorgado por una persona de vecindad civil común y como tal nulo. ¿Convalidaría ese pacto el que la mejorante hubiera seguido residiendo habitualmente en Galicia y completado el plazo de los diez años para adquirir la vecindad civil gallega antes de fallecer?

La cuestión también se podría plantear en el ámbito internacional (ya digo que olvidándonos ahora de lo que la Dirección General opina sobre la aplicación del derecho gallego a los extranjeros). Imaginemos un nacional francés que tiene su residencia habitual en Madrid y que se traslada a Galicia, otorgando ante un notario rebelde a la doctrina de su Centro Directivo (quizás yo mismo) un pacto de mejora. Curiosamente, como el criterio para decidir la legislación interna española aplicable será el de la residencia habitual del mejorante extranjero (artículo 36.2.1 del RES), no sería necesario esperar el plazo de dos años, ni inscribir tal "vecindad" en el registro civil, aunque sí valorar si la residencia habitual del hipotético mejorante ya no está en Madrid, sino en Galicia, lo que no siempre será fácil.

Mi primera intuición sobre todo esto fue que no existía tal convalidación, pues la capacidad para celebrar el pacto debe valorarse al tiempo de otorgarlo. Pero inmediatamente me repliqué a mi mismo que, siendo la mejora un pacto sucesorio, cabría defender esta convalidación, siendo así que el pacto se ajustaría a la ley que regula la sucesión.

Una vez surgida la duda, a falta de solución jurisprudencial o resolución de la Dirección General, solo me quedaba acudir a la doctrina especializada en la materia.

Aunque antes de buscar en la doctrina, repasemos las normas básicas aplicables al caso.

El artículo 9.8 del Código Civil dispone:

"La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes."

Obsérvese que esta norma solo se refiere específicamente a la ley aplicable a los pactos sucesorios al tratar de un conflicto temporal inverso al que nos ocupa. Por ejemplo, una persona de vecindad civil gallega que otorga un pacto de mejora y con posterioridad adquiere la vecindad civil común. Según el artículo, el pacto de mejora conservaría su validez, aunque se aplicase el sistema de legítimas del derecho común.

Pero nada dice de la situación inversa. ¿Es porque considera que a dicho pacto se le aplicaría la ley sucesoria general, al margen de la que hipotéticamente se ostentase al tiempo de formalizar el pacto? Si así fuera, ya habríamos resuelto nuestra duda. Aunque podría surgirnos otra, sin duda más rebuscada:¿Qué sucede si llega a adquirir la vecindad civil gallega, pero después la vuelve a perder, falleciendo con la vecindad civil común?

En cuanto al derecho internacional privado, el RES determina la ley aplicable a los pactos sucesorios en su artículo 25, que dispone: 

Pactos sucesorios

1. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

2. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece."

Refiriéndose el pacto de mejora del derecho gallego a la sucesión de una persona, el mejorante, se le aplicaría la ley sucesoria hipotética o anticipada, esto es, la que ostentase el mejorante al tiempo de "concluir" el pacto. La expresión concluir parece equivalente a la de otorgar el pacto, lo que en el caso del pacto de mejora, habrá que situar al tiempo del otorgamiento de la escritura pública que necesariamente la documenta. 

En la doctrina se ha destacado que el RES no recoja un previsión de aplicación alternativa de la ley sucesoria al tiempo del fallecimiento, criterio que sí recogía el Convenio de La Haya de 1989, sobre ley aplicable a sucesiones por causa de muerte (Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. El Derecho europeo de sucesiones [Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012]. 1ª ed., julio 2015. Aranzadi).

El artículo 9.2 de este Convenio de  La Haya (norma no vigente en España) dispone:

"1. Cuando el pacto se refiera a la sucesión de una sola persona, su validez en cuanto al fondo, sus efectos y las circunstancias que den lugar a la extinción de tales efectos se regirán por la ley que, en virtud del artículo 3 o del apartado 1 del artículo 5, habría sido aplicable a la sucesión de dicha persona en caso de fallecer ésta en la fecha de conclusión del acuerdo.

 2. Aún en el caso de que, según dicha ley, el pacto no sea válido, se admitirá su validez cuando dicho pacto lo sea según la ley aplicable a la sucesión en el momento del fallecimiento, en virtud del artículo 3 o del apartado 1 del artículo 5. Esta misma ley regirá en tal caso los efectos del pacto y las circunstancias que den lugar a la extinción de tales efectos."

Conforme a esta norma, el pacto no válido conforme a la ley sucesoria anticipada (la de la residencia habitual al tiempo de celebrarlo o la derivada de la professio iuris, que en el Convenio cabe tanto a favor de la ley de la nacionalidad como de la residencia habitual), si es por contra conforme a la ley sucesoria aplicable al tiempo de fallecer la persona, sería válido. Esto, dicho sea de paso, demuestra que la situación jurídica que me ocupa no es una pura imaginación mía. Pero, al no haber recogido el RES esta solución de conflicto móvil, parece deducirse de lo que indican los autores citados que no sería aplicable en su ámbito la convalidación y que el tal pacto, desde la perspectiva del RES, sería definitivamente nulo.

Por otra parte, hay autores que sostienen que el artículo 25 del RES se refiere solo a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio, pero no a la validez de las disposiciones contenidas en el mismo, cuestión está última que se regiría por la ley sucesoria general (salvo professio iuris, la de la residencia habitual del causante al tiempo de fallecer). Pero esta tesis, que tampoco es unánime, no nos ayudaría, pues el tal pacto de mejora no sería admisible conforme a la ley sucesoria anticipada (la ley civil común, en el ejemplo puesto del mejorante francés).

Y una última cuestión debatible sería la de si el pacto de mejora con transmisión de bienes de presente es un pacto sucesorio en el sentido del RES. La famosa resolución de la Dirección General sobre el derecho civil gallego insinúa esta cuestión, que dista de estar clara y sobre la que realmente no tenemos un pronunciamiento del TJUE. Obsérvese que, si no lo fuera, tratándose de un extranjero, la norma de conflicto internacional habría que buscarla quizás en el ámbito de las liberalidades, y si es un español, siendo el conflicto de leyes internacional, entiendo que debería acudirse al artículo 9.8 del Código Civil, al que ahora me refiero.

Imaginemos así que la mejora de nuestro caso hubiera tenido por objeto un bien inmueble sito en Portugal. Si no le puedo aplicar el RES, acudiría necesariamente al artículo 9.8 del Código Civil.

Yendo ya a la doctrina especializada sobre el artículo 9.8 del Código Civil, que es la única regla aplicable en conflictos internos, Santiago Álvarez González (en: Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. 2023. Dir. Cañizares Laso, Ana) señala tres posibles interpretaciones de la norma:

- La primera sería considerar que la ley sucesoria anticipada y la ley sucesoria actúan de forma alternativa tratando de garantizar la validez de las disposiciones testamentarias.

- La segunda sería "considerar que el contenido del testamento o pacto se sujeta a la ley sucesoria (momento del fallecimiento) con el “correctivo” de la ley sucesoria anticipada, inspirado por el favor testamenti: si la ley sucesoria no considera válidas las disposiciones testamentarias y la ley sucesoria anticipada sí, ésta última será aplicable a esta validez, pero solo en este caso".

- Y la tercera sería "considerar que el contenido del testamento se regularía en todo caso por la ley sucesoria anticipada, ajustándose en su caso a las legítimas previstas por la ley sucesoria".

El autor considera además que es erróneo que este apartado 2º del artículo 9.8 del Código Civil determine la ley sucesorio aplicable a un pacto sucesorio, considerando que debe aplicarse a los pactos sucesorios la regla que resulta del primer apartado del artículo 9.8 ("ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento"), de manera que: "la ley relevante es la de quien ve afectada su sucesión", y si son varias personas las que ven su sucesión afectada (un heredamiento mutual), se aplicarían cumulativamente las leyes de todas ellas.

Aplicando lo dicho a nuestro caso, ese pacto de mejora se convalidaría por el cambio de vecindad civil de la otorgante, aunque la mejorante no hubiera tenido la vecindad civil gallega al tiempo del otorgamiento, siempre que la tenga al tiempo de fallecer.

Piénsese, además, que si la mejora no hubiera sido con transmisión de bienes de presente, sería difícil argumentar su nulidad cuando en el momento en que surte efectos traslativos del dominio el mejorante ya es de vecindad civil gallega, aunque no lo fuera cuando otorgó la escritura. Y no es absurdo defender el mismo tratamiento para las dos modalidades de un solo pacto sucesorio, el de mejora.

Más dudoso podría ser el caso de la apartación, por el aspecto de renuncia a la legítima que tiene para el apartado, aunque realmente los derechos de un legitimario no existen hasta la apertura de la sucesión y conforme a esos derechos se habría otorgado el pacto. 

Esta solución favorable a la convalidación, al menos en el ámbito del derecho interregional no contradice ninguna norma imperativa y es conforme  al principio del favor testamenti, aplicable a los pactos sucesorios. Este principio favor testamenti es el que inspira otros casos de conversión recogidos en nuestras normas, como el artículo 714 del Código Civil (conversión del testamento cerrado en ológrafo).

Quizás habría que dejar a salvo los derechos de tercero, siempre que el tercero sea de buena fe y a título oneroso. Imagínese en un comprador del mejorante tras haber otorgado este la mejora nula. Con la precisión de que esos terceros no podrían ser los restantes herederos forzosos, cuyos derechos no nacen hasta la apertura de la sucesión.

Excuso decir para terminar que esta solución no está consagrada a nivel jurisprudencial, con lo que lo prudente es evitar en la medida de lo posible ser protagonista de un supuesto semejante, sea como parte, sea como autorizante.

 

miércoles, 1 de mayo de 2024

¿Puede formalizarse la donación de un bien mueble, incluida la de dinero, por whatsapp?

 

Muchacha leyendo una carta. Johannes Vermeer. 1657.


Me planteo el siguiente caso, que dista de ser de laboratorio: una persona envía un whatsapp a otra, normalmente de su círculo familiar o personal, comunicándole su intención de donarle una cantidad de dinero, u otra cosa mueble. El receptor contesta por el mismo medio, agradeciendo el gesto a su benefactor. La pregunta a responder es si estamos ante una donación que cumple los requisitos formales exigidos por nuestro Código Civil.  

Esto mismo lo podríamos trasladar a otros servicios de mensajería móvil o al correo electrónico ordinario, esto es, no firmado electrónicamente.

Empecemos por citar el artículo 632 del Código Civil, que dispone:

"La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito. La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este requisito, no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación."

Se recogen, por tanto, dos formas posibles de donar una cosa mueble:

- La donación mediante entrega simultánea de la cosa donada, sin otro requisito de forma adicional.

En cuanto a los modos de entrega admisibles, nada dice en Código Civil. Puede dudarse si serán aplicables formas de traditio simbólicas como las que se recogen en el artículo 1463 del Código Civil, por ejemplo, la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se halle guardada la cosa mueble. Piénsese, por ejemplo, en donar el contenido de una caja de seguridad mediante la comunicación al donatario de su clave o la entrega de su llave.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010 admitió como entrega la de un documento que represente el bien donado (unas fotos de los bienes muebles donados en los que al dorso figuraba la firma del donante y el nombre de cada donatario).

Lo mismo podríamos aplicar, por ejemplo, a las claves de una cuenta de blockchain, por ejemplo en bitcoins. La cuestión será si comunicar estas claves, que puede dar un poder casi absoluto de gestión sobre la misma se ha hecho con animus donandi, más que no haya habido entrega. Y en nuestro derecho la gratuidad no se presume.

Cuando existe entrega de un bien, especialmente dinero, sin ningún otro requisito formal la duda que se plantea en la práctica es si esa entrega se hace a título de donación o de préstamo restituible, existiendo una jurisprudencia consolidada contraria a presumir el animus donandi, sin que la existencia de una relación familiar o de pareja entre cedente y cesionario del dinero implica por si sola la consideración de donación. 

También se ha mostrado como cuestión dudosa la inclusión de una persona como cotitular en una cuenta bancaria. Sobre la base de que el cotitularidad bancaria de la cuenta no implica la de los fondos depositados en la misma, de la simple inclusión como cotitular en la cuenta no resulta por sí sola la voluntad de donarle la mitad de los fondos depositados. Sin embargo, si se acredita el animus donandi, la inclusión en la cuenta servirá como entrega de lo donado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018 (534/2018) así lo declara, considerando acreditado el animus donandi y dando valor de entrega a cada ingreso en la cuenta común, rechazando igualmente que se esté ante una donación mortis causa, con el argumento fundamental de que la donante solo tributaba por la mitad de los intereses que generaba la cuenta.

Otra forma de entrega del dinero que se ha admitido como donación es el pago del precio de una compraventa realizada por unos cónyuges en régimen de separación de bienes que adquieren en pro indiviso un bien inmueble con dinero exclusivo de uno de ellos (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012). 

- La donación por escrito constando en la misma forma la aceptación.

Faltando la entrega de la cosa donada, la jurisprudencia ha considerado la escritura forma solemne en la donación de cosa mueble, al menos para la expresión de la voluntad del donante de donar, siendo más flexible en cuanto a la aceptación del donatario, que se ha admitido que fuera en forma táctica. 

La donación por escrito debe ser actual y no una mera promesa de donación, que en principio no vincula al promitente. Pero siendo estas donaciones que pueden formalizar en documento privado (aunque también lo pueden ser en escritura pública, lo que en ocasiones la legislación fiscal fomenta, como en Galicia), redactado sin asesoramiento notarial, puede no ser fácil distinguir una y otra situación.

La promesa de donación no produciría efectos vinculantes para el donante, al menos en términos generales. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2019, que analiza el caso de una promesa bilateral de donación formalizada en escritura pública.

Esta misma sentencia apunta como excepción las promesas de donación formalizadas en el curso de trámites de separación o divorcio. Es el caso frecuente en que los cónyuges se obligan en el convenio regulador a transmitir a los hijos la vivienda familiar, de las que ya me he ocupado en otra entrada.

Otra posible excepción serían las donaciones por razón de matrimonio, pues el Código Civil expresamente recoge la promesa de donación en tal caso (artículo 1340 del Código Civil: "El que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado a saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe"). Si admitimos la eficacia de una promesa de donación por razón de matrimonio, surge la duda de si le será aplicable la regla del artículo 1342 del Código Civil a la promesa por razón de matrimonio (artículos 1342 del Código Civil: "Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un año"), y si el plazo de un año se computará desde la misma. A mi entender, el plazo de un año del artículo 1342 se cuenta desde que se formaliza la donación efectiva y no desde que se promete donar por razón de matrimonio.

También debe excluirse del ámbito del artículo 632 del Código Civil el caso de las donaciones mortis causa, que deben respetar los requisitos formales de los testamentos. La moderna jurisprudencia sitúa la distinción entre donaciones inter vivos y mortis causa en la intención del donante de no perder la disponibilidad de lo donado y su libre revocabilidad hasta el tiempo de su muerte. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2004 declara ineficaz, por considerarse una donación mortis causa que no reúne los requisitos formales de un testamento ológrafo, la orden escrita dada por una clienta a su entidad bancaria de cómo repartir el producto de unos valores que poseía.

Hechas esta consideraciones sobre el artículo 632 del Código Civil, cabe preguntarse si el whatsapp es un documento formalmente apto para formalizar una donación de bien mueble.

Las consideraciones sobre el whatsapp son trasladables a otros servicios de mensajería instantánea, e incluso a los correos electrónicos no firmados.

No cabe dudar de que el whatsapp es un documento electrónico

En cuanto al concepto de documento electrónico, el artículo 3.5 de la hoy derogada Ley de Firma Electrónica 53/2003, disponía:

"Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”

Esta Ley de Firma electrónica fue derogada por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza.

Esta Ley 6/2020 desarrolla en nuestro ordenamiento el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (Reglamento eIDAS).

El Reglamento europeo y la ley que lo desarrolla introducen nuevos conceptos en este ámbito del documento electrónico, como el de servicio de confianza, cuya intervención en la formación de un documento electrónico le otorga una especial relevancia.

El artículo 3 número 35 del Reglamento eIDAS da el siguiente concepto de documento electrónico

"todo contenido almacenado en formato electrónico, en particular texto o registro sonoro, visual o audiovisual.

Nada se dice sobre que el documento electrónico haya de estar firmado, aunque tanto el reglamento como la Ley de 2020 dedican gran parte de su contenido a los servicios de confianza, cualificados o no, que a través de la creación y utilización de firmas electrónicas, sellos electrónicos y otras figuras, atribuyen un especial valor probatorio a los documentos electrónicos.

Por su parte, el artículo 3.1 de la Ley 6/2020 dispone:

"Los documentos electrónicos públicos, administrativos o privados tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable".

La admisión del valor probatorio del whatsapp en el ámbito civil encuentra apoyo en el artículo 299.2 de la LEC, el cual dispone:

"También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.”

La Ley 8/2020 ha reformado el artículo 326 de la LEC, reforzando el valor probatorio del documento electrónico, aunque con una especial relevancia de aquel en que interviene un servicio de confianza, al que otorga una presunción de autenticidad, según se ha dicho.

Así, los apartados 3 y 4 de ese mismo artículo 326 de la LEC disponen, tras su reforma:

"3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014.

4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados.

Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros."

Se reconoce aquí valor al documento electrónico con intervención de un servicio de confianza, sea o no cualificado. Además, según se ha dicho, el número cuarto de este artículo 326 introduce en nuestra legislación procesal una "presunción de autenticidad" del documento electrónico firmado con intervención de un servicio de confianza cualificado, esto es aquellos servicios de confianza que figuren en la lista elaborada por el Ministerio para la Transformación Digital y Función Pública.

Entre otras funciones, estos servicios de confianza tienen la de creación, verificación y validación de firmas electrónicas, sellos electrónicos o sellos de tiempo electrónico, servicios de entrega electrónica certificada y certificados relativos a estos servicios.

En cuanto a la distinción entre firma electrónica y sello electrónico, parece que no es del todo clara, aunque los segundos están pensados para ciertas actuaciones de personas jurídicas. Dice Guillermo Ormazábal Sánchez (El robustecimiento de la prueba informática tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante la Ley 6/2020 y el Reglamento (UE) Nº 910/2014 sobre los servicios de confianza para las transacciones electrónicas. La Ley Digital. Nº3. 2021):

“lo cierto es que firma electrónica y sello electrónico son conceptos muy próximos. Las definiciones de ambas en los números 10 y 25 del art. 3 eIDAS se asemejan mucho, aunque no son idénticas. Para la creación de ambas se suele emplear la misma tecnología y sus regulaciones en el eIDAS corren prácticamente en paralelo (mismos requisitos para reunir la condición de firma o sello, avanzado, los requisitos de los certificados cualificados en que pueden basarse una y otro etc. etc.). De hecho, las únicas diferencias claras que existen entre sello y firma electrónicos a las que el eIDAS no hace mención explícita alguna (si no es una críptica referencia en los considerandos 58 y 59 de la exposición de motivos), consisten en que el sello lo utilizan sólo las personas jurídicas, mientras que la firma la pueden utilizar ambas; y que la firma de un documento requiere algún tipo de acción llevada a cabo exprofeso por el firmante a dichos efectos, mientras que la creación de un sello electrónico puede estar automatizada e incorporada en procesos ejecutados automáticamente en un entorno virtual, como por ejemplo la emisión de facturas electrónicas" .

Aunque sea apartarnos un tanto de nuestro tema, es de interés en estos temas, y para apreciar hacia donde avanzamos con paso tan decidido, el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022. La sentencia gira en torno a la demanda interpuesta por un particular contra dos entidades mercantiles por haberlo introducido en uno de los denominados registros de morosos. La deuda habría surgido de un contrato de venta de una enciclopedia del arte. El Tribunal Supremo va a desestimar la demanda, por considerar que las entidades no actuaron negligentemente, a pesar de que resultó probado que se había suplantado la identidad del supuesto comprador y moroso. Esto es así porque las entidades obtuvieron de la persona con la que contrataron su D.N.I, su teléfono, su número de cuenta, y todas ellas coincidían con la del suplantado, y porque el contrato se firmó con intervención de una entidad de las que presta servicios de confianza (Logalty), la cual certificó que "ese día el usuario inició el proceso de contratación electrónica certificada utilizando como medio de firma del contrato la firma digital de trazo manuscrito de modo síncrono y en la misma sesión web de usuario, finalizando correctamente el proceso". Todo muy bien, pero lo cierto es que parece que no firmó él, por más que se estime el error de las entidades intervinientes "excusable" y por ello se desestime su responsabilidad por intromisión ilegítima en el honor del suplantado.

Pero el whatsapp, aunque sea un documento electrónico, es un documento no firmado. Su régimen de impugnación sería el general del número 2 del artículo 326 de la LEC, que dispone:

"Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica."

En cuanto al valor probatorio de un whatsapp existe ya alguna jurisprudencia. Así:

Según la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Segunda, de 27 de junio de 2019: 

"Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros "pantallazos" como fotografías de un "hilo" de mensajes de Whatsapp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta "prueba digital" en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados". 

Y según la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Segunda, de 19 de junio de 2018: 

«No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.»

Por tanto, el Tribunal ante el que se aporte como prueba un whatsapp, aportación que se podrá por transcripción en letra, para lo cual es útil el acta notarial de transcripción de los whatsapp, decidirá sobre su autoría, en el doble sentido de proceder de una persona determinada y no haber sido alterado, siendo también el Tribunal el que determine el alcance de su valor probatorio, para lo cual podrá servirse de la prueba pericial y de otros medios de prueba. Con lo que el acta notarial que transcriba los whatsapp no garantiza judicialmente su autenticidad y no alteración, lo que deberá ser advertido por el notario al autorizarla. 

Dicho esto, el valor del whatsapp como documento no firmado en el ámbito civil  debemos buscarlo en las normas generales del derecho civil. Esto concordaría con el artículo 3.1 de la Ley 6/2020, que atribuye al documento privado electrónico el valor que le conceda la legislación que les resulte aplicable, que en este caso sería la civil, tanto sustantiva como procesal.

Y para ello lo que debemos preguntarnos es cuál es el valor de un documento privado no firmado, sea o no electrónico, para ser forma de actos y contratos civiles.

Con la precisión adicional de que, si los contratos civiles en general están sujetos a libertad de forma, con lo cual, acreditado el consentimiento de las partes por cualquier medio, existirá contrato (si hay además causa y objeto), las donaciones, aun las de bienes muebles, son actos solemnes. Y si lo son es por algo, evitar el riesgo de decisiones precipitadas y de captaciones o suplantaciones de voluntad en un acto que implica un menoscabo patrimonial para el donante si contraprestación alguna.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019 se refiere a una modificación de un contrato entre una entidad de crédito y un letrado que prestaba servicios externos a la misma, consistente en la rebaja de los honorarios previamente pactados. El contrato resultaba de un correo electrónico enviado por el jefe de la asesoría jurídica de dicha entidad de crédito al referido letrado externo, el cual no contestó al mismo, considerando el Tribunal que, dada la relación existente entre las partes, su silencio o no contestación tenía un valor de aceptación tácita. En ningún momento se plantea el Tribunal el valor formal del correo electrónico no firmado como forma del contrato, pero estamos ante un ámbito, el arrendamiento de servicios, donde rige la libertad de forma contractual, por lo cual sus conclusiones no son trasladables a una donación. 

El Código Civil, al ocuparse del documento privado, comienza por afirmar:

"El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes."

Nada se dice aquí de la firma del documento privado.

El artículo 1227 del Código Civil, al tratar de la eficacia frente a terceros de la fecha del documento privado, se refiere a la "muerte de cualquiera de los que lo firmaron", lo que presupone que el documento privado se firma ("La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio").

Sin embargo, el artículo 1229 del Código Civil dispone:

"La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que obre en su poder, hace prueba en todo lo que sea favorable al deudor.

Lo mismo se entenderá de la nota escrita o firmada por el acreedor al dorso, al margen o a continuación del duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del deudor.

En ambos casos, el deudor que quiera aprovecharse de lo que le favorezca, tendrá que pasar por lo que le perjudique."

Véase que equipara aquí el valor la nota "escrita o firmada", debiendo entenderse que se refiere a una nota manuscrita no firmada.

También se exige la firma por nuestro Código Civil en el ámbito testamentario, tanto sea un testamento notarial como un testamento ológrafo escrito de forma manuscrita por el testador.

Y en el particular ámbito del testamento ológrafo incluso se ha sostenido que no vale cualquier signo manuscrito como firma (por ejemplo, la simple escritura del nombre del testador), sino que ha de ser la firma habitual, aunque la jurisprudencia más reciente es flexibilizadora. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 hace una interpretación flexible de esta exigencia, declarando que el que la doctrina y jurisprudencia se hayan referido al carácter habitual o usual de la firma, no significa que ésta haya de ser idéntica a las anteriores, y que por habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas.

Aun con todo, recientemente hemos tenido el caso, ciertamente peculiar, de un testamento notarial otorgado por mí y ante mí por un notario, e incorporado a su protocolo, faltando la firma del mismo, rechazando la Dirección General que fuera un caso de nulidad radical que pudiera ser apreciada por el notario que autoriza una herencia con base en un testamento anterior al no firmado, considerando que su nulidad debe ser apreciada solo en sede judicial (Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2022).

Existen, no obstante, excepciones también en este ámbito, admitiéndose testamentos sin firma del testador, como los testamentos sin notario en inminente peligro de muerte o en tiempo de epidemia o casos de testamentos especiales, como el militar o el marítimo, en donde la voluntad del testador se expresa oralmente ante testigos, afirmando el artículo 1703 del Código Civil: "En los casos de los dos artículos anteriores se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir".

En cuanto a la legislación notarial, impone la firma de los otorgantes en las escrituras públicas. El artículo 27.3 de la Ley del Notariado declara nulos los instrumentos públicos: "en que el Notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, o no supla esta diligencia en la forma establecida en el artículo 23 de esta Ley, o en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos cuando deban hacerlo, y la firma, rúbrica y signo del notario".

La introducción del otorgamiento por videoconferencia implicará que la firma de los otorgantes se realice mediante firma electrónica cualificada (artículo 17 ter de la Ley del Notariado, que remite al artículo 9 de la Ley Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En la doctrina, se ha sostenido, en general, el requisito esencial de la firma del documento privado para otorgarle efectos civiles. Así, Albaladejo (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Edersa) dice: "la suscripción, aunque no es requisito esencial del documento en general, sí lo es de la escritura privada del artículo 1.225, por exigencia misma del texto de la Ley".

Se refería este autor al hoy derogado artículo 1226 del Código Civil, conforme al cual: 

"Aquél a quien se oponga en juicio una obligación por escrito que aparezca firmada por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya.

Los herederos o causahabientes del obligado podrán limitarse a declarar si saben que es o no de su causante la firma de la obligación.

La resistencia, sin justa causa, a prestar la declaración mencionada en los párrafos anteriores podrá ser estimada por los Tribunales como una confesión de la autenticidad del documento".

Por su parte, la jurisprudencia venía distinguiendo entre el valor de documento privado de contenido dispositivo, esto es, los que contienen declaraciones de voluntad, constitutivas o no de negocio jurídico, de los que reflejan meras declaraciones de conocimiento, de valor confesorio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1998 exigió para los primeros el requisito de la firma, declarando:

"Ciertamente puede distinguirse dentro de los documentos privados aquellos de los que nace una obligación constituida en los mismos, para cuya eficacia es esencial la firma del obligado (SS 16 de marzo de 1956, 24 de abril de 1970, 3 de abril de 1977 y 2 de octubre de 1989), aunque su fuerza no sea superior a las demás pruebas, con las que ha de ser ponderado su contenido, sin que el art. 1225 impida otorgar la debida relevancia a un documento privado, a pesar de la falta de adveración, conjugando su contenido con los restantes elementos de juicio (SS 13 de julio de 1973, 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982 o 2 de octubre de 1985), de aquellos otros de los que se trata de obtener la simple constatación de un hecho, respecto de los cuales la admisibilidad ha de ser mas amplia y a los que alcanza con mayor razón que «incluso es doctrina reiterada de esta Sala que la falta de adveración en el proceso de un documento privado no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate (SS 27 de enero, 11 de marzo y 29 de mayo de 1987; 20 de abril de 1989; 11 de octubre de 1991; 23 de junio y 16 de noviembre de 1992; 4 de diciembre de 1993; 6 de mayo de 1994, entre otras)."

La no admisión de los efectos civiles del documento privado no firmado se basaría, no tanto en su falta de valor probatorio, sino en considerar la firma un requisito necesario y demostrativo de la asunción del contenido del documento por el firmante. Y ciertamente, en la realidad social, si uno quiere quedar vinculado por un documento, lo firma (con la salvedad del que no pueda o sepa firmar, que suele acudir a imponer su huella digital).

Y ello incluso aunque el documento haya sido redactado por su supuesto autor y no por medios mecánicos. La no firma del documento manuscrito suscita dudas razonables sobre que el autor del mismo está asumiendo su contenido, por más que normas como el citado artículo 1229 del Código Civil equiparen la nota escrita (entiéndase manuscrita) con la firmada.

Enviar un whatsapp no equivale en ningún modo a firmarlo de modo manuscrito o electrónicamente, no existiendo garantía alguna ni de identidad del que lo ha mandado, pues no lo es la sola titularidad del terminal desde el que se manda, ni siquiera de que el envío, aun realizado por el titular del terminal, no haya sido involuntario o erróneo.

Esto no discute su valor probatorio, que ya hemos visto. Pero reconocer el efecto probatorio en juicio de un whatsapp (o de un correo electrónico no firmado) no implica su aptitud formal para documentar un acto dispositivo como una donación.

Dice, así, José Ángel Martínez Sanchiz (Eficacia del documento privado electrónico), que el whatsapp o el correo electrónico no firmado, a su entender, con firma electrónica cualificada y no solo avanzada (pues esta última, dice, no cumple la función declarativa o de asunción del contenido del documento propio de la firma manuscrita), no es forma apta para un contrato dispositivo. Dice el autor:

“En fin, los correos electrónicos o los mensajes de WhatsApp y la demás reproducciones mecánicas, a las que se refiere el artículo 299-2 de la Ley de Enjuiciamiento, convienen perfectamente con los papeles y notas del artículo 1228 del Código Civil, que como destacaba Rodríguez Adrados no tienen por qué estar firmados, para advertir seguidamente que por esa razón los aludidos correos no estaban incluidos en la Ley de Firma Electrónica —como tampoco en la actual— pues no eran —ni son— documentos electrónicos en sentido estricto, a pesar de ocurrir que la mayor parte del comercio electrónico se desarrollaba —y continúa desarrollándose— por su intermedio. Estas apreciaciones siguen vigentes como las que transcribía de Clemente y Cavanillas, a cuyo entender la firma electrónica y en su caso los terceros de confianza configuran el marco ideal de la contratación electrónica, pero no ciertamente el real. Por tanto, estos correos con indicación de su remitente, pero sin firma, siguen rigiéndose por los artículos 299-2 y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La ausencia de firma impide su consideración como documentos dispositivos, son meras reproducciones de texto”.

Por último, señalaremos que la Dirección General sí ha reconocido la eficacia de documentos electrónicos no firmados en el ámbito mercantil. Así:

- La posibilidad de convocatoria de la junta general de la sociedad mediante correo electrónico sin firma electrónica.

Según el artículo 173.2 del TRLSC, los estatutos podrá establecer, en sustitución del sistema legal, que la convocatoria se realice "por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad".  

La Dirección General ha admitido como cláusula estatutaria la convocatoria mediante correo electrónico no firmado electrónicamente, dirigido al correo electrónico que conste en el libro registro de socios, siempre que se establezca algún mecanismo que justifique la recepción, aunque equivaliendo la negativa a confirmación de lectura a la recepción de la misma. Así, entre otras,  lResolución DGRN de 19 de julio de 2019.

Esta doctrina apoya, a mi entender, la posibilidad de que la convocatoria de una junta general se realice por medios de mensajería instantánea, como el whatsapp. Dice, así, Eduardo Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Editorial La Ley. 2020): "Hay que recordar que el art. 11 quater establece que las comunicaciones entre sociedad y socios podrán realizarse por medios electrónicos, si dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio (y el hecho que de exista la cláusula estatutaria supone esta aceptación), por lo que cabría también notificaciones, si así está admitido, mediante envíos de mensajes a teléfonos móviles, whatsapp, etc."

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 17 de mayo de 2021 declara que no cumple el requisito de ser "fehaciente" la comunicación a efectos del ejercicio por la minoría del derecho a pedir complemento de convocatoria en la sociedad anónima remitida por correo electrónico (en el caso se había enviado, además, un burofax a través de Correos, pero no llegó al domicilio social dentro del plazo de cinco días que prevé la norma).

- La posibilidad de emitir el voto a distancia, también sin firma electrónica.

El artículo 189.2 del TRLSC admite el voto a distancia para las sociedades anónimas, lo que se ha extendido por la Dirección General a las limitadas.

La Resolución DGRN de 26 de abril de 2017 así lo señala, declarando, además, que no cabe exigir que la emisión del voto mediante escrito remitido a la junta o al consejo lo sea con la firma legitimada notarialmente o con firma electrónica reconocida, dejando a la propia junta general o al consejo la tarea de comprobar la identidad del socio, considerando bastante la prevención de que el voto se remita a la sociedad con 24 horas de antelación a la celebración de la junta general (sin que tal precaución sea exigible en caso del consejo de administración). Confirma esta doctrina favorable a la admisión del voto telemático en las sociedades limitadas la Resolución DGRN de 8 de enero de 2018.

Aplicando todo esto a la donación de cosa mueble, incluyendo el dinero, el valor del whatsapp se puede apreciar en dos situaciones diversas:

- Ha existido ya una entrega de la cosa mueble (por ejemplo, dinero), y lo que se discute no es tanto la forma de la donación, que sería mediante entrega, sino si esa entrega se ha realizado a título de donación o no.

Es decir, se utilizaría el whatsapp como prueba del animus donandi del que ya ha entregado una cantidad de dinero a otro.

En este sentido, encontramos alguna decisión judicial que ya ha admitido el whatsapp como elemento probatorio del animus donandi. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de abril de 2019 declara que los pagos realizados por un excónyuge tras el divorcio para atender a las necesidades vitales del otro excónyuge, conocedor el primero de la delicada posición económica del segundo. Pagos realizados sin ánimo de solicitar la devolución de lo pagado. Existencia de WhatsApp’s que acreditan el animus donandi.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 2 de noviembre de 2023 estima que falta de prueba de la donación de vehículo de padres a hijo, argumentando que la posesión tolerada del vehículo por el hijo no prueba el animus donandi. Tampoco lo prueba en el caso un whatsapp de otra hija de los padres, por no proceder de estos.

- Que sin haberse realizado la entrega de la cosa mueble (o la transferencia del dinero), el whapsapp cumpla la forma de la donación de cosa mueble del artículo 632 del Código Civil.

Estaríamos en hipótesis ante una donación de cosa mueble (por ejemplo, dinero) no entregada y actual, no promesa de donación o donación futura, la cual, como acto o contrato dispositivo que es la donación, transmitiría civilmente la propiedad de lo donado al donatario, una vez perfeccionada la donación con su aceptación, pudiendo el donatario, ya propietario, reclamar la entrega de la posesión de lo donado de cualquiera, incluido el donante, incluso mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria.

La dificultad fundamental deriva del carácter no firmado del whatsapp, como ya se ha dicho, lo que plantea dudas razonables de la autoría del contrato, entendida como asunción de su contenido por las partes.

El que la Dirección General haya reconocido la eficacia de documentos electrónicos no firmados en el ámbito mercantil, una de cuyas características es la flexibilidad formal, no es trasladable a una donación, caracterizada por su carácter formal o solemne.

Por ello, entiendo defendible que el whatsapp no es documento formalmente válido para documentar una donación de cosa mueble.

Pese a todo, la tendencia antiformalista de nuestros Tribunales civiles está cumplidamente acreditada desde tiempos remotos.

Ello hace para mí dudoso que, planteada la polémica en el ámbito judicial, la cuestión se decidiese por criterios exclusivamente de forma, siendo lo probable que el Tribunal analizase la existencia de la "verdadera" voluntad de donar, admitiendo como prueba los whatsapps u otros documentos electrónicos similares. Aunque puedo muy bien estar equivocado. Algún día, y no lejano tal como avanzan los tiempos, lo sabremos.

domingo, 28 de abril de 2024

Las condiciones captatorias: el artículo 794 del Código Civil.


Novio engañado. Jan Steen, 1670


La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018 analiza una determinada condición testamentaria, cuya nulidad se planteaba por contravenir el artículo 794 del Código Civil ("Será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona"), norma que recoge las llamadas condiciones captatorias.

Esta prohibición se vincula con la libertad de otorgamiento de testamento y el carácter individual del mismo, caracteres propios del derecho común. De hecho, el recurso de casación resuelto por la sentencia invocaba como fundamento normativo de la cláusula, además del artículo 794 del Código Civil, el artículo 669 de la misma norma ("No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero, que recoge el carácter individual del testamento").

En el caso de la sentencia que se analiza, la condición, bajo la fórmula de una cautela sociniana, en cuanto se imponía a unos legitimarios (hijos), recogida en un testamento abierto notarial, era del siguiente tenor (según la transcripción del propio testamento que recoge la sentencia):

"OCTAVA.- Impone a su hija, Dª Estela , la carga de transmitir a favor de su hijo D. Jose Manuel , la cuota indivisa que le corresponde en la finca sita en la AVENIDA000 , número NUM000 (antes número NUM001 ) de Riaza, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Riaza. "La adquisición por D. Jose Manuel de la cuota de su hermana, se realizará con dinero propio de éste. "El valor de la cuota indivisa legada será fijado por el Contador-partidor, previa valoración técnica por persona o sociedad de tasación que libremente elija el contador- partidor. "El importe así fijado deberá ser satisfecho al contado por D. Jose Manuel a su hermana Dª Estela , o en su caso, a sus causahabientes, en el momento mismo de la transmisión, que deberá realizarse dentro del plazo de veinte días naturales contados desde el requerimiento notarial que al efecto le haga el contador partidor. Todos los gastos e impuestos que conlleve esta transmisión serán satisfechos por D. Jose Manuel , a excepción del impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. "El incumplimiento por parte de Dª Estela , o en su caso de sus herederos y causahabientes, de la obligación de transmitir la participación a su hermano D. Jose Manuel , llevará consigo la reducción de su derecho hereditario a la legítima estricta, quedando sin efecto, en- lo pertinente, los legados hechos a su favor y su cuota en la institución de heredero. 

"NOVENA.- Impone a su hijo, D. Jose Manuel , la carga de transmitir a favor de su hija Dª Estela , la cuota indivisa que le corresponde del piso NUM001 NUM003 , en la planta NUM004 ", que en orden de construcción es la NUM005 , de la casa sita en la CALLE000 n" NUM006 de Madrid, con una superficie de 139,14 metros cuadrados (finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad n° 7 de Madrid). "La adquisición por Dª Estela de la cuota de su hermano, se realizará con dinero propio de ésta, "El valor de la cuota indivisa legada será fijado por el Contador-partidor, previa valoración técnica por persona o sociedad de tasación que libremente elija el contador- partidor. "El importe así fijado deberá ser satisfecho al contado por Dª Estela a su hermano D. Jose Manuel , o en su caso, a sus causahabientes, en el momento mismo de la transmisión, que deberá realizarse dentro del plazo de veinte días naturales contados desde el requerimiento notarial que al efecto le haga el contador partidor. Todos los gastos e impuestos que conlleve esta transmisión serán satisfechos por Dª Estela , a excepción del impuesto. municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. "El incumplimiento por parte de D. Jose Manuel , o en su caso de sus herederos y causahabientes, de la obligación de transmitir la participación a su hermana Dª Estela, llevará consigo la reducción de su derecho hereditario a la legítima estricta, quedando sin efecto, en lo pertinente, los legados hechos a su furor y su cuota en la institución de heredero".

Por tanto, el testador impone a sus dos hijos como condición testamentaria la obligación de transmitirse recíprocamente la cuota indivisa de que cada uno era titular en ciertos bienes. Se imagina que la intención de la testadora era evitar, tras su sucesión, la situación de indivisión en los bienes referidos entre los hijos, consiguiendo con esta transmisión recíproca que cada uno de ellos resultara titular individual de bienes concretos, acudiendo, a tal fin, a la técnica de una condición y cautela sociniana.

Ante ello se plantea la ilicitud de la carga impuesta a los herederos con invocación de los artículos 794 y 669 del Código Civil, lo que es desestimado por el Tribunal Supremo con la siguiente argumentación.

"Pues bien, el motivo así planteado ha de ser desestimado. La sentencia recurrida (fundamento de derecho cuarto) dice: "Del tenor literal de las cláusulas 8ª y 9ª impugnadas, y del contenido íntegro del testamento otorgado por Dª Ángeles , no cabe deducir la nulidad pretendida en la demanda, por cuanto en dichas cláusulas no se impone por la testadora hacer una disposición a su favor ni a favor de tercera persona. Siendo válidas las disposiciones testamentarias hechas bajo condición, con base a lo establecido en el artículo 790 del código civil, las cargas que a cada uno de los herederos les impone su madre, de transmitir a favor del otro hermano y heredero la cuota indivisa que le corresponde a cada uno de ellos, de una finca sita en Riaza y de un piso en Madrid, en idénticos términos para ambos, no puede considerarse incluida en la prohibición del artículo 794 del cc, que anula la disposición hecha bajo condición de realizar en su testamento acto de disposición en favor de la testadora, ni de tercera persona. Corno señala la sentencia de primera instancia, ni existe disposición de un bien ajeno, ni con ello se desvirtúa el carácter personalísimo y gratuito del testamento. La literalidad de las cláusulas, que hace inaplicable al caso el artículo 794 citado, no se desvirtúa por la finalidad e intención con la que se establecieron las mismas. El origen y atribución de la propiedad de los bienes, cuya cuota deben transmitirse uno a otro hermano, la situación de enfrentamiento entre los herederos y el contenido íntegro de las disposiciones testamentarias e incluso el nombramiento de la persona concreta a quien designó Albacea contador partidor y las funciones expresamente asignadas a éste, ponen claramente de manifiesto que la finalidad con la que se establecieron dichas cláusulas, nada tiene que ver con la previsión que establece el artículo 794 del cc, sino que tiene como única finalidad la de evitar controversias judiciales entre ellos y por tanto, están establecidas en beneficio de ambos herederos".

Las cláusulas incorporadas al testamento por las cuales la testadora impone a sus herederos determinada actuación no pueden ser consideradas en este caso como de imposible cumplimiento y tampoco contrarias a las leyes o las buenas costumbres, supuestos en que se tendrían por no puestas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 792 CC, que se considera infringido, ya que la testadora se limitó a complementar la regulación de su sucesión en la forma que estimó más adecuada para el cumplimiento de su voluntad, sancionando -a aquél de los herederos que no cumpla- con la reducción de la institución a la legítima estricta.

Por otro lado no cabe asimilar el caso presente al previsto en el artículo 794 CC, cuya infracción también se denuncia, según el cual "será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición a favor del testador o de otra persona", que también se dice infringida, pues el supuesto de hecho es distinto del ahora contemplado. Aquí no nos encontramos ante un caso -como el previsto en la norma- en que el testador interfiere en la libertad de testar del instituido para exigirle que haga -gratuitamente- en su propio testamento alguna disposición a favor del propio testador o de un tercero, sino ante un supuesto en que impone para la plenitud de efectos de la institución efectuada la carga de consentir en la celebración de un determinado negocio jurídico oneroso con el otro coheredero, lo que se exige recíprocamente de ambos".

Se comienza destacando la concreta finalidad de la condición impuesta, con cita de la sentencia recurrida: evitar la situación de indivisión entre los herederos, en cuanto estas situaciones de cotitularidad se consideran fuente de posibles problemas futuros, destacando la situación de enfrentamiento entre los herederos. Todo ello es valorado como uno de los aspectos que contribuyen a la licitud de la cláusula, pues como toda disposición testamentaria sujeta condición queda sujeta a los límites generales del artículo 792 del Código Civil ("Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa).

Por otra parte, aunque no resulta claro del relato de hechos cuál era el origen de la situación de indivisión al que se alude en la sentencia, pueden imaginarse casos en que la previa formalización de la sucesión de uno de los cónyuges, quizás fallecido intestado, haya dado lugar a una adjudicación pro indiviso de ciertos bienes o cuotas indivisas de ellos a los herederos, y sea el cónyuge supérstite el que, por sí mismo, pretenda solucionar una situación de indivisión que se ha mostrado como problemática.

No obstante, en la relación entre el artículo 792 y 794 del Código Civil, debe tenerse en cuenta que, mientras que el artículo 792 del Código Civil lo que determina es la nulidad de la condición, pero no de la disposición testamentaria sujeta a la misma, el artículo 794 del Código Civil sí determina la nulidad de la propia disposición.

Ello, por otra parte, plantea si esta nulidad se limitará a la disposición hecha bajo una condición captatoria o se extenderá a la disposición testamentaria realizada por el beneficiario de la misma y que se hubiese otorgado atendiendo a una disposición de tal clase. Parece que dicha disposición testamentaria realizada en función de una disposición testamentaria que queda ineficaz carece de causa, pudiendo invocarse el artículo 797 del Código Civil para sostener su ineficacia, aunque con los límites derivados de ese artículo y teniendo en cuenta que, precisamente, no son de aplicación a los respectivos testamentos las prescripciones sobre contratos con causa recíproca.

En el caso resuelto, el testador había combinado la carga impuesta a los herederos con una cautela socini, por la cual el incumplimiento de la carga determinaría que el derecho del heredero quedase reducido a la legítima estricta. La demanda la interpone una de las herederas, quien defiende, sobre la base de la ilicitud de la disposición, que no se le imponga sanción alguna por incumplir la carga, abonándosele su legítima larga.

Otra norma que podría tener relación con el supuesto de hecho, aunque este no encaje directamente en la misma, es el artículo 863 del Código Civil ("Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la legítima de los herederos forzosos"), que permite el legado hecho a un tercero de cosa propia del heredero o legatario. Sería posible que el testador realizara un legado a un tercero de cosa propia del heredero o legatario e, incluso, que sujetase su disposición a favor de un heredero o legatario a que este cumpliese con el legado de su propia cosa hecha a un tercero, sin incurrir en la prohibición del artículo 794 del Código Civil. La diferencia entre los dos casos es que, en el del artículo 863 del Código Civil, es el propio testador el que lega y no impone al heredero o legatario la obligación de disponer en su propio testamento, aunque ciertamente los supuestos pueden aproximarse en la práctica. Incluso, si el heredero o legatario gravado con un legado de cosa propia de los mismos cumpliese la condición en su propio testamento, ello no determinaría la aplicación del artículo 794 del Código Civil, en cuanto la forma de cumplimiento sería una decisión voluntaria y no impuesta por el testador. De ello resulta que lo que el artículo 794 del Código Civil pretende evitar el el condicionamiento de la disposición testamentaria de un tercero, pero no el condicionamiento en general de que el heredero o legatario realicen disposiciones de sus bienes propios.

Además, en cuanto al encaje de la cláusula testamentaria en la norma prohibitiva de las condiciones captatorias, que, como toda norma prohibitiva, debe interpretarse restrictivamente, determina que esta no pueda aplicarse ni extensiva ni analógicamente. Así, el artículo 794 del Código Civil se refiere específicamente a la condición de que el heredero o legatario haga en su propio testamento alguna disposición y, en el caso, la disposición que se imponía a los herederos lo era por acto inter vivos y oneroso, con reglas para la fijación del precio del bien que se imponía transmitir.

La sentencia destaca que la disposición impuesta al heredero lo fue de disponer a título oneroso. Cabe plantearse si la conclusión hubiese sido la misma si la disposición inter vivos impuesta lo hubiese sido a título gratuito. A mi entender, la solución debería ser la misma, siempre que la condición no consistiese en disponer por vía testamentaria.



jueves, 25 de abril de 2024

El testamento de Alfonso X. 2 El conflicto sucesorio.

Alfonso X, el Sabio.

Retomándolo donde lo habíamos dejado, Alfonso se convierte en rey al morir su padre, Fernando III, el Santo. Al heredar, Alfonso, de treinta y un años por entonces (1252), tenía una sólida formación intelectual y cumplida experiencia en los asuntos de gobierno, pues su padre había delegado en él frecuentemente para empresas de importancia, como la toma de Murcia.

Por entonces se hallaba ya casado nuestro protagonista con Doña Violante de Aragón, hija del famoso Jaime I, el conquistador, que había ganado para la corona aragonesa Mallorca y Valencia. Todo un carácter de reina, de la que su propio padre murió creyendo que había despachado con veneno a una de sus hermanas. No en vano su madre, otra Violante, era húngara, y no hacía tanto que las hordas magiares habían asolado Europa, haciendo parecer a los mismísimos hunos mensajeros de la paz.

Cuando la casaron con Alfonso, Doña Violante tenía once años de edad. Por ello o por otras razones, el matrimonio tardó bastante en dar fruto, y no es que no lo intentasen pese a la tierna edad de la esposa. El susto llegó hasta el punto de que se pensó seriamente en devolverla con su familia, previa anulación del vínculo, y sustituirla por una cónyuge más fecunda. Al menos en el caso sí se habían preocupado de la correspondiente bula papal autorizando el matrimonio consanguíneo, pues los novios eran como de costumbre primos.

En contraste con la virginal novia, Alfonso ya había corrido su mundo y engendrado varios hijos ilegítimos. Una de ellos, llamada Beatriz, fue muy querida por su padre, que la casó con un infante portugués, con cierto escándalo, y le cedió como dote el Algarve, a cambio de unos tributos a los que acabó renunciando, para disgusto de los magnates castellanos. 

Al final, Doña Violante cumplió su deber con nota y dio a luz a once vástagos alfonsinos. El primero de ellos fue Fernando, al que llamaron “de la Cerda" porque había nacido con una mata de pelo en el pecho. El segundo en la línea sucesoria fue Sancho, apodado el Bravo, que llegaría a heredar a su padre, muy a disgusto de este.

El reinado de Alfonso fue convulso. Empezó con una crisis económica, pues su santo padre había dejado vacías las arcas reales con tanta reconquista. Así que se produjo el conocido ciclo de devaluar la moneda, inflación, topes máximos a los precios y escasez.

Después hubo un poco de todo, derrotas militares, alguna victoria, rebeliones de los nobles, rebeliones de los mudéjares, conflictos familiares y por último el pleito sucesorio entre su hijo Sancho y los infantes de la Cerda, hijos de su premuerto hijo Fernando. A los mudéjares, musulmanes que habitaban los territorios reconquistados, se les expulsó de la Bética tras su revuelta, con el consiguiente descalabro económico, pues no había campesino cristiano para tanta tierra.

Alfonso estableció su corte principal en Sevilla, donde pasó largas temporadas rodeado de sabios musulmanes, judíos y algún cristiano, disfrutando de los palacios árabes y del cálido clima. Allí recibió las embajadas de otros monarcas, entre ellos el sultán de Egipto, que le regaló una cebra y una jirafa. Lo nunca visto.

Sobre la organización de la corte, nos dice Julio Valdeón (Alfonso X, el sabio. La forja de España. Temas de Hoy. 2003): "El principal organismo de la corte era, sin duda alguna, la Cancillería, centro en el que se expedían los documentos de carácter público. Había, no obstante, una Cancillería del reino de León y otra del reino de Castilla. Ambas estaban ocupadas por eclesiásticos de alto rango, los arzobispos de Santiago y Toledo respectivamente. Ello obedecía al hecho de que para acceder al puesto de canciller, aparte de ocupar un obispado, se requería ser una persona equilibrada y prudente, pero también conocer bien la lengua latina.  Había, por otra parte, tres notarías, pues a las tradicionales de Castilla y León se sumó en 1254 la de la recientemente incorporada Andalucía. Ni que decir tiene que dichas notarías eran atendidas por eclesiásticos.  A su vez, por debajo de las cancillerías y de las notarías había otros oficiales de menor rango, entre los cuales merecen ser destacados los escribanos, que eran los que hacían un seguimiento puntual de todas las etapas por las que pasaban los documentos reales. Otros oficiales importantes, aunque de menor relevancia, eran los registradores y los selladores”.

Es también interesante que el responsable principal del cobro de impuestos, el llamado almojarife mayor, o sea el ministro de Hacienda de la época, fuese desde hacía siglos un judío, lo que añadió poco a la pública estima del pueblo elegido. Alfonso X hizo ajusticiar al suyo, Zag de la Maleva, acusado de desviar fondos a Sancho para que este comprase el apoyo de su madre, como veremos.

Nuestro sabio, y a veces irascible, monarca, aparte de fomentar la cultura, con la famosa escuela de traductores de Toledo, fundó numerosas ciudades, como Gijón, en Asturias, Tolosa o Mondragón, en Guipúzcoa, y Ortigueira o Puentedeume, en Galicia. Con lo de fundar ciudades, y no solo en zonas de frontera, se buscaba fomentar los territorios de realengo, bajo el señorío del rey, nuevamente para enfado de señores, seglares y eclesiásticos. En lo mercantil, impulsó las ferias, como la de Badajoz, y creó el Honrado Concejo de la Mesta, y aún tenemos hoy algún conflicto con lo de las servidumbres pecuarias. 

La situación interna no mejoró con el empeño que Don Alfonso tuvo en que lo nombraran emperador del Sacro Imperio, el fecho del imperio de las crónicas. Veinte años dedicó a la fallida empresa, entre la incredulidad y enfado de sus súbditos locales. Su pretensión era fundada, pues era el heredero legítimo del ducado de Suabia, y de hecho llegó a ser votado en alguna ocasión por la mayoría de electores. 

Pero sucesivos Papas le negaron la coronación, incluso después de haber fallecido su principal rival, un pretendiente inglés. La cuestión no era personal. Lo que no gustaba a los Pontífices era la familia alemana del rey, los Staufen, descendientes de Federico Barbarroja, y tradicionales enemigos del papado en las luchas de aquellos tiempos. Sin demasiados ambages, uno de esos Papas los calificó de "raza de víboras".

También es cierto que por alguna razón Alfonso no llegó a plantarse en Roma a exigir su derecho, la ida al imperio, hasta que ya fue demasiado tarde. Algunos sostienen que primero quería cumplir la palabra dada a su padre y reconquistar los territorios del antiguo reino visigodo en África. Pero sin tomar Granada eso de la cruzada africana era una quimera, y a Granada se le prefirió pagando tributo que cristiana. 

En este contexto se sitúa la expedición contra la ciudad africana de Salé (1260), en la que los cruzados castellanos, sin el menor ánimo igualitario, mataron a los hombres, violaron a las mujeres y arramplaron con lo que pudieron, prendiéndole fuego a lo que quedaba antes de irse. Las fuentes nos aclaran, por si alguien albergaba dudas, que el rey sabio quedó altamente complacido con la intervención.

Al final un Habsburgo fue elegido emperador y sería siglos más tarde cuando otro Habsburgo se convirtiese en el primer y último monarca patrio en disfrutar de tal cargo. Así que lo único que resultó en limpio de todo aquello fueron tributos de sobra para los pecheros castellano leoneses, desatención de los asuntos del reino y varias humillaciones papales. Todo esto preparó el terreno al conflicto final.

Y esa no fue la única vocación europeísta del monarca, pues también reclamó derechos sobre Gascuña, como parte de la herencia de su bisabuela, Leonor de Plantagenet, hija de la famosa Leonor de Aquitania. Sin embargo, en este caso desistió pronto de la empresa, lo que es una pena, pues si no, Dartacan podría haber sido castellano.

Alfonso y Violante tuvieron varios hijos varones, los únicos que en principio contaban a nivel sucesorio. 

El primogénito, Fernando, que apuntaba buenas maneras, murió antes de tiempo, dejando dos hijos pequeños, llamados Alfonso y Fernando, los infantes de la Cerda. La madre de estos era Blanca de Francia, hija del rey francés y descendiente por vía materna de Alfonso VIII, el de las Navas, lo que contribuyó a internacionalizar el conflicto.

Las bodas de Fernando y Blanca se celebraron en Burgos (1269), con asistencia de lo más granado de la nobleza y royals de la época, entre ellos el suegro de Alfonso, Jaime I el conquistador, que una vez más trató de disuadirle de lo del imperio, con nulo éxito. Según explica Julio Valdeón, el monarca aragonés se oponía al fecho del imperio por entender que su fin último era la primacía política de la corona de Castilla en la España cristiana. Se ve que hay cosas que vienen de lejos. 

El evento fue todo un bodorrio que no lo iguala ninguna moderna celebrity y que acabaron pagando los de siempre. Durante los lujosos festejos, llenos de justas y torneos, el rey armó caballero a su hijo, Fernando, y también a su sobrino, Eduardo de Inglaterra, que con el tiempo se las vería con Braveheart. A este Eduardo lo apodaban piernas largas (Longshanks) por haber alcanzado la inusitada altura para la época de 1,88 m (wikipedia dixit), que fue curiosamente mi exacto tallaje en la mili, aunque imagino que algo habré encogido y ancheado desde entonces.

En esas mismas bodas, Sancho se negó a ser armado caballero por su hermano mayor en una temprana muestra de lo bravo de su carácter.

En las capitulaciones matrimoniales de Fernando y Blanca, se pactó que, en caso de premorir Fernando a su padre, su derecho como heredero de la corona pasaría a sus hijos, un reconocimiento de la representación sucesoria que se apartaba del tradicional sistema castellano. La eficacia de este pacto o postura y si la voluntad del rey podía alterar el orden sucesorio natural fueron puntos en discusión en el futuro debate jurídico.

Otro elemento básico en el conflicto sucesorio fueron las luchas de poder entre los principales clanes nobiliarios. Estos señeros representantes de la más rancia nobleza castellana, cuyos descendientes imagino que se pasearán aún hoy orgullosos por algún exclusivo salón o palco, eran poco más que capos de bandas armadas, que con la misma facilidad que explotaban a sus vasallos saqueaban a los del vecino. 

Antes de fallecer inopinadamente en Ciudad Real (1275), en medio de la guerra contra los benimerines, venidos desde Marruecos en auxilio del rey de Granada y en venganza por lo de Salé, Fernando hizo jurar al jefe de la casa de los Lara, Don Juan Núñez, que defendería los derechos de sus hijos, encomendándole el cuidado de su primogénito, Alfonso. Por contra, la otra gran familia nobiliaria de la corona, los Haro, señores de Vizcaya, se pusieron del lado de Sancho. Estos lamentaban la pérdida de la posición privilegiada que habían tenido durante el reinado del padre de Alfonso.

Y es que Sancho, entonces de dieciséis años de edad, en connivencia con Don Lope Díaz de Haro, aprovechó el vacío de poder causado por la muerte de su hermano y por estar su padre perdido por Europa en sus fantasías imperiales, para ponerse al mando de las tropas en la lucha contra el emir marroquí e intitularse públicamente como el heredero, en abierta contradicción con lo recientemente legislado por su padre y también con lo pactado con el rey francés.

Las leyes de Castilla no eran claras en cuanto a la preferencia entre estos nietos, hijos del primer hijo, que había sido reconocido heredero, y su hermano Sancho, el segundogénito. El derecho consuetudinario apoyaba las pretensiones de Sancho. Por contra, el código legal patrocinado por el propio rey, las Partidas, inspiradas en el derecho romano, amparaban el derecho de los descendientes del hijo primogénito en representación de este. 

Se introducía así en el derecho público un principio propio del derecho privado sucesorio. Decían las Partidas: 

"y sy fijo varon non obiese, la fija mayor heredase el reggno, e sy el fijo mayor moriese antes que heredase, sy dejase fijo o fija que oviese de muger legítima, que aquel o aquella lo oviese e non otro ninguno".

Pero, según la opinión tradicional, las Partidas no fueron derecho vigente hasta su promulgación por el Ordenamiento de Alcalá (1348), casi un siglo después, en tiempos del bisnieto del rey sabio, Alfonso XI. La unánime reacción en contra de la nobleza, quienes llegaron a marcharse al reino de Granada, la de parte de la Iglesia y la de algunas ciudades habrían impedido al rey aplicar la obra jurídica de su vida. 

No obstante, el que las Partidas no estuvieran vigentes al tiempo del conflicto sucesorio no es pacífico entre los especialistas, sosteniendo algunos la opinión contraria. Se argumenta por estos que las Partidas constituían un desarrollo del Espéculo, en virtud de las facultades que se había reservado el propio rey para su revisión, y que no precisaban por ello de una promulgación distinta de la de su norma básica (Joseph F. O´Callaghan). Otros destacan que algunos de sus manuscritos fueran interpolados después de la muerte del infante Fernando, en concordancia con los preferentes derechos de Sancho, lo que no se explicaría si no hubieran estado vigentes al tiempo de la disputa (Manuel González Giménez. Alfonso X, el Sabio. Editorial Universidad de Sevilla).

Ante la falta de una solución legal clara y con el conflicto nobiliario en ciernes, Alfonso reunió a su consejo (Toledo, 1276). Uno de sus hermanos, Manuel, defendió el derecho de Sancho, argumentando que si la primera rama de un árbol cae, lo hace con sus brotes, permaneciendo la segunda.

Estas fueron sus exactas palabras, según la crónica alfonsina:

"Sennor, el árbol de los reyes non se pierde de por postura nin se deshereda por y el que viene por natura. Et sy el mayor que viene del árbol fallesce, deue fincar la rama de so él en somo. E tres cosas que no son postura; ley, nin rey nin regno. E cosa que sea fecha contra estas, non uale nin debue ser tenida nin guardada". 

En román paladino, que, al fallecer el hijo mayor, el hijo menor, que estaba por debajo de él en el árbol (la rama de so él), pasaría a estar por encima (en somo). Y que contra esto no podía prevalecer ni la voluntad del rey (nin se deshereda), ni su acuerdo con un tercero (postura), alusión esta última a los pactos con el rey francés en las capitulaciones matrimoniales de Fernando. Porque ni la ley, ni el rey, ni el reino son disponibles.

Unas posteriores Cortes (Burgos, 1276) se pronunciaron también a favor de Sancho. Sin embargo, según dice Manuel Gonzalez Giménez (op. cit. pg. 350) "de todas estas declaraciones y homenajes no se dedujo por raro que parezca el nombramiento inmediato de Sancho como heredero".

El propio rey explicó en su posterior testamento que la decisión de optar por Sancho se apoyó en la "ley de España … porque era más llegado por línea derecha que los nuestros nietos, fijos de don Fernando”. Pesaron probablemente también en su elección razones vinculadas a la delicada situación militar del reino, siendo el infante Alfonso, de cinco años de edad, todavía algo joven para colaborar eficazmente en las tareas guerreras.

Pero con esto el conflicto no solo no se calmó, sino que se expandió.

Los Lara, defensores a ultranza de los derechos de los infantes, se desnaturaron y se marcharon a Francia, con numerosos vasallos, informando al rey francés, Felipe III, del negativo resultado de dichas cortes burgalesas. 

Todo ello se entrelaza con la conflictiva sucesión del reino de Navarra. Por entonces, el territorio de Navarra se extendía tanto al norte como al sur de los Pirineos y los derechos a la sucesión recayeron en una niña, Juana de Artois, familia de los reyes franceses. Esto provocó la intervención militar de estos en Navarra, pretendiendo Felipe III casar a Juana con su heredero, lo que convertiría al reino navarro en un apéndice francés. Alfonso envió un ejército para defender los intereses de Castilla, pero los franceses, más numerosos, derrotaron a los castellanos, siendo dirigido el derrotado ejército alfonsino por su hermano Fadrique y por el yerno de este, Simón Ruiz de los Cameros. 

Cediendo a la presión francesa, Alfonso difirió la decisión definitiva sobre su sucesor a una posterior reunión, con participación de juristas ambos bandos, comprometiéndose a anular los homenajes prestados a Sancho (Tratado de Victoria, noviembre de 1276). Según afirma Manuel González Giménez, pesaron también en el ánimo del rey "sus propias dudas jurídicas sobre la forma en que las Cortes de Burgos habían resuelto el asunto, sin apenas discusión y en un ambiente casi de plebiscito a favor de Don Sancho, y por supuesto la palabra dada al rey de Francia".

Posteriormente convoca unas nuevas Cortes (Burgos 1277), a las que no asistieron los delegados franceses y en las que tampoco se llega a una decisión definitiva. Lo que sí se hizo fue aprobar nuevos impuestos y devaluar la moneda.

Por aquellos tiempos (1277) tuvo también lugar la ejecución de Fadrique, al que ahogarony de Simón Ruiz de los Cameros, al que mandaron a la hoguera. Algunos atribuyen el extremo castigo a un ataque de cólera del monarca, influido su ánimo por sus graves achaques físicos, pero algo tuvo que haber hecho el infortunado infante. Las teorías han sido variadas. Conspirar contra Sancho, conspirar a favor de Sancho, conspirar a favor de sí mismo y en contra del rey, el miedo de Alfonso a la profecía de uno de sus astrólogos de que "había de morir desheredado del reino de Castilla y León por hombre de su linage", lo que el rey sabio malinterpretó, y lo del pecado nefando, al haberse solazado los ejecutados en costumbres adquiridas durante una estancia en Túnez. 

Para Manuel González Jiménez (op. cit. Pág. 360): "Don Fadrique, en su condición de hermano segundo del rey, y a la vista de lo confuso de la situación, de las dudas y vacilaciones de Alfonso X en reconocer oficialmente a Sancho como infante heredero, y de la creciente impopularidad de un monarca que había dado ya suficientes muestras de incompetencia política y hasta de inestabilidad mental, trató de dar un golpe de Estado y proclamarse regente hasta que don Sancho alcanzase la mayoría de edad".

Por su parte, Doña Violante se erigió en defensora de los derechos de sus nietos y se marchó con ellos y con su nuera, Blanca, a Aragón (1278), buscando la protección de su hermano, Pedro III. Es lógico suponer que, cualesquiera que fueran las razones de la espantada, el matrimonio no atravesaba su mejor momento, lo que se vuelve a atribuir al ánimo huraño del enfermo rey (O’Calaghan). Doña Violante retornaría a Castilla solo un año después, pasándose al bando sanchista, previo pago por su hijo, con dinero del rey, de todas sus deudas, pero los infantes permanecieron en poder del rey aragonés, quien, consciente de su valor político, se negó a permitir su vuelta.

Finalmente, en las Cortes de Segovia (1278), Alfonso reconoce oficialmente a Sancho como su heredero y ordena que se le preste homenaje como tal. 

Es llamativo que la otra gran cuestión de estas Cortes de Segovia fuera la usura entre cristianos, que se había generalizado tanto que el escándalo había llegado a oídos del Papa. Por usura entendían en aquellos tiempos el prestar con interés, fuera este alto o bajo, aunque imagino que rara vez sería lo segundo. Esto estaba prohibido tanto por las leyes civiles como canónicas a los cristianos, quedando reservada tan impopular práctica a moros y judíos.

A esto se sumaron diversas sonados reveses militares en Granada y Algeciras. El de Algeciras (1278), punto de entrada de las invasiones benimerines y que supuso la destrucción de la nueva flota castellana, se atribuye al desabastecimiento del ejército, consecuencia de haber destinado Sancho el dinero a comprar la voluntad de su madre, Violante. En verdad que puede hablarse de la forja de una nación. Todo ello supuso, aparte de la mencionada ejecución del almojarife real, el fin de cualquier pretensión de expansión más allá estrecho, otra de las ambiciones vitales de Alfonso (el fecho de allende).

El asunto del poderoso almojarife, Zag de la Maleva, y de los dineros reales desviados enfrió las relaciones padre hijo, que nunca habían sido fáciles por manifiesta incompatibilidad de caracteres. Por otra parte, los franceses seguían presionando a favor de los infantes de la Cerda y Alfonso prometió al rey francés que entregaría a estos Jaén, además de unas rentas, lo que fue rechazado por considerarlo Felipe III insuficiente, replicando que no se conformaría con menos de uno de los dos reinos, Castilla o León, para sus sobrinos.

Padre e hijo celebran una famosa entrevista en Sevilla (1281), en la que, ante la insistencia de Alfonso de llegar a un acuerdo con Francia, Sancho dirigió a su padre unas duras palabras: 

"Sennor non me fecistes vos, más fízome Dios et fizo mucho por me facer, ca mató a mi hermano que era mayor de yo e era vuestro heredero si él biuiera más que vos". 

Incluso en el castellano antiguo en que nos lo transmiten las crónicas suena a abierto desafío, y desde luego así se lo tomó el rey.

Un indignado Sancho buscó la alianza con el rey de Aragón, igualmente preocupado por la amenaza de la expansión francesa. Para ello, arrastra a su padre a Tarazona (1281), donde los reyes aragonés y castellano llegan a un acuerdo para repartirse Navarra, aunque secretamente Sancho prometió a su tío renunciar a su parte a cambio de su apoyo. 

Todo ello se desarrolló, según se ha dicho, en el "más espeso ambiente de hispanismo antifrancés” (Luis Suárez Fernández. Historia de España. Edad Media. Gredos), y también en medio de una rampante crisis económica, que obligó a una nueva devaluación de la moneda (Cortes de Sevilla, 1281). Y las crisis económicas son el fermento de las revoluciones.

En esas mismas Cortes de Sevilla se rechazó cualquier plan de disgregación del reino. Este derecho que se negaba a Alfonso a dividir sus reinos, siendo además Jaén un reino solo recientemente bajo el dominio castellano, lo habían ejercido tradicionalmente los monarcas de la reconquista, y poco antes también lo había hecho Jaime, I, que repartió entre sus hijos Aragón y Mallorca.

Un motivo más de conflicto fue el matrimonio de Sancho con doña María de Molina (1281), rompiendo unos ventajosos esponsales negociados por Alfonso.

Así las cosas, Sancho se declara en abierta rebeldía contra su padre, convoca Cortes en Valladolid (1282), que lo ratifican como legítimo heredero, y aunque no privan formalmente del título de rey a Alfonso, lo convierten en una especie de emérito, privándole de todo poder efectivo y de sus rentas. Un auténtico golpe de estado en la mejor tradición de la nación que se estaba forjando.

La sentencia de destronamiento la pronunció su hermano, el infante don Manuel, y es una enmienda total al reinado:

"Por cuanto el rey don Alfonso mató a don Fadrique su hermano y a don Simón Ruiz señor de los Cameros e otros muchos fidalgos sin derecho commo non debía, pierda la justicia. E porque deseredó los fidalgos de Castilla e León e los ciudadanos de los concejos, non lo reciban en las villas nin en las fortalezas e sea desheredado de ellas. E por que desaforó los fidalgos e los concejos, non cunplan sus cartas  nin le respondan con los fueros. E por que despechó la tierra e fizo malas monedas, non le den pechos, nin servicios, nin monedas foreras nin matiniegas nin otros derechos ningunos de la tierra aunque los demande".

Se pusieron de parte de Sancho todos sus hermanos, la mayoría de los ricos hombres, salvo los Lara, que cumplieron la promesa dada al padre de los infantes, y las ciudades, hartas del desgobierno y de los continuados y crecientes impuestos para financiar empresas imperiales y bodas reales. E incluso consiguió Sancho el apoyo de los reyes aragonés y portugués para su causa. Este último, llamado Dionís, era nieto de Alfonso, a través de su hija ilegítima, Beatriz.

Pero Alfonso no se marchó a la Arabia feliz, ni se tomó demasiado bien el despido. Cercado en Sevilla, desheredó y maldijo públicamente a su desleal hijo (8/11/1282), y llegó a pedir la ayuda del rey de Marruecos, que se la prestó, con relativo provecho. También pidió al emir benimerín dinero, en un antecedente de futuros comportamientos reales, dándole en prenda su mejor corona, que acabó en Marrakech.

Se conservan sus encendidas palabras, pronunciadas desde el Alcázar de Sevilla:

"Por consiguiente, siendo así que el referido Sancho nos causó impíamente las graves injurias indicadas y muchas otras que sería largo escribir y referir, sin temor alguno y olvidando de todo punto la reverencia paterna lo maldecimos, como digno de la maldición paterna, como reprobado por Dios y como digno de ser vituperado por todos los hombres y viva siempre en adelante víctima de esa maldición divina y humana, y lo desheredamos a él mismo como rebelde contra nosotros, como desobediente, contumaz, ingrato, más aún hijo ingratísimo y degenerado. Y todo el derecho sucesión que le competía en nuestros reinos, dominios, tierras, honores y dignidades o cualquier otra cosa que a nosotros se refiera lo privamos de ello, de forma que ni a él, ni a alguien en su lugar, ni descendiente alguno suyo en lo sucesivo pueda sucedernos a nosotros, y lo condenamos con nuestra sentencia".

Con todo, seguía siendo rey y padre, y eso tenía su peso en aquellos tiempos. El propio Papa, con algo de cargo de conciencia, intervino a su favor, ordenando a los obispos que mantuvieran su lealtad al rey y llegando a excomulgar a Sancho. El infante Manuel, uno de los protagonistas de la revuelta, falleció. Con esto, y tras una derrota de los partidarios de Sancho en Córdoba, las tornas empezaron a cambiar a su favor. Varios de sus hijos volvieron al redil, y su amada hija no matrimonial, Beatriz, también acudió a su lado, apartándose de su propio hijo, el rey portugués, y fue esto último lo que mayor alegría produjo en Alfonso.

Un año después de maldecir públicamente a su hijo, redactó su testamento (8/11/1283). En él, aunque volvía a reconocer el mejor derecho legal de su hijo Sancho, como descendiente más próximo, lo desheredaba por su conducta rebelde y nombraba heredero de sus reinos a su nieto, Alfonso, y en defecto de este o de sus descendientes, a su otro nieto Fernando o a sus descendientes. 

El rey, como jurista de reconocido prestigio que era, basó la desheredación en el derecho natural, argumentando que al haber incumplido su hijo "el deber natural que tiene con el padre, quiere Dios y manda la ley y el derecho que sea desheredado de lo que el padre tiene, y no tenga parte alguna en ello por razón de naturaleza".

Además, para seguro espanto de algunos, insistía en lo de la unión de Castilla y Francia, nombrando sustituto vulgar de sus nietos al mismísimo rey francés. Decía así el testamento:

"E por ende ordenamos, et damos, et otorgamos et mandamos en este nuestro testamento que el nuestro señorío mayor de todo lo que habemos e haber debemos finque después de nuestros días en nuestros nietos fijos de don Fernando nuestro fijo que fue primero heredero, de guisa que el mayor herede este nuestro señorío ... Es por que estas cosas sean más estables e firmes e valederas establecemos e ordenamos aun más: Que si los fijos de don Fernando muriesen sin fijos que debieren heredar, que tome este nuestro señorío el rey de Francia, porque viene derechamente de línea derecha onde nos venimos, del Emperador de España, e es bisnieto del rey don Alfonso de Castilla como nos ... E este señorío damos e otorgamos en tal manera que sea unido en el reino de Francia en tal guisa que ambos reinos sean unos para siempre ...".

Según dice H. Salvador Martínez, "solución tan radical, como la propuesta de unificar los dos reinos de Francia y Castilla-León en pleno siglo XIII, debió parecer disparatada a todos los que conocieron el testamento, por más razonada y fundamentada que estuviera en argumentos genealógicos". 

Apunta el mismo autor que era probable que en ánimo del monarca pesara la extendida creencia de los legítimos derechos del rey francés, Felipe III, al trono castellano leonés, al ser su madre, Blanca de Castilla, esposa de San Luis, mayor que su hermana Berenguela, la abuela de Alfonso. Según dice el autor: "la cosa debió ser algo más que un chismorreo de corte, pues ya don Rodrigo Ximénez de Rada y posteriormente el propio Alfonso en su EE tuvieron que salir en defensa de la primogenitura de Berenguela".

En un codicilo redactado poco después (24/1/1284), Alfonso confirma las disposiciones del primer testamento, aunque, según señala también Salvador H. Martínez, "no menciona específicamente a Alfonso de la Cerda como sucesor, ni tampoco la posibilidad de que sus reinos pasen a Felipe III de Francia". Dice este autor: "En este segundo testamento no se menciona nunca por su nombre a su sucesor, es decir, a don Alfonso de la Cerda, sino que habla siempre en términos generales: "aquel que lo nuestro heredare", o "aquel que derechamente heredare por nós Castilla y León, e los otros nuestros reinos". Por supuesto, este heredero no es don Sancho, que sigue siendo anatema; hasta el punto que, sólo pensar que pueda gobernar legítimamente, le parece una desventura". 

Probablemente el rey albergaba sus serias dudas de que su testamento fuera a ser cumplido y no le faltaba razón.

En este mismo codicilo legaba los reinos de Sevilla y Badajoz a su hijo Juan y el de Murcia a su hijo Jaime. Ambos hijos habían vuelto a la obediencia paterna y fueron por ello premiados, aunque los sometía al señorío del rey de Castilla.

A su querida hija Blanca, le dejaba el reino de Niebla (Huelva), y a la hija de esta, cien mil maravedís "para su casamiento". Hacía otros legados a sus parientes, sin olvidarse de sus hijos naturales.

Por otra parte, conminaba a su hijo don Juan a que, aunque Sancho llegase a hacerse definitivamente con la corona, de ningún modo renunciase al legado, aconsejándole como solución la alianza con Francia, pues esto implicaría el automático apoyo de la Iglesia, con el argumento de que "la iglesia de Roma y el rey de Francia fueron e son siempre una misma cosa".

Se ocupa finalmente en este codicilo del pago de sus deudas, cuestión que le preocupaba especialmente, ordenando que no se enterrase su cuerpo hasta que estuvieran todas liquidadas, disponía de sus bienes personales, dejando su cama a los pobres de un asilo, que imagino la venderían, si llegaron a recibirla, y ordenaba el destino de sus restos mortales. Así, el cuerpo debía ser enterrado en Murcia y su corazón llevado a Jerusalén, para ser enterrado en el monte del Calvario, aunque, si esto no fuera posible, accedía a ser enterrado en Sevilla, junto a sus padres, como así sucedió.  

Su crónica cuenta que, semanas antes de su muerte, redactó y selló un escrito perdonando a Sancho, atribuyendo su conducta a su "mancebía" o juventud, escribiendo al Papa en el mismo sentido. En nuestro moderno derecho, esto bien podría ser considerado un perdón que excluyese el efecto de la desheredación. Según Salvador H. Martínez: "La carta al Papa no menciona específicamente la sentencia de maldición y desheredamiento promulgada contra don Sancho en octubre de 1982, ni los testamentos, donde se ratificaba la sentencia; dicha sentencia, de ser auténtica la carta, habría quedado revocada. No faltan sin embargo estudiosos que dudan de la autenticidad de la carta".

Don Alfonso trató de tomarse con resignación las desdichas físicas, políticas y familiares que plagaron su última década, y escribió, citando a Ovidio, que las dificultades nos mejoran, pero los acumulados desengaños acabaron por minar definitivamente su salud, y falleció en Sevilla, el 4 de abril de 1284, a los sesenta y tres años de edad, en plena semana santa de Sevilla, en cuya catedral fue enterrado. Sin embargo, sus entrañas se fueron para Murcia, como también su corazón. Y ahí sigue este en el escudo murciano.

No mucho después (1295) moriría su hijo Sancho, quien padecía tuberculosis, sin estar aún resuelto el conflicto con sus sobrinos de la Cerda, asumiendo entonces el protagonismo en defensa de los intereses del hijo de Sancho su madre y viuda de Sancho, María de Molina, toda una personalidad que merecería una entrada para ella sola, pero eso es otra historia.