Órgano de administración.
Según la doctrina clásica de la representación orgánica, cuando actúa la administración social actúa la misma sociedad. Así, la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 declara:
"Este Centro Directivo ha tenido ocasión reiterada de afirmar (vid. Resoluciones de los «Vistos») que la representación orgánica constituye el instrumento a través del cual el ente societario manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades; es el propio ente el que actúa, siendo, por tanto, un elemento imprescindible de su estructura y conformación funcional, y sus actos directamente vinculantes para el organismo actuante, por lo que, en puridad, no puede afirmarse que exista un supuesto de actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema de actuación legal y estatutariamente establecido; de esta naturaleza peculiar derivan, a su vez, las características que la definen: actuación vinculada, competencia exclusiva del órgano, determinación legal del ámbito del poder representativo mínimo eficaz frente a terceros, y supeditación, en todo lo relativo a su existencia y composición, a las decisiones del órgano soberano de manifestación de la voluntad social".
Según el artículo 214 T.R. 2010:
Como veremos, es posible que los estatutos limiten el ámbito de elección de la junta, particularmente exigiendo que el administrador sea socio de la entidad. Sin embargo, existen limitaciones a esta posibilidad de configuración estatutaria.
En un sentido similar, la Resolución DGRN de 18 de junio de 1980 rechazó la inscripción de una cláusula estatutaria conforme a la cual para ser designado consejero era preciso tener la condición de accionista de unas determinadas sociedades, distintas de la sociedad en cuestión (eran las socias fundadoras de la sociedad). Dijo la DGRN:
"aun cuando se pueden establecer con carácter objetivo circunstancias que delimitan el condicionamiento para poder ser designado Administrador, ello no obstante no autoriza -como en este caso concreto- el reducir la posibilidad de que puedan ser elegidos para tal cargo únicamente determinadas personas, ya que, si así ocurriera, se vulneraría, entre otros, el derecho de las minorías a designar sus Vocales con arreglo al art. 71-2.º de la Ley e incluso podrían producirse situaciones anómalas que impedirían el ejercicio por la Junta de la facultad de separación establecida en el art. 75 de la misma Ley".
En cuanto a la mayoría necesaria para el nombramiento de administradores, en principio, será la ordinaria. No prohíbe la norma el establecimiento de mayorías reforzadas, aunque entiendo que esto podría ser contradictorio con las limitaciones que existen para establecer dichas mayorías reforzadas respecto a la separación de administradores, que después veremos (en cuanto fijar una mayoría reforzada puede dificultar el cese de los administradores si no cabe el posterior nombramiento de otros que los sustituyan, conduciendo a la acefalia de la sociedad).
El socio podrá votarse a sí mismo como administrador, no siendo uno de los supuestos de conflicto de interés que privan del derecho de voto. No obstante, el número 3 del artículo 190 TRLSC, tras su reforma por la Ley 31/2014, menciona el nombramiento de administradores como uno de los otros posibles supuestos de conflicto de interés del socio, que sin privar del derecho de voto, podrían dar lugar a la impugnación del acuerdo, si el voto del socio en cuestión fue decisivo, aunque el impugnante es quien debería acreditar que el acuerdo fue perjudicial al interés social.
Como excepción a la regla general de nombramiento por la Junta general, por acuerdo mayoritario, se cita el supuesto de los administradores iniciales, que serán designados en la propia escritura de constitución, y los de la cooptación y elección por sistema proporcional, en el caso de un Consejo de Administración (cuyo estudio remito a la entrada correspondiente). También presenta peculiaridades la figura del Secretario del Consejo de Administración, que es designado por los propios miembros del Consejo, no siendo necesario que el nombramiento recaiga en un consejero, salvo disposición en contra de los estatutos (así, Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2016, entre otras).
Otra excepción reseñable es la figura del administrador judicial, regulada en los artículos 630 y siguientes de la LEC. Cabrá su nombramiento en sede judicial (competencia actualmente atribuida al Secretario judicial) "cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación". Como regla general, sustituye a los administradores sociales y queda sujeto a su mismo régimen, aunque bajo control judicial. Así, el artículo 632.1 LEC dispone: "Cuando sustituya a los administradores preexistentes y no se disponga otra cosa, los derechos, obligaciones, facultades y responsabilidades del administrador judicial serán los que correspondan con carácter ordinario a los sustituidos, pero necesitará autorización del Secretario judicial responsable de la ejecución para enajenar o gravar participaciones en la empresa o de ésta en otras, bienes inmuebles o cualesquiera otros que por su naturaleza o importancia hubiere expresamente señalado el Secretario judicial". Junto al administrador judicial existirá la figura del interventor, nombrada por el Secretario judicial a instancia del titular de la empresa o de los socios. También cabrá el nombramiento de administrador judicial como medida cautelar en procedimiento civil o penal.
Por definición, tampoco es objeto de nombramiento válido o vigente el llamado "administrador de hecho" (del que trato en otra entrada).
Es de mencionar la Resolución DGRN de 11 de junio de 1992, que analizó una cláusula estatutaria en una sociedad limitada, conforme a la cual: "En caso de que por defunción o por cualquier otra causa al Administrador Único cesara repentinamente en el ejercicio del cargo dejando a la sociedad acéfala, entrará automáticamente a ocupar tal cargo el socio de más edad y éste, convocará inmediatamente la Junta General para proceder al nombramiento de un administrador y, mientras éste no acepte, podrá aquél hacer uso de cuantas facultades correspondan al cargo de Administrador Único, conforme establecen los estatutos y las disposiciones legales, terminando su gestión cuando acepte el cargo el nuevo Administrador". Para la DGRN, dicha cláusula sería admisible si se le hubiera conferido con un contenido limitado, para la convocatoria de la junta para reconstruir el órgano o para actos urgentes, sujetos a posterior ratificación, pero no cabe configurar sus facultades con un carácter general. Dijo la resolución:
"Ningún obstáculo registral podría alegarse si, en el caso debatido, la función de este ocasional gestor quedara limitada -como sucede con los administradores de hechos- a las facultades necesarias para la adopción de las previsiones encaminadas a la reconstrucción del órgano social que ha quedado acéfalo, mediante la convocatoria de la Junta General o la realización de actos necesarios y urgentes, que además estarán indudablemente sujetos a la aprobación de la Junta General celebrada una vez que haya aceptado el nuevo administrador ... Ahora bien, en el caso debatido, la función de este gestor ocasional se amplía, más allá de sus justos límites, a todas las facultades que competen al cargo de Administrador Unico de la sociedad, así en la esfera interna como en las relaciones con terceros, y esta ampliación sí que contraría las más elementales exigencias de certeza y publicidad en la determinación del titular o titulares del órgano de administración, así como los presupuestos legales de nombramiento de los administradores por la Junta General (lo que garantiza la elección de persona adecuada) y de necesidad de aceptación del cargo por el nombrado (dadas las responsabilidades inherentes al mismo), con los consiguientes riesgos de menoscabo o perjuicio para los intereses de la sociedad que se derivarían de la automática designación como administrador (quizá contra su voluntad) de aquel de los socios en quien concurra una circunstancia (ser el de más edad), que difícilmente trasciende a los terceros que vayan a entrar en relación con la sociedad y cuyo esclarecimiento sugiere no pocos inconvenientes".
El transcurso del plazo máximo de diez días no impedirá la inscripción posterior, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurra el que incumpla dicho plazo.
La DGRN ha analizado, en diversas resoluciones, el alcance del requisito de la obligatoriedad de la inscripción del cargo de administrador en el registro mercantil en relación con la inscripción en el registro de la propiedad de los actos realizados por un administrador con cargo no inscrito. Partiendo de admitir la eficacia del nombramiento del cargo de administrador desde la aceptación, la cuestión se centra en el alcance de la calificación registral en cuanto a las facultades representativas del administrador, considerando la DGRN que si el cargo se halla inscrito en el registro mercantil, está amparado por las presunciones registrales derivadas de este, pero si no se halla inscrito, es preciso la reseña en el instrumento de todas aquellas circunstancias que puedan afectar a la validez del nombramiento, lo que se extiende desde la convocatoria de la junta general en que haya sido nombrado, pasando por los requisitos del acuerdo y la aceptación del cargo, y hasta la valoración de la notificación a anteriores administradores ex artículo 111 RRM, y sin otorgar una especial relevancia al juicio notarial de suficiencia. En este sentido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2016, que distingue:
- en caso de que dichos nombramientos sean de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil y los mismos se hayan inscrito corresponderá apreciar al registrador Mercantil competente, por lo que la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales (cfr. artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil).
- cuando no conste dicha inscripción en el Registro Mercantil, deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 y 23 de febrero de 2001) ... en estos casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil)".
La Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017 extiende la misma doctrina a un poder calificado como especial, el cual no sería de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil. Dice la DGRN:
"En relación con la representación voluntaria con base en un poder general no inscrito o en un poder especial, este Centro Directivo ha declarado (cfr. Resolución de 5 de octubre de 2012), en el ámbito del Registro de la Propiedad, que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento (vid. en el mismo sentido la Resolución de 4 de junio de 1998), incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil, 222.8 de la Ley Hipotecaria y 110.1 de la Ley 24/2001)".
La misma doctrina se recoge en la Resolución DGRN de 18 de septiembre de 2018, respecto de una escritura de compraventa otorgada por el administrador único de una sociedad mercantil, cuyo cargo no constaba inscrito, advirtiendo la notaria autorizante de esta circunstancia y emitiendo juicio de suficiencia de representación en virtud de la exhibición de la copia autorizada de elevación a público del nombramiento, reseñando de esta el notario autorizante, fecha del otorgamiento y de los acuerdos de junta general elevados a público y número de protocolo, lo que no se considera suficiente.
Reitera esta posición la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2018, en un caso de administrador único no inscrito en que se reseñaba por la notaria autorizante de la escritura de compraventa "... la escritura pública de nombramiento de tal administrador de la sociedad vendedora (con especificación del notario autorizante, fecha del otorgamiento y de los acuerdos de junta general elevados a público y número de protocolo)", considerando la reseña insuficiente a estos efectos "pues no resultan los datos que acreditan el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para que pueda reputarse válido el nombramiento y que, de haberse presentado la escritura en el Registro Mercantil, y haberse inscrito, habrían sido objeto de calificación por el registrador mercantil".
La Resolución DGRN de 15 de diciembre de 2017, apartándose en algún modo de su doctrina sobre el carácter no constitutivo de la constancia de la unipersonalidad sobrevenida en el registro mercantil, confirma la calificación de un registrador de la propiedad que niega la inscripción de una escritura de venta otorgada por el administrador de una sociedad cuya representación orgánica resultaba de una escritura pública exhibida al notario autorizante por la que el socio único de la entidad cesaba al anterior administrador y nombraba a uno nuevo, con notificación fehaciente al administrador cesado, sin constar inscrito en el registro mercantil el nombramiento del nuevo administrador, considerando que el no constar la condición del socio único que adoptó las decisiones de cese y nombramiento en el registro mercantil impedía al registrador de la propiedad comprobar la realidad del cargo del nuevo administrador no inscrito.
Lo que no cabría, desde el punto de vista notarial, es la simple reseña de los datos de inscripción del administrador, sin expresión de los datos del documento fehaciente exhibido al notario para la acreditación de la representación (Resolución DGRN de 28 de mayo de 1999; se trataba de una sociedad inscrita en las Islas Vírgenes).
Desde el punto de vista de la actuación notarial ante un administrador no inscrito, es de interés la Resolución DGRN -sistema notarial- de 24 de enero de 2014, la cual, partiendo del carácter no constitutivo de la inscripción del cargo de administrador en el Registro Mercantil y de la posibilidad de que el administrador nombrado realice notarialmente actos antes de la inscripción de su cargo en el Registro Mercantil, considera que, el que hubiera recaído una calificación registral negativa de la escritura que documentaba el cargo de administrador, justificaría el juicio negativo de suficiencia de facultades por el notario. Dice la Resolución:
"como tiene declarado esta Dirección General, entre otras, en su Resolución de 24 de junio de 2013: «Es reiterada doctrina de este Centro Directivo que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción. La circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de administradores sociales o poderes generales (Cfr. artículo 94.1.5ª del Reglamento del Registro Mercantil), no significa que dicha inscripción en el Registro Mercantil deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación. En consecuencia, el hecho de que el nombramiento del administrador de la sociedad surta efectos desde su aceptación sin necesidad de su inscripción en el Registro Mercantil, a pesar de ser ésta obligatoria, no excusa de la comprobación de la concurrencia de los requisitos legales exigibles en cada caso para apreciar la válida designación del mismo. Es decir, para que el nombramiento de administrador produzca efectos desde su aceptación, háyase o no inscrito dicho nombramiento en el Registro Mercantil, es preciso justificar que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable.» Que conforme a la doctrina emanada de dicha Resolución, en principio, efectivamente el administrador nombrado podía haber otorgado la escritura de compra sin ninguna reserva y estaba plenamente legitimado para ello. No obstante, ante el hecho de haberse denegado la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de adaptación de estatutos y nombramiento de cargo, es lógico que la Notaria tuviera dudas si ese nombramiento se había realizado «con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable», por lo que puede estar justificado que a su juicio no quedaba suficientemente acreditada la representación alegada".
Pero debe decirse que la referida doctrina de la DGRN sobre los efectos de la falta de inscripción de la representación mercantil y la posibilidad de consulta del registro mercantil para calificar la existencia, vigencia y suficiencia del poder resulta expresamente contradicha por las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre y de 22 de noviembre de 2018. Estas sentencias asumen que el artículo 98 de la Ley 24/2001 es una norma especial y posterior, cuya aplicación no puede entenderse limitada ni por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria ni por el artículo 143 del Reglamento Notarial, no pudiendo el registrador revisar el juicio notarial sobre la representación ni en cuanto a la existencia y vigencia del poder, ni en cuanto a su suficiencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 se refiere a un poder especial conferido por una sociedad mercantil que no se hallaba inscrito y que fue utilizado para el otorgamiento de una escritura inscribible en el registro de la propiedad (una hipoteca de máximo). En la referida escritura otorgada en ejercicio del poder el notario autorizante hace una reseña del mismo y emite su juicio de suficiencia, sin indicar la persona que había otorgado el poder en nombre de la sociedad. La calificación registral, en concordancia con la doctrina de la DGRN, considera insuficiente la reseña y discute la existencia y vigencia del poder. El Tribunal Supremo, resolviendo un recurso judicial contra la calificación registral, la revoca, considerando que el registrador no puede calificar la existencia y vigencia del poder, cuestiones reservadas al notario conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001. Es de reseñar que esta sentencia considera que el juicio del notario sobre la suficiencia de la representación justifica la existencia y vigencia del poder "ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018 se refiere a un poder inscrito en el registro mercantil, otorgado por una sociedad que era administradora de otra y que se utiliza para renunciar al cargo de administrador. La discusión planteada era sobre la suficiencia de las facultades, considerando el registrador mercantil que no existían facultades suficientes en el poder (era un poder general, con facultades para realizar actos de administración y aceptar cargos sociales). El Tribunal Supremo, igualmente resolviendo un recurso judicial contra la calificación, indica que la calificación registral no puede cuestionar el juicio de suficiencia notarial ni en cuanto a la existencia y vigencia, ni en cuanto a la suficiencia de las facultades, y esto último incluso en el caso de poderes inscritos en el registro mercantil y por referencia al contenido del asiento.
La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2019 asume la posición de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, declarando que, en un caso de poder especial no inscrito en el registro mercantil conferido por una sociedad, en cuya reseña en la escritura en que se empleó (una compraventa) el notario autorizante no expresó quien había actuado en nombre de la sociedad poderdante otorgando el poder, el registrador no podía cuestionar el juicio notarial de suficiencia de la representación, revocándose la calificación registral basada en dicha omisión. Aclara la DGRN que el que el notario autorizante hubiera expresado en su reseña que el poder era especial y por ello de no inscripción obligatoria en el registro mercantil no afecta a la eficacia de su juicio de suficiencia. Además, en el caso, se usaba una copia autorizada electrónica, considerando la DGRN que el notario no debía incluir en su reseña del poder la finalidad y destinatario para la que se había remitido dicha copia electrónica.
La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2019 aplica la nueva doctrina jurisprudencial, declarando que la falta de inscripción en el registro mercantil del cargo de administrador no limita los efectos legales del juicio de suficiencia notarial, particularmente en relación a la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad. En el caso, dos administradores mancomunados, elegidos en junta general documentada en acta notarial, habiéndose elevado a público su nombramiento, el cual se se hallaba pendiente de inscripción en el registro mercantil, otorgan una escritura de venta en nombre de la sociedad. El notario autorizante de la escritura de venta emite juicio favorable de suficiencia de la representación, advirtiendo de la falta de inscripción del cargo de administrador en el registro mercantil (parece que existía una calificación negativa del registro mercantil suspendiendo la inscripción). Además, el acta de la junta general y la escritura de elevación a público del nombramiento de administrador se testimonian íntegramente en la escritura de venta (se incorporó copia de las mismas). El registrador de la propiedad califica negativamente la escritura de compraventa, alegando: que el juicio de suficiencia no se extiende a la subsistencia del poder, que la escritura de elevación a público del nombramiento de administrador había sido calificada negativamente por el registrador mercantil (así constaba en la copia de dicha escritura incorporada a la venta, aportándose posteriormente la copia autorizada de la misma al registro de la propiedad, con la misma nota de calificación negativa) y la doctrina de la DGRN, según la cual, faltando la inscripción de los cargos orgánicos en el registro mercantil, la escritura que pretendiese el acceso al registro de la propiedad debería contener "... todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de Administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible".
La DGRN, con cita expresa de la nueva doctrina jurisprudencial, considera que el que el cargo de administrador no conste inscrito no limita los efectos del juicio de suficiencia de la representación del mismo, siempre que este sea formalmente correcto, negando expresamente que la advertencia del notario sobre la falta de inscripción en el registro mercantil del cargo condiciones su juicio de suficiencia.
Dice la DGRN:
"Según el Alto Tribunal, la calificación registral, en estos casos, debe limitarse a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas; y que su juicio de suficiencia sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado, a efectos de que eso pueda ser objeto de calificación. En el presente caso es indudable que el notario ha emitido, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, el juicio que le compete sobre la suficiencia de las facultades representativas acreditadas por las administradoras de la sociedad vendedora para otorgar la compraventa objeto de la escritura que autoriza y ese juicio incluye el examen de la validez y vigencia de tal nombramiento –según los medios de que dispone para ello– y su congruencia con aquel acto o negocio. No es posible entender los términos utilizados en la reseña del acta notarial de la junta general en que fueron nombradas las administradoras de la sociedad vendedora y la escritura pública de elevación a público de los acuerdos de su nombramiento junto a la afirmación del notario sobre la suficiencia de las facultades de dichas administradoras mancomunadas para el otorgamiento de la escritura dado el carácter orgánico de su representación, como referidos exclusivamente a las facultades de las administradoras pero no a la validez de su nombramiento y vigencia del cargo, de modo que el notario, sin tener la seguridad sobre dicha validez y vigencia, o lo que es lo mismo pese a no tener acreditado el cargo, admitiera el otorgamiento de la escritura con una reseña que indujera a semejante confusión. En otras palabras, la reseña, tal como la misma ha sido expresada, no puede cabalmente entenderse referida únicamente a las facultades de las administradoras sino a su nombramiento para el cargo como tal y a su consideración de título válido que atribuye facultades suficientes para el otorgamiento. En consecuencia, su corrección no puede ser revisada por el registrador, toda vez que es responsabilidad - consecuente con la competencia- del notario autorizante".
Por tanto, de esta resolución se extrae:
- Que la falta de inscripción de un cargo de administrador en el registro mercantil no altera el régimen general del juicio de suficiencia notarial.
- Que la calificación registral debe limitarse a "revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas; y que su juicio de suficiencia sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado". La DGRN considera que no cabe dudar que en el supuesto resuelto ha sido así. En el caso, el notario incorporó a la escritura de venta una copia de la escritura de nombramiento de administrador, pero esto no parece necesario para que el juicio de suficiencia tenga valor. Parece que lo que se exige es una reseña de la escritura de nombramiento, sin tener que incluir, por ejemplo, la referencia a quién dio el poder en nombre de la sociedad, y sin tener que expresar en la escritura que accede al registro de la propiedad circunstancia alguna que se refiera específicamente al acuerdo de nombramiento (convocatoria, mayorías, notificación a anteriores administradores, etcétera).
- Que la advertencia del notario sobre la falta de inscripción del cargo al emitir el juicio de suficiencia no limita la eficacia de este.
- Que el juicio notarial de suficiencia de la representación se extiende a la subsistencia de esta.
Y ya con cita de esta última sentencia, la Resolución DGRN de 23 de junio de 2021 se refiere a una escritura de compraventa en que la vendedora, una sociedad mercantil, interviene representada por apoderado, con poder especial no inscrito, sin que se expresara en la escritura quién había otorgado el poder en nombre de la sociedad, que es lo que se califica (al margen de otro defecto al que después aludo). La Dirección General confirma la calificación en este punto, declarando: "En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada se limita a expresar que el interviniente en representación de la sociedad vendedora actúa «en virtud de poder especial conferido, específicamente para la finca objeto de la presente, en escritura otorgada el día veintidós de septiembre de dos mil veinte ante el Notario de (…), con el número de protocolo (…), cuya copia autorizada he tenido a la vista». Por ello debe concluirse que esta reseña del documento auténtico del que resulta la representación no expresa las circunstancias precisas para que el registrador pueda revisar que el título autorizado permite corroborar que el notario ha ejercido su función de valoración de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado".
Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 29 de junio de 2021 admite la inscripción en el registro de la propiedad de una compraventa otorgada por administrador de sociedad con cargo no inscrito. Se parte del carácter no constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil del cargo de administrador y de considerar que, en el caso, el juicio de suficiencia notarial de la representación fue completo y bastante. El notario autorizante de la escritura de compraventa reseñó de forma completa la escritura pública en que se había formalizado el acuerdo de nombramiento de un nuevo administrador y de cese del precio, con notificación al antiguo ex artículo 111 del RRM, lo que se consideró como una reseña adecuada. Dice la Dirección General:
"En el presente caso es indudable que el notario ha emitido, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, el juicio que le compete sobre la suficiencia de las facultades representativas acreditadas por el administrador de la sociedad vendedora para otorgar la compraventa objeto de la escritura que autoriza y ese juicio incluye el examen de la validez y vigencia de tal nombramiento -según los medios de que dispone para ello- y su congruencia con aquel acto o negocio. Es indudable que el testimonio en relación que hace de determinados extremos de la escritura de nombramiento del administrador (afirmando que fue nombrado por unanimidad en la junta general extraordinaria y universal indicada, que el cargo fue aceptado por el compareciente en la misma junta y que se realizó la oportuna comunicación al anterior administrador único sin que éste se opusiera al nombramiento), tiene la precisión necesaria y es suficiente para que no quepan dudas de que el notario ha ejercido el control que la Ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas. Y, por ello, la registradora puede apreciar que el título autorizado contiene los elementos que permiten corroborar que el notario ha ejercido dicho control".
Este sentido favorable al juicio notarial de suficiencia también puede predicarse de la Resolución DGSJFP de 3 de enero de 2022, y por ello merece alabanza el Centro Directivo. En esta resolución se declara inscribible en el registro de la propiedad una escritura de compraventa en que intervenía en representación de la sociedad mercantil vendedora un administrador, cuyo cargo había sido renovado por acuerdo de una junta universal, elevado a público, pero que no constaba inscrito en el registro mercantil. Después de recodar su propia doctrina y la jurisprudencia al respecto y que la inscripción en el registro mercantil es obligatoria, pero no constitutiva, considera que, en el caso, el notario comprobó la representación del administrador y su vigencia con los medios a su disposición, esto es, la copia autorizada de la escritura de elevación a público del nombramiento, de la que se testimoniaron en la escritura de compraventa presentada a inscripción los extremos relativos a dicho nombramiento, como las circunstancias de la junta universal en que se tomó el acuerdo de renovación, adoptado por unanimidad, la aceptación por el administrador del cargo y su declaración de no hallarse incurso en causa de incompatibilidad, debiendo la calificación registral limitarse a dicho extremo (revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda), considerando bastante a efectos de la inscripción el juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades representativas.
Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 8 de abril de 2022 vuelve a la tesis restrictiva en la aplicación del artículo 98 de la Ley 24/2022, admitiendo la calificación registral del juicio de suficiencia notarial con base en la comprobación de la inscripción del contenido del poder en el registro mercantil realizada por el registrador de la propiedad, lo que se justifica en considerar que la interpretación notarial de las facultades del apoderado era un "patente error".
En la Resolución DGSJFP de 15 de noviembre de 2023 se considera correcto el juicio notarial de suficiencia facultades representativas en el que se indicaba que eran suficientes las facultades de un representante orgánico para otorgar "esta escritura”, pues calificada la escritura en el encabezamiento como de compraventa el juicio necesariamente se refiere a esta.
La Resolución DGSJFP de 26 de marzo de 2024, en un caso de poder de una sociedad en el que no se hace constar por el notario si tenía carácter general o especial y que no constaba inscrito, confirma la calificación registral negativa por no haber expresado el título representativo del concedente del poder.
La Resolución DGSJFP de 23 de julio de 2024 revoca la calificación registral en un caso en que el notario expresaba que la compraventa la otorgaba el apoderado de una sociedad mercantil con poder especial, y como tal no inscrito, siéndole otorgado el poder por un administrador solidario de la entidad con cargo inscrito, aunque no se expresara en la escritura la identidad de dicho administrador solidario.
Completa la regulación legal el RRM, que dispone al respecto:
Aunque el artículo 141.2 RRM establece que la fecha de la aceptación no podrá ser anterior a la del nombramiento, la Resolución DGRN de 6 de junio de 2009 (en una sociedad de responsabilidad limitada) admite la inscripción de un acuerdo de cese y nombramiento de nuevo administrador, en el que el efecto del cese y el nombramiento se diferían a una fecha posterior a la de la misma escritura de elevación a público.
Distinto es el supuesto en que el cese del administrador no fuese por acuerdo sino por causa legal, como la disolución de la sociedad (374.1 TRLSC). La Resolución DGRN de 7 de marzo de 2019 rechaza que pueda acordarse, al tiempo de la disolución, que el cese de los administradores se difiera un tiempo a contar desde esa disolución y nombrar un liquidador con efectos a partir de la fecha de eficacia del cese de los administradores.
La Resolución DGRN de 4 de junio de 1999 admite la inscripción de un acuerdo por el que se nombraba un administrador, concediéndole un plazo para que aceptara, previendo que de no aceptar el nombramiento correspondería a otro. En la certificación del acuerdo se expresaba que notificado fehacientemente el nombramiento al primer administrador designado, este no aceptó, habiendo sí aceptado el nombrado supletoriamente, distinguiéndolo del caso del administrador suplente, argumentado la falta de efectos del primer nombramiento por la no aceptación. Dice la resolución:
"En el caso debatido no puede alegarse obstáculo registral alguno a la previsión de nombramiento de Administrador para el caso de que el designado en primer lugar no acepte el cargo en el breve plazo señalado, relativa a un supuesto en que, al no haber aceptación del inicialmente designado, no ha podido surtir efecto el nombramiento —artículo 125 de la Ley de Sociedades Anó- nimas— y, por ende, no es expresamente contemplado en la norma reglamentaria que admite la posibilidad de nombramiento de Administradores suplentes para el caso de que quienes hayan ejercido el cargo hayan cesado en el mismo (artículo 147.2 del Reglamento del Registro Mercantil), ni en el artículo 138 de la Ley sobre provisión de vacantes mediante el sistema de cooptación. A ello debe añadirse que la posibilidad cuestionada aparece suficientemente amparada por la publicidad del orden del día de la Junta que consta en el anuncio de convocatoria (se indica expresamente que se pretende cesar al Administrador único, cambiar este órgano de administración por un Consejo de Administración y designar a los miembros de éste), y que, al no haber surtido efecto definitivamente el nombramiento preferente, la efectividad del efectuado en favor del sustituto no requiere la revocación de aquél".
La posibilidad de inscribir el nombramiento de administradores mediante una certificación del acuerdo con firmas notarialmente legitimadas planteará dificultades en sede notarial, a la hora de acreditar ante el notario la representación del administrador así inscrito, pues no parece que la referida certificación, aunque sea inscribible, pueda considerarse documento fehaciente y cuya tenencia justifique la vigencia de la representación. Tampoco la certificación de registro mercantil que acredite la inscripción acredita la vigencia del cargo si el acto a otorgar es posterior a la propia certificación.
Ávila Navarro (La sociedad limitada. Tomo I. Bosch. 1996) afirma que excede de la competencia notarial en la actuación de legitimación de firmas de la certificación comprobar la vigencia del cargo de quien expide la certificación de nombramiento, quedando dicha comprobación reservada al ámbito registral.
1. Cuando haya de hacerse constar en la inscripción la identidad de una persona física, se consignarán los siguientes datos:
1.º El nombre y apellidos.
2.º El estado civil.
3.º La mayoría de edad. Tratándose de menores de edad, se indicará su fecha de nacimiento y, en su caso, la condición de emancipado.
4.º La nacionalidad, cuando se trate de extranjeros.
5.º El domicilio, expresando la calle y número o el lugar de situación, la localidad y el municipio. Si estuviese fuera de poblado, bastará con indicar el término municipal y el nombre del lugar o cualquier otro dato de localización.
6.º Documento nacional de identidad. Tratándose de extranjeros, se expresará el número de identificación de extranjeros, el de su pasaporte, el de su tarjeta de residencia o de cualquier otro documento legal de identificación, con declaración de estar vigentes.
Igualmente se consignará el número de identificación fiscal, cuando se trate de personas que dispongan del mismo con arreglo a la normativa tributaria.
2. Tratándose de personas jurídicas se indicará:
1.º La razón social o denominación.
2.º Los datos de identificación registral.
3.º La nacionalidad, si fuesen extranjeras.
4.º El domicilio, en los términos expresados en el número 5.º del apartado anterior.
5.º El número de identificación fiscal, cuando se trate de entidades que deban disponer del mismo con arreglo a la normativa tributaria.
3. Cuando haya de hacerse constar en la inscripción el domicilio de una persona, física o jurídica, se expresarán los datos a que se refiere el número 5 del apartado primero de este artículo".
La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2017 confirma la calificación registral negativa en un nombramiento de administradora que accedía por primera vez al registro basada en no coincidir el nombre de dicha administradora recogida en la certificación del acuerdo incorporada a la escritura con el que se expresaba en el propio cuerpo de la escritura. Parece ser que en la certificación se recogía un nombre compuesto (el primer nombre sería, posiblemente, María) y en la escritura se mencionaba solo un nombre simple (coincidente con el segundo nombre del nombre compuesto que expresaba la certificación, además de coincidir los apellidos). La DGRN, aunque admite la práctica social de dirigirse a una persona con nombre compuesto con uno solo de los nombres que lo componen, entiende que ambas formas -nombre compuesto y simple- tienen identidad y sustantividad propia y que debe aclararse cualquier posible confusión.
Por contra, la Resolución DGRN de 11 de abril de 2018 revoca la calificación registral que se basaba en la discordancia entre el nombre del nuevo administrador nombrado en la comparecencia de la escritura por la que se elevaba a público el nombramiento y el que constaba en la certificación de los acuerdos elevados a público, teniendo en cuenta la poca entidad de la discordancia (en la escritura se prescindía de expresar el segundo nombre del mismo), que coincidía su documento nacional de identidad recogido en la escritura y en la certificación y que la identidad del mismo interesado ya constaba inscrita en el Registro como apoderado de la sociedad.
La Resolución DGRN de 14 de julio de 2000 consideró innecesaria la expresión del estado civil del apoderado en la inscripción de un poder general, en doctrina que podría ser trasladable al administrador. Dice la resolución:
"son muchos los supuestos, como el presente de un apoderado general, en que dicho dato es irrelevante, pues no contribuye a una mejor identificación de las personas, habida cuenta de la mutabilidad del estado civil, y su constancia, que puede resultar de la simple manifestación del interesado (cfr. artículo 363 del Reglamento de la Ley del Registro Civil) puede faltar sin que tenga que ser necesariamente suplida en el supuesto de negocios unilaterales, como el apoderamiento, por un tercero como el poderdante que puede desconocer o conocer equívocamente tal circunstancia, sin que ello pueda condicionar la eficacia del poder".
En cuanto al domicilio, la Resolución DGRN de 19 de julio de 2006 consideró un defecto que impedía la inscripción la discordancia entre el domicilio que se expresaba en la escritura de elevación a público del acuerdo de nombramiento del administrador y el que constaba para el mismo en la certificación del acuerdo incorporada a dicha escritura.
Distinto será el caso de que las escrituras que se presenten a inscripción no sean aquellas en la que se eleva a público el mismo nombramiento del administrador, sino otros actos otorgados por este. Así, la Resolución DGRN de 16 de febrero de 2016 declara que la expresión en una escritura otorgada por el administrador de un domicilio distinto de este a aquel que consta inscrito en el registro no es causa que impida la inscripción. Se trataba de una escritura de apoderamiento otorgada por el administrador, y el argumento es que con la inscripción de la misma no se vería afectado el domicilio del administrador que constaba registralmente.
La regla general conforme a la cual no se precisa la condición de socio para ser designado administrador tiene excepciones. Así, el caso de la sociedad limitada nueva empresa o el de los miembros del consejo de administración designados por el procedimiento de cooptación.
Como hemos dicho, aunque se admite la fijación estatutaria de requisitos adicionales para tener la condición de administrador (una determinada antigüedad como socio), sería una dudosa una cláusula estatutaria que fijase requisitos que, de hecho, predeterminasen al administrador (así, Valpuesta Gastaminza -op. cit.).
Según la Resolución DGRN de 20 de julio de 2006, si los estatutos exigieran la condición de socio para ser administrador, es necesario que dicha condición conste expresada en la escritura de elevación a público del acuerdo de nombramiento, "lo que habrá de resultar, al menos, de la manifestación realizada por quienes tengan facultad de elevar a instrumento público dicho acuerdo social, conforme a los artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil, con base en la exhibición del Libro registro de socios, testimonio notarial del mismo o certificación o manifestación que sobre él realicen quienes como Administradores sean competentes para la llevanza y custodia de dicho Libro registro".
La Resolución DGRN de 8 de julio de 1999 rechaza, por contraria al orden público, manifestado en el principio de responsabilidad patrimonial universal, una cláusula estatutaria conforme a la cual: "Para ser nombrado administrador no será necesaria la condición de socio, pero en ningún caso podrá ser administrador quien ostente la condición de socio por adquisición de participaciones sociales a través de un procedimiento de ejecución forzosa, judicial, administrativa o de cualquier otra índole, frente a un socio de la compañía; ni tampoco quien promueva un procedimiento o reclamación de dichas características contra un socio de la sociedad".
“Cuando una persona jurídica es nombrada Administradora de una sociedad anónima [confróntense los arts. 8.f) y 125 LSA], el desempeño de tal cometido debe quedar incluido dentro del ámbito competencial propio de su órgano de actuación externa, el cual podría realizarlo bien directamente, bien valiéndose de apoderamientos generales o especiales. Pero exigencias prácticas y operativas (piénsese en el supuesto en que los órganos gestores, tanto de la sociedad anónima como de la persona jurídica nombrada Administradora, sean plúrimes) así como la aconsejable estabilidad de los sujetos que desempeñan la administración de una sociedad anónima, ponen de manifiesto la conveniencia de que la persona jurídica nombrada Administradora proceda a designar una persona física que, en nombre de aquélla y con carácter permanente, pueda desempeñar por sí sola todas las funciones inherentes al cargo conferido. Por ello, como puso de relieve la resolución de 11 Mar. 1991, el art. 143 RRM debe ser entendido exclusivamente en el sentido de exigir la identificación de una sola persona física con facultades suficientes para el ejercicio estable de tales funciones, sea o no miembro del propio órgano de actuación externa de la persona jurídica Administradora.
Se distinguiría, así, entre que el nombrado sea miembro del órgano de administración de la persona jurídica administradora, en cuyo caso su nombramiento se podrá justificar por certificación del acuerdo de dicho órgano, o que sea una persona externa al mismo, en cuyo caso el acto de nombramiento deberá documentarse en escritura pública.
La Resolución DGRN de 10 de julio de 2013 confirma esta doctrina, según la cual la designación de la persona física representante corresponde al órgano de administración de la persona jurídica administradora y no a su junta general. Dice la resolución:
"Tratándose de sociedades de capital, compete al órgano de administración la gestión y representación de la sociedad conforme establecen los artículos 225 y siguientes y 233 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, respectivamente. La doctrina, salvo las dudas primeras manifestadas por algunos autores que por lo demás cita el recurrente, es muy mayoritariamente favorable al entendimiento de que la designación de la persona física compete al órgano de administración de la jurídica administradora ya que se trata de un acto de gestión que, además, supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad frente a un tercero cual es la sociedad administrada. Queda, obviamente, siempre a salvo la posibilidad de que los estatutos de la sociedad nombrada administrador reservan la facultad de designación a la junta general, sin perjuicio, claro es, que esa limitación será ineficaz frente a terceros en aplicación de lo que establece en artículo 234.1.2 de la Ley de Sociedades de Capital".
Por lo tanto, aunque se admita que los estatutos de la persona jurídica administradora atribuyan la competencia a la junta, parece que esto tendrá un alcance meramente interno, siendo necesario siempre, a efectos de su inscripción, el acuerdo del órgano de gestión.
Aclara también esta resolución otras materias sobre esta persona jurídica administradora, recogiendo doctrina anterior del mismo Centro Directivo:
"La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de marzo de 1991 y luego de ella, conformes con la anterior, las de 3 junio de 1999; 22 de septiembre de 2010, y 18 de mayo de 2012 fijan doctrina en la materia en tres aspectos importantes: en primer lugar, que es la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo; en segundo término, que «por exigencias prácticas y operativas», con una lógica subyacente no muy distinta a la que justifica la carga de designar un representante único por los cotitulares de acciones o participaciones ex artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, así como por la «aconsejable estabilidad de los sujetos que desempeñen la administración», ha de ser una única la persona física designada no siendo válida la designación de varios ni aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora; y para terminar, que esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador. La identidad del representante designado, por lo demás, debe inscribirse al mismo tiempo que el nombramiento de la persona jurídica administradora en la hoja de la sociedad administrada y si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará con presentar certificación correspondiente al acuerdo expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto; mientras que en otro caso, la designación debe figurar en escritura pública de poder".
Aunque la persona designada ha de ser única ("una sola persona natural", dice la norma), la doctrina admite la designación de suplentes.
La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2016 plantea un caso (ciertamente lioso) en que la persona jurídica administradora única de una sociedad (sociedad inicial) contaba, a su vez, con un administrador único que era otra sociedad, existiendo, así, dos personas naturales representantes, la de la persona jurídica administradora en la sociedad inicial y la de la sociedad que era el órgano de administración de esta. Se pretende que la persona natural representante de la persona jurídica que era la administradora de la persona jurídica administradora de la sociedad inicial sustituya a su representante en esta, lo que se considera admisible, aunque reconoce que no se expresó correctamente su intervención, que debería ser como persona natural representante de la persona jurídica que era administradora de la persona jurídica que era administradora (error que se me antoja disculpable, esto suponiendo que yo mismo haya conseguido entenderlo). En definitiva, se confirma la teoría general sobre que la designación de representante corresponde al órgano de administración de la persona jurídica administradora, y si este órgano de administración es, a su vez, una persona jurídica, a la persona natural que esta persona jurídica administradora de la administradora haya designado para ejercer las competencias en la última de las citadas.
La Resolución DGRN de 11 de diciembre de 2019 declara que la designación de esta persona física por la persona jurídica administradora puede realizarse a través de un apoderado de esta con facultades suficientes, sin que se pueda cuestionar el juicio de suficiencia del notario, y negando la necesidad de aportar el acuerdo del Consejo de Administración de dicha entidad, así como que la aceptación expresa del designado es requisito para la inscripción, asimilándolo al caso del administrador de la sociedad y afirmando que dicha persona física representante de la persona jurídica administradora debe reunir los requisitos para el ejercicio del cargo de administrador. Se cita, en apoyo de esta necesidad de aceptación, el artículo 212 bis 2 in fine, argumentando que: "... Y si esta asimilación puede presentar problemas de interpretación, en cuanto podría dudarse si abarca únicamente los requisitos subjetivos para ser administrador así como los deberes de diligencia, lealtad y de evitar situaciones de conflicto de intereses, así como las responsabilidades inherentes al cargo pero no los requisitos formales como es la aceptación, lo cierto es que del artículo 212 bis, apartado 2 «in fine», de la misma ley se desprende inequívocamente la necesidad de aceptación por el representante persona física designado como requisito para su inscripción en el Registro, toda vez que del artículo 215 al que se remite resulta que sólo una vez aceptada se podrá presentar a inscripción esa designación y, además, ésta deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación".
En cuanto a la responsabilidad de esta persona física designada representante de la persona jurídica administradora y si se aplican a esta persona física los requisitos de capacidad de los administradores, cuestiones que eran debatidas en la doctrina, el actual número 5 del artículo 236 del TRLSC, procedente de la reforma de la Ley 31/2014, dispone:
"La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador".
Además de los jueces y magistrados, están afectados por la incompatibilidad los miembros de la carrera fiscal.
El artículo 16.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas de cuentas, contempla como causa de incompatibilidad para ser auditor el ser miembro del órgano de administración, directivo o apoderado de la sociedad a auditar.
Aunque sin el carácter de prohibición sino de recomendación, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, en su artículo 75, dispone:
"Las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
Lo previsto en el párrafo anterior se tendrá en cuenta para los nombramientos que se realicen a medida que venza el mandato de los consejeros designados antes de la entrada en vigor de esta Ley".
La doctrina señala que el nombramiento a favor de una persona afectada por una prohibición legal no es nulo de pleno derecho, pues lo que el artículo 224.1 del TRLSC prevé es que deberán ser inmediatamente destituidos, pero hasta que lo sean su nombramiento y los actos que realicen serán válidos, salvo que estuvieran afectados por otro vicio o causa de nulidad o anulabilidad conforme al régimen general de los acuerdos impugnables.
En la sociedad limitada la regla general será la duración indefinida. No parece necesario que los estatutos precisen que la duración es indefinida, bastando con que no le fijen plazo al cargo de administrador para que se entienda así.
En una sociedad limitada en que los estatutos no fijen plazo de duración del cargo no cabe atribuir a la junta esta facultad. La Resolución DGRN de 18 de septiembre de 1999 rechaza la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual los administradores: "serán nombrados por la junta general por el plazo que determine la propia Junta General, incluso por tiempo indefinido".
En la sociedad anónima es la propia norma la que fija el plazo máximo legal (seis años) aunque los estatutos podrán establecer uno inferior. Aquí sí parece necesario que los estatutos fijen concretamente el plazo de duración del cargo, sin que pueda argumentarse que una omisión de la expresión del plazo pueda suplirse mediante la aplicación del plazo máximo legal, pues esta es una conclusión que no resulta necesariamente de los estatutos, pues los socios pueden haber querido fijar un plazo indefinido contra legem y no debe integrarse automáticamente su voluntad en tal sentido.
La Resolución DGRN de 25 de mayo de 1998 entendió necesario que el plazo de duración del cargo de administrador de la sociedad anónima figurase en los estatutos, sin que fuera suficiente su determinación en la parte contractual de la escritura.
La Resolución DGRN de 4 de mayo de 2006 declara que la modificación estatutaria del plazo de duración del cargo de administrador no supone una prórroga tácita de los administradores previamente y bajo una redacción anterior de los estatutos. La Resolución DGRN de 18 de marzo de 2011 aplica esta misma doctrina a la modificación estatutaria para cambiar el plazo de duración del cargo de cinco a seis años, ajustándose a la reforma legal.
La reforma también introdujo la exigencia de que el plazo fuera igual para todos ellos (anteriormente, la Resolución DGRN de 26 de marzo de 2002 había admitido la fijación de plazos diversos para distintos administradores -cinco años para los consejeros y dos años para los consejeros delegados, en el caso-, posibilidad excluida actualmente, según apunta Vicent Chuliá -"Introducción al derecho mercantil". Tirant lo Blanch. 2012).
Según Vicent Chuliá (op. cit.), el plazo debe contarse desde el momento del nombramiento y no desde la aceptación, para evitar que aceptaciones retrasadas influyan en aquel. También Ávila Navarro (La sociedad limitada. Tomo I. Bosch. 1996) entiende que el plazo debe contarse desde el nombramiento, pues esta fecha es la única que puede controlar la sociedad, no hace depender la duración del cargo de la voluntad del administrador, e impide que el plazo del cargo de administradores, nombrados el mismo día y para el mismo tiempo, pueda terminar en días distintos. Sigue igualmente la tesis de contar el plazo desde el nombramiento y no desde la aceptación, Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013), afirmando el autor que esta es la posición mayoritaria en la doctrina. En contra parece pronunciarse Luis Hernando Cebriá ("La posición jurídica del administrador con cargo caducado". Cuadernos de derecho y comercio. Núm. 58. Diciembre 2012), con la precisión, con base en el artículo 141 RRM, de que el plazo solo se contará cuando acepten un número de administradores que permitan al órgano de administración actuar efectivamente (aunque, a continuación, hace referencia a computarlo retroactivamente desde la fecha del nombramiento, con lo que su postura no está clara).
La Resolución DGRN de 3 de julio de 2017 declara que el plazo se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación, y hace otras manifestaciones sobre la forma de cómputo. Dice el Centro Directivo:
"Para determinar la duración efectiva es preciso realizar, así pues, dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación. Comoquiera que ni el Código de Comercio ni la legislación societaria contienen normas especiales de cómputo de los plazos, era de aplicación lo establecido en el Código Civil, como fuente supletoria del Derecho mercantil (artículos 50 y 2, párrafo primero, del Código de Comercio), y la norma general del Derecho privado es el cómputo de fecha a fecha (artículo 5.1, inciso primero, del Código Civil en relación con el citado artículo 50 del Código de Comercio), y b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 164.1 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general".
El plazo estatutario es vinculante para la junta general, sin perjuicio de la posibilidad revocar el cargo de administrador en cualquier tiempo.
La Resolución DGRN de 29 de septiembre de 1999 rechaza, en una sociedad limitada con un plazo estatutario de cinco años para el cargo de administración, la junta general pueda nombrar consejeros por el mismo plazo que quedase por cumplir a los restantes miembros del consejo de administración (lo que sí es posible si se trata de administradores suplentes).
Sin embargo, tratándose de consejeros nombrados por sistema de cooptación, la Resolución DGRN de 12 de abril de 2012 admite una cláusula estatutaria por la cual serían nombrados para el tiempo que quedara por cumplir al consejero cuya vacante cubren, considerando dudosa cuál sería la solución legal en caso de no existir dicha cláusula. Dice la resolución:
"De las dos cuestiones planteadas en el presente recurso, la primera versa en torno al plazo durante el que han de ejercer su cargo los consejeros nombrados por cooptación que en este caso los estatutos limitan al que faltare a su antecesor para la extinción de su mandato.
Ciertamente puede discutirse cual haya de ser ese plazo y así, acudiendo a una interpretación literal de las normas legales entender que habrá de estarse necesariamente al estatutario (artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas), o bien, en una interpretación finalista de aquéllas, visto que el objeto de tales nombramientos es suplir vacantes producidas anticipadamente, considerar que el cooptado habría de ejercer el cargo por el tiempo que faltase para expirar el de su predecesor. Cabría incluso distinguir según el acuerdo de la junta general posterior al nombramiento fuera de mera ratificación de la designación hecha por el Consejo o de un nombramiento autónomo. El artículo 144.2 del Reglamento del Registro Mercantil, con la misma base legal que existe actualmente, se inclinaba en su redacción anterior al Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por la segunda alternativa. A la misma conclusión, pese a haber sido derogada dicha norma, parece conducir el artículo 139 del mismo Reglamento al exigir que en la inscripción de tales nombramientos conste la identidad del anterior titular y el plazo para el que había sido nombrado, exigencias innecesarias si el plazo de duración del cargo fuera en tal caso el estatutario. No puede, por último, desconocerse que esta solución es la que mejor se avendría con situaciones tales como una renovación parcial de consejeros impuesta por los estatutos".
Pero en todo caso lo que no parece ofrecer dudas es que en esta materia ha de prevalecer, si existe, la previsión estatutaria, pues respetando los límites que impone el citado artículo 126 de la Ley ninguna dificultad plantea el que opte, como en este caso ocurre, por una u otra solución".
Esta norma legal tiene su antecedente en el artículo 145 del RRM.
Puede plantear alguna duda la forma de cómputo del plazo. En el supuesto normal, el ejercicio social coincide con el año natural y la junta para aprobar las cuentas se debe celebrar en los seis primeros meses del año natural siguiente. Teniendo esto en cuenta, si el cargo de administrador caduca en los seis primeros meses del año, parece que la prórroga durará hasta que se cumplan los seis primeros meses del año en que tiene lugar la caducidad. Si el cargo de administrador caducara en los segundos seis meses del año, parece que debe prorrogarse el plazo hasta los seis primeros meses del año siguiente al de la caducidad, entendiendo ejercicio anterior como anterior a aquél en que tiene lugar la prórroga (lo que, además, es lógico, pues el plazo para la celebración de la junta general del ejercicio anterior al año de la caducidad ya habría transcurrido; piénsese, por ejemplo, en un cargo de administrador que caduca el 30 de diciembre). No obstante, si la junta general para aprobar las cuentas se celebra tardíamente después de los seis primeros meses del año siguiente al ejercicio, y el cargo de administrador caducara antes de dicha fecha de celebración de la junta, el cargo caducará desde que se haya celebrado efectivamente la misma, siendo cuestión dudosa si puede entenderse, en tal caso, implícitamente comprendido en el orden del día la cuestión de nombramiento de nuevo administrador, aun cuando no se haya previsto expresamente.
Según Vicent Chuliá (op. cit.), los administradores, durante el plazo de prórroga legal establecido en este artículo, pueden convocar la junta general para tratar cualquier asunto.
En todo caso, parece claro de la redacción legal que la prórroga debería habilitar para convocar la junta para aprobar las cuentas del ejercicio anterior o en curso, pues ese es el sentido de la prórroga fijada, y, probablemente, deba admitirse que durante el período de prórroga legal el administrador prorrogado ostenta una representación general de la sociedad, pues el artículo 222 TRLSC establece una prórroga de su cargo sin limitación alguna de facultades.
Más allá del plazo legal de prórroga parece que cabría admitir la actuación de un administrador de hecho, aunque aquí claramente limitada la misma a la convocatoria de la junta para renovar el cargo de administrador. No obstante, esta cuestión no es pacífica.
La Resolución DGRN de 30 de octubre de 2009 consideró que, transcurrido el plazo legal de prórroga -actualmente recogido en el 222 TRLSC, no cabe ya que los administradores convoquen la junta para la renovación del cargo de administrador, debiendo acudirse necesariamente a la convocatoria judicial (en el caso, el plazo del cargo de administrador terminaba el 27 de mayo de 2007, considerándose caducado, en virtud del 145 del RRM, el 30 de junio de 2007, y la junta se convocó en octubre de 2008). Dijo la DGRN: "Las alegaciones del recurrente en torno a la validez de la convocatoria llevada a cabo por Administradores con cargo caducado al amparo de la conocida doctrina del administrador de hecho, ha de entenderse limitada, como señalaron las Resoluciones de 13 de mayo de 1998, 15 de febrero de 1999 y 24 de enero de 2001, a supuestos de caducidad reciente en línea con la solución que se introdujo en nuestro ordenamiento (primero en el artículo 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil y, después, en el mencionado artículo 60.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) sobre pervivencia de los asientos de nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta la celebración de la primera Junta General o el transcurso del plazo en que debiera haberse celebrado la primera Junta General Ordinaria en las que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos. Y en el presente caso, dicho plazo ya ha transcurrido". Sin embargo, esta resolución fue anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 10 de Junio de 2011, que, confirmando la del juzgado de instancia, consideró que sí era de aplicación la doctrina de la caducidad reciente del administrador, y debía permitirse a los administradores con cargo caducado convocar la junta a fin de renovar los cargos.
Esta posición, según la cual, transcurrido el plazo legal de prórroga, el administrador con cargo caducado ya no podrá convocar la junta a ningún objeto, ni siquiera la renovación de cargos, debiendo acudirse a la convocatoria judicial, es la que sostiene Valpuesta Gastaminza (op. cit).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 analiza un caso de junta convocada por un consejo de administración de diez miembros, de los cuales cinco tenían su cargo caducado. La caducidad se produjo el 31 de diciembre de 2002 y la junta se convoca en abril de 2003 para su celebración en 2003. Junto a otros acuerdos (entre los que se mencionan en la sentencia la aprobación de las cuentas), la convocatoria tiene por objeto la renovación de los cargos caducados en el consejo de administración (punto quinto del orden del día). Las sentencias de instancia declararon la nulidad de los acuerdos de la junta, con la única excepción del punto quinto (relativo a la renovación de cargos). La sentencia desestima el recurso de casación, interpuesto por la demandante, confirmando la validez del referido acuerdo de renovación de los cargos del consejo, que fue lo único discutido en casación, y, en cuanto a la convocatoria por administrador con cargo caducado, señala lo siguiente:
"No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45 .4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009. ... Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin".
No cabe afirmar, a mi entender (como hace el autor citado, Vicent Chuliá), que de esta sentencia resulte, como posición del Tribunal, que, dentro del plazo legal de prórroga, los administradores con cargo caducado puedan convocar la junta con cualquier objeto, al margen de que sea esta o no la posición a seguir, pues la sentencia solo analizó la validez del acuerdo de renovación del cargo de consejero, y lo que declaró es que en que la convocatoria constasen además otros puntos del orden del día (cuyos correspondientes acuerdos sí fueron anulados en la instancia) no implicaba la nulidad de aquel concreto acuerdo de renovación.
Esta sentencia, por lo tanto, expresamente declara que la facultad del administrador con cargo caducado de convocar otra junta a fin de renovar el órgano de administración se extiende más allá del período de prórroga tácita del cargo establecido en el actual artículo 221 del TRLSC. Se aparta la sentencia expresamente de la doctrina de la DGRN en su Resolución de 30 de octubre de 2009, conforme a la cual la convocatoria por el administrador con cargo caducado a fin de elegir nuevo órgano de administración solo era posible durante el plazo de prórroga legal del cargo de administrador.
Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de febrero de 2015 reitera la misma doctrina, pero invocando las peculiaridades del caso, entre ellas, que el acuerdo no era solo de nombramiento de un nuevo administrador, sino de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores. Dice la resolución:
"Es cierto que este Centro Directivo ha sentado la doctrina (Resolución de 24 de junio de 1968), de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas. El carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante. Fruto de esta doctrina fue la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 145 y posteriormente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 60.2), así como de la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 126.3 cuyo texto, con mínimas variaciones, constituye en la actualidad el artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: «El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior». También es cierto que según la jurisprudencia, en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012). Pero esta doctrina del Administrador de hecho ha de entenderse limitada, como señalaron las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de mayo de 1998; 15 de febrero de 1999, y 24 de enero de 2001, a supuestos de caducidad reciente en línea con la solución que se introdujo en nuestro ordenamiento sobre pervivencia de los asientos de nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta la celebración de la primera junta general o el transcurso del plazo en que debiera haberse celebrado la primera Junta general ordinaria en las que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos. Y en el presente caso, dicho plazo ya ha transcurrido con creces. Además, debe tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial sobre validez de convocatoria de junta general por el administrador de hecho se basa en la necesidad de regularizar los órganos de la sociedad para evitar su disolución, y esta Dirección General ha puesto de relieve que, transcurrido el plazo de duración del cargo de los administradores, no se produce una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos. Por este motivo, este Centro Directivo ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. Resoluciones de 13 de mayo de 1998, y 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad)".
Extinción del cargo de administrador:
Cese voluntario de los administradores por la junta general.
La doctrina habla de libre revocabilidad del cargo de administrador, siendo la única limitación admisible la recogida en el precepto. Según señala la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2011, sin necesidad de estar incluido en el orden del día, la Junta General podrá cesar a un administrador y nombrar a uno nuevo que ocupe el cargo del cesado. Para Valpuesta Gastaminza (op. cit), la cuestión de si puede la junta nombrar inmediatamente un nuevo administrador tras cesar al existente, sin que conste en la convocatoria tal nuevo nombramiento, para evitar situaciones de descabezamiento social, no es unánime en la doctrina, aunque reconoce que es la tesis seguida por la jurisprudencia registral.
La Resolución DGRN de 23 de julio de 2019 declara que, aunque cabe cesar a los administradores y nombrarles sustitutos sin que dichos acuerdos se hallasen incluidos en el orden del día de la junta, esto no se aplica al cambio de estructura del órgano de administración (cese de dos administradores mancomunados y nombramiento de administrador único).
Si el administrador a cesar es socio, no está excluido el derecho de voto del mismo, salvo que se trate de una sociedad limitada nueva empresa (190.1 y 449.2 TRLSC). El artículo 190.3 TRLSC contempla este supuesto como uno de los posibles casos de conflicto de interés con la sociedad que no privan al socio de su derecho de voto, afirmando que si el voto del socio en situación de conflicto fuera decisivo para la adopción del acuerdo, tratándose de "acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad ... corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social". Parece deducirse de esto que cabe que un socio impugne el acuerdo contrario al cese en que el voto del propio administrador haya sido decisivo para acordar el no cese y recaerá sobre el impugnante la carga de probar que el acuerdo de no cese es contrario al interés social, pero si así se acredita, el acuerdo de no cese podrá ser revocado judicialmente, dando lugar al correspondiente cese del administrador en vía judicial.
La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2015 se refiere a un acuerdo de cese de liquidador, al que son aplicables las mismas reglas que al cese de administradores, señalando que no procede en esta clase de acuerdos excluir del cómputo el voto negativo del liquidador-administrador cesado (lo que llevó a que existiese empate en la votación, al votar el 50% a favor del cese y el 50% en contra, lo que supone la no existencia de mayoría para la adopción del acuerdo).
Parece posible pactar una indemnización con motivo del cese, y el nuevo artículo 217.1.e TRLSC así lo recoge, previendo, como posible concepto retributivo, las indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador.
En la sociedad anónima se ha entendido que los estatutos no pueden alterar la mayoría ordinaria para el acuerdo de cese del administrador. No obstante, la Resolución DGRN de 19 de julio de 2017 declara que si en el Registro Mercantil figurase inscrita una cláusula estatutaria que efectivamente elevase dicha mayoría, esta deberá ser respetada, insinuando que esta cláusula podría ser válida en cierto tipo de sociedades anónimas de estructura similar a las limitadas (sociedades familiares o cerradas).
Algún autor (Diego Cruz Rivero, en "Derecho Mercantil. Volumen 3º. Las sociedades mercantiles". Marcial Pons. 2013) ha apuntado la contradicción entre la posibilidad de reforzar la mayoría para el cese del administrador y que no exista esta posibilidad de reforzamiento respecto del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad, que llevará aparejado la inmediata destitución del administrador, al margen de que la responsabilidad exigida sea o no procedente (artículos 238 1 y 3 TRLSC).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 rechaza la impugnación contra un acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad basada en que solo se había adoptado con la finalidad de cesar al administrador, sin llegar a ejercitarse dicha acción, argumentando que la sociedad puede renunciar a la acción de responsabilidad en cualquier momento y el principio de libre separabilidad de los administradores.
Sí se permite reforzar la mayoría necesaria para el acuerdo de cese de los administradores en la sociedad limitada, con el límite indicado de los 2/3.
La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 se refiere a un acuerdo de modificar el precepto estatutario que establecía la mayoría reforzada de 2/3 para el cese del administrador, pasando a exigirse más de la mitad de las participaciones (acuerdo que fue seguido del cese de la anterior administradora). Según la resolución, al no preverse expresamente en los estatutos la mayoría reforzada para la modificación de la propia cláusula estatutaria que establecía la mayoría reforzada para cesar a los administradores, no puede entenderse aplicable a aquella modificación la mayoría reforzada prevista para el cese del administrador. Rechaza, además, que pueda entenderse como un supuesto de lesión de derechos individuales. Dice la resolución:
"no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (vid. artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo. Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social".
La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2012 aborda el supuesto de una sociedad limitada con dos administradores solidarios en que se cesa a uno de ellos y se prevé que el otro administrador continúe como único, rechazando la calificación registral que exigía el cese de ambos administradores, el cambio de sistema de administración, y el nuevo nombramiento del administrador solidario que continuaba en el cargo, argumentando que no cabe imponer requisitos exclusivamente formalistas cuando la voluntad social resultaba clara de las circunstancias de la escritura de elevación a público.
La Resolución DGRN de 26 de julio de 1996 declara que el cese de los administradores incursos en una prohibición legal no es automático sino que exige previo acuerdo de la junta general. Dijo la resolución:
"Según el tercer defecto, no puede inscribirse el nombramiento de Administrador único mientras no conste el cese de los miembros del Consejo de Administración cuyos cargos están vigentes. Aun cuando los administradores pudieran hallarse incursos en cualquiera de las prohibiciones legales para acceder al cargo 0 mantenerse en este (y sin prejuzgar ahora si el presente caso lo están efectivamente), la obligación de destitución inmediata que establece el artículo 132.1 de la Ley de Sociedades Anónimas no implica que pueda prescindirse del acuerdo correspondiente adoptado por La Junta general, dada eI principio general de competencia de este órgano social para la separación de los Administradores (cfr. artİculo 131) y la impugnabilidad de dicho acuerdo en cuanto implique apreciación de concurrencia o de la inexistencia de alguna de tales causas de separación (cfr., asimismo, la Resolución de 8 de maya de 1987, según la cual, aunque la separación de un Administrador puede ser acordada en cualquier momento por la Junta general, sin que sea necesario que conste en el orden del día, ello no implica que pueda tener lugar sin haber sido tratada la cuestión en la misma y sin que el acuerdo de destitución del Administrador conste en el acta de la Junta)".
La doctrina apunta que no existe una norma paralela en relación con la sociedad limitada. Algún autor propone la aplicación analógica a estas sociedades del presente artículo 224 (así, Diego Cruz Rivero, en "Derecho Mercantil. Volumen 3º. Las sociedades mercantiles. Marcial Pons. 2013). Otra interpretación posible es la de que, en el caso de la sociedad limitada, el nombramiento en contra de una prohibición legal sí es nulo, al no preverse en la norma otro efecto distinto para el mismo, con las consecuencias derivadas de la nulidad, al margen de la protección de los derechos de terceros de buena fe.
Separación del administrador por resolución judicial.
En general cabe que la separación del administrador se produzca por resolución judicial firme.
La Resolución DGRN de 28 de agosto de 2013 aborda una separación de administradores ordenada por resolución judicial como medida cautelar ante la impugnación del acuerdo de nombramiento, rechazando que eso suponga la reviviscencia del cargo de los administradores anteriores a los cesados judicialmente.
Si la sociedad ha sido declarada en concurso, la apertura de la fase de liquidación supone el cese de sus administradores y su sustitución por los concursales.
La muerte y la incapacitación sobrevenida del administrador.
El TRLSC se refiere a la muerte del administrador en el artículo 171 TRLSC, al contemplar la situación que se produce por la muerte o cese del administrador, en relación con la convocatoria de la junta general. El RRM menciona la situación en el artículo 111 RRM, al regular la inscripción del nuevo cargo de administrador y la notificación al administrador saliente, que exceptúa en caso de que se acredite debidamente la muerte del administrador anterior. Y el número 3 del artículo 147 del RRM regula específicamente esta situación, disponiendo:
"La inscripción del cese de los administradores por fallecimiento o por declaración judicial de fallecimiento, se practicará a instancia de la sociedad o de cualquier interesado en virtud de certificación del Registro Civil".
Más dudoso se presenta el caso de la incapacitación sobrevenida del administrador. El mismo artículo 111 RRM menciona como otro de los supuestos en que no es precisa la notificación fehaciente al administrador anterior el que se acredite debidamente su incapacitación. No obstante, el artículo 213 TRLSC menciona la incapacitación judicial como uno de los casos de prohibición para ejercer el cargo de administrador, y del artículo 224 TRLSC resulta que los administradores incursos en una prohibición legal deben de ser cesados, lo que permitiría concluir que, hasta que el cese se produzca, y tanto si se nombró erróneamente a un administrador cuando ya estaba incapacitado como si la incapacitación es sobrevenida, el nombramiento surtirá sus efectos, particularmente protegiendo al tercero de buena fe y sin culpa grave a través de la legitimación registral. Falta, además, en el RRM, una regla similar al artículo 147.3 RRM, para el caso de muerte, en relación con la declaración de incapacitación. Y desde el punto de vista civil, son anulables los actos del incapacitado en su propio nombre, pero no, en principio, los realizados en nombre de un tercero, al margen de los efectos de la falta de capacidad natural del representante (que no siempre se darán; piénsese en incapacitados sujetos a curatela, que pueden actuar, aunque sujetos a control, o de incapacitados por causas físicas), y aunque la incapacitación sobrevenida esté recogida como causa de extinción del mandato civil y de la comisión mercantil (1732 Código Civil y 280 Código de Comercio), cabría sostener el carácter especial de la regulación societaria.
El título en que se documenta el cese del administrador debe ser presentado a inscripción de modo completo. La Resolución DGRN de 21 de julio de 2006 confirma la calificación registral que rechazó la inscripción del cese de los administradores documentado en escritura pública, sobre la base de que la escritura de elevación a público de los acuerdos de cese y nombramiento de nuevo administrador se presentó al registro mediante una copia parcial, que reproducía los extremos del cese y no los del nombramiento de nuevo administrador (se alegaba que el notario, ante la negativa del nuevo administrador a que se expidiera copia a los administradores cesados, había optado por expedir dicha copia parcial limitada a los extremos relativos al cese de los mismos).
Como se ha visto, la norma no exige que, a efectos registrales, la renuncia conste en documento público, bastando el documento privado con firma legitimada notarialmente. La Resolución DGSJFP de 20 de febrero de 2020 confirma la calificación negativa basada en que lo presentado al registro fue un escritura de renuncia (sin firma legitimada notarialmente), en unión de copia simple de la escritura pública de renuncia. Dice la Dirección General: "Ciertamente, la inscripción de una dimisión del administrador como la que es objeto de calificación en el presente caso puede practicarse, según el artículo 147.1.1.º del citado Reglamento, mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad -o en virtud de certificación del acta de la junta general-, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia. Pero si la renuncia consta en escritura pública o acta notarial, es indudable que lo que debe presentarse a inscripción es una copia autorizada de dicho documento público y no una copia simple del mismo, pues según el artículo 221 del Reglamento Notarial «se consideran escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta misma expedidas con las formalidades de derecho», entre las cuales se encuentra la necesidad de que estén signadas y firmadas por el notario que las expide, y según el artículo 224.2 del mismo «los notarios darán también copias simples sin efectos de copia autorizada».
La Resolución DGRN de 12 de abril de 2016 admite la inscripción de una renuncia al cargo por un administrador mancomunado, compareciendo en la escritura en otro administrado mancomunado, sin que sea defecto que impida la inscripción que el administrador que recibe la notificación indique como domicilio uno distinto de aquel que consta en el registro mercantil como domicilio del mismo.
La Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2020 admite la inscripción de la renuncia al cargo por un administrador, notificada a la sociedad en un domicilio que constaba en escritura pública no inscrita en el registro mercantil (por la que se modificaba el domicilio que constaba en el registro).
La Resolución DGRN de 3 de agosto de 2017 se refiere a la renuncia al cargo de un administrador solidario en la que la notificación a la sociedad en el domicilio social se realizó por correo certificado remitido por conducto notarial, resultando que dicho correo constaba como no recibido o devuelto. Según la DGRN, ello implica que la notificación no se ha realizado efectivamente, y confirma la calificación registral negativa, apuntando como remedio la práctica de notificación personal por el notario prevista en el artículo 202 del Reglamento Notarial. Dice la DGRN:
"En casos en los cuales el documento de renuncia no ha podido ser entregado por la indicada vía postal, este Centro Directivo ha puesto de relieve (vid. Resoluciones de 30 de enero de 2012 y 16 de diciembre de 2013) que el acta autorizada conforme al artículo 201 del Reglamento Notarial acredita únicamente el simple hecho del envío de la carta por correo, la expedición del correspondiente resguardo de imposición como certificado, entrega o remisión, así como la recepción por el notario del aviso de recibo y la devolución del envío por no haber podido realizarse la entrega, pero no cambia los efectos de la notificación, que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que de este Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Según las citadas resoluciones (relativas a casos en que se había hecho constar en acta un simple envío postal ex artículo 201 del Reglamento Notarial), es cierto que hay sentencias (cfr. las citadas en los «Vistos») que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero –añaden– son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Y termina esta Dirección General en esas dos resoluciones afirmando que en el ámbito del Reglamento Notarial existe otra forma más ajustada: el principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura, en el mayor grado posible, la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo cve: BOE-A-2017-10764 Verificable en http://www.boe.es BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Núm. 228 Jueves 21 de septiembre de 2017 Sec. III. Pág. 92616 fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 158/2007, de 2 de julio); y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo".
La Resolución DGSJFP de 12 de junio de 2020, en un caso de renuncia por un administrador solidario, admite que la notificación a la sociedad se realice en la persona del otro administrador solidario, aunque entiende que no cumple la exigencia reglamentaria de notificación fehaciente un simple escrito con la supuesta firma, no legitimada notarialmente, del administrador solidario a quien se notificaba.
También deberá constar en el documento que se presente a inscripción la renuncia "la fecha en que ésta se haya producido".
La Resolución DGRN de 16 de junio de 2014 trata de un caso en que la dimisión de unos consejeros se aplazaba, señalando que tendría efectos "desde que se aprobase el cese en la junta general". El único consejero que subsistía convoca la junta general a estos efectos, confirmando la DGRN la calificación registral, según la cual, al haberse aplazado los efectos de la dimisión hasta la celebración de la junta general, no cabe prescindir de los consejeros dimisionarios en el acuerdo de convocatoria de la misma.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 analiza la cuestión de la inscripción del cese de un administrador en relación con su posible responsabilidad frente a terceros por las obligaciones sociales, argumentando que la falta de inscripción no impedirá que el administrador no responda de las obligaciones surgidas con posterioridad al cese, aunque sí afectará al cómputo de la acción de prescripción por su responsabilidad por obligaciones anteriores (tres años ex artículo 949 Código Civil), pues este se computará solo desde la inscripción. Dice la sentencia:
"La inscripción del cese de los administradores no es constitutiva, por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, como regla general, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado ( sentencias de esta Sala 123/2010 de 11 de marzo , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , 96/2011 de 15 de febrero , y 184/2011, de 21 de marzo ). No obstante, si distinguimos el plano sustantivo del procesal, hay que tener en cuenta que la inscripción es obligatoria ( arts. 22.2 CCom . y 94.1 RRM ); y mientras no se realice, no es oponible frente a terceros ( arts. 21.1 CCom ., y 9.1 RRM ). Por esta razón, los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS 669/2008, de 3 de julio ; 240/2009, de 14 de abril ; 123/2010, de 11 de marzo ; 96/2011, de 15 de febrero ; y 184/2011 de 21 de marzo)".
En principio, parece que el cese debe expresar la identidad del cesado y, además, solo podrá inscribirse al nuevo administrador que sustituya al cesado, previa inscripción del cese, lo que exigirá la previa inscripción del cargo, en aplicación del principio de tracto sucesivo. No obstante, la Dirección General ha admitido en diversas resoluciones que el cese de los administradores sea general, de todos los que existen, y sin precisión de sus datos, y, en tal caso, considera que no es obstáculo para la inscripción de los nuevos administradores que el cargo de alguno de los cesados no se hallase inscrito. Cuestión distinta es si ese administrador cesado, con cargo no inscrito, debe ser o no notificado ex artículo 111 del RRM.
La Resolución DGRN de 5 de mayo de 2005 se refiere a un caso de cese de todos los miembros del consejo de administración y su sustitución por otros nuevos. Opuesto como defecto que el cargo de uno de los cesados no estaba inscrito, la Dirección General revoca la calificación, aunque no entra a enjuiciar si debería o no haberse practicado notificación a ese administrador sin cargo inscrito cesado. Dice la resolución: "En cuanto al obstáculo concreto opuesto en este caso a la inscripción de los acuerdos de renovación del órgano de administración y que se hacen derivar de la falta de previa inscripción del nombramiento de uno de los cesados, ha de partirse de la base de que el cese acordado lo fue de todos los integrantes del Consejo de Administración, con lo que era patente la voluntad de cesar a todos los que lo fueran, figuraran o no inscrito su previo nombramiento o reelección, y en tal situación tiene declarado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 8 de marzo y 3 de diciembre de 1991) que basta el acuerdo genérico de cese, sin necesidad de identificar a los afectados y aunque el nombramiento de alguno de los cesados no hubiera accedido al Registro, para que lo haga aquél desde el momento en que no es cuestionable su eficacia ni la falta de aquella inscripción previa permite la denegación de la inscripción del acuerdo respecto de todos los afectados".
En la misma línea se pronuncia la Resolución DGSJFP de 20 de febrero de 2020. En el caso, se trataba de un acuerdo de disolución de sociedad, con nombramiento de liquidador y cese de los administradores solidarios anteriores, sin que constase inscrito el nombramiento de estos, por hallarse cerrada la hoja registral por falta de depósito de cuentas (tanto el acuerdo de cese de administradores, como el de disolución y nombramiento de liquidadores son de los exceptuados del cierre registral por falta de depósito de cuentas). La calificación registral deniega la inscripción, alegando el principio de tracto sucesivo del artículo 11 del RRM. La Dirección General revoca la calificación, en virtud de la doctrina expuesta, aunque expresamente declara no entrar en la cuestión de si sería precisa la notificación del cese al administrador saliente, al no haber sido planteada dicha cuestión en la calificación, sino en el informe del registrador en el recurso. Pero la Dirección General limita su doctrina al caso particular de cese general de todos los administradores. Dice la resolución:
"Respecto de la cuestión de fondo objeto de este recurso, no cabe sino recordar que en un registro de personas como es el Registro Mercantil, registro de empresarios, algunos principios registrales como el de tracto sucesivo no pueden tener el mismo alcance que en un registro de bienes donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro. Por ello, aunque el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación de tal principio –formulación que no aparece con rango legal–, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva. La regla segunda de este artículo se limita a establecer que para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos. Esta regla, que pudiera haber sido un obstáculo para inscribir el cese de un administrador cuyo nombramiento no estuviera inscrito, no puede elevarse a obstáculo cuando como ocurre en el presente caso lo que se pretende es que tenga reflejo registral el cese de todos los miembros del órgano de administración de modo que es patente la voluntad de cesar a todos los que lo fueran, figurara o no inscrito su previo nombramiento o reelección, y en tal situación tiene declarado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 8 de marzo y 3 de diciembre de 1991, así como –para un caso análogo– la de 5 de mayo de 2005) que basta el acuerdo genérico de cese, sin necesidad de identificar a los afectados y aunque el nombramiento de alguno de los cesados no hubiera accedido al Registro, para que lo haga aquél desde el momento en que no es cuestionable su eficacia ni la falta de aquella inscripción previa permite la denegación de la inscripción del acuerdo respecto de todos los afectados".
La Resolución DGRN de 2 de agosto de 2012 aclara que no es preciso justificar la efectiva celebración de la junta a efectos de nombrar nuevo administrador para inscribir el la renuncia del administrador único, bastando con justificar que el administrador dimisionario la convocó correctamente, bastando para acreditar esto, en sistemas privados de convocatoria (como el correo certificado con acuse de recibo, las manifestaciones del propio administrador.
La Resolución DGRN de 6 de marzo de 2015 aborda un caso en que la administradora única renuncia en junta general, y un socio alega que, estando presente el 100% del capital social, procedía nombrar un nuevo administrador, a lo que otro socio se opone, argumentando que no estaba presente el 100% del capital social y la junta no podía considerarse universal. El registrador mercantil rechaza la inscripción del acuerdo de renuncia al cargo de administrador, exigiendo que se convocara por el dimisionario una junta general para que procediera al nombramiento de un nuevo administrador. La DGRN admite el recurso, recordando su posición sobre que la junta general puede designar un nuevo administrador para sustituir al cesado, sin que conste tal nuevo nombramiento en el orden del día. Dice la resolución:
" ... en el presente supuesto la notificación de la renuncia se ha realizado en una junta general debidamente convocada en la que se ha aceptado tal renuncia. Por ello, debe tenerse en cuenta que, según la doctrina de esta Dirección General, en esa misma junta general y aunque no constara en el orden del día de la convocatoria puede adoptarse el acuerdo de nombramiento de un nuevo administrador único en casos como el presente. Ciertamente, la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que se hayan aprobado por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino también a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria (cfr. artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital) incluyendo el orden del día, salvo que se trate de junta universal, en cuyo caso es necesaria la aceptación unánime, no sólo en relación con la celebración de la junta, sino respecto de los temas por tratar en ella (cfr. artículo 178.1). Tan elemental exigencia sólo quiebra en los supuestos en que excepcionalmente el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, cuales son los de separación de los administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma Ley). Y, según han admitido tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971, 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992) como este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1995 y 26 de julio de 1996) esa posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día ...".
La Resolución DGRN de 3 de noviembre de 2016 analiza un supuesto de renuncia al cargo por el único administrador subsistente en la sociedad, en el que este manifestaba haber convocado la junta por correo certificado con acuse de recibo a otro socio, con la finalidad de nombramiento de un nuevo administrador, y se presentaba un acta notarial de presencia (que no tenía la condición de acta de la junta) en la que se constataba que el administrador renunciante había sido el único asistente a la junta y declaraba que carecía de participaciones suficientes para tomar acuerdos, lo que suponía la no celebración de la junta. La DGRN precisa los requisitos para justificar la convocatoria de la junta, distinguiendo los sistemas públicos de convocatoria de los privados, como el correo con acuse de recibo, y aunque en estos segundos la justificación pueda hacerse por manifestaciones de los administradores, rechaza fórmulas genéricas, como la del caso en que no se expresaba que el socio notificado era el único otro socio de la sociedad.
La Resolución DGRN de 16 de diciembre de 2016 declara que es suficiente con que el administrador renunciante convoque junta general para el nombramiento de nuevo administrador, sin que pueda depender la inscripción de la renuncia de que se haya atendido o no al requerimiento de la minoría para que se levante acta notarial de dicha junta. Confirma la doctrina de esta resolución la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de julio de 2018.
En cuanto a la inscripción del cese de los administradores, deben tenerse en cuenta dos circunstancias limitativas, de distinto alcance: la baja provisional del índice de entidades por razones fiscales y el cierre registral derivado de la no presentación de las cuentas anuales.
En cuanto a la primera de ellas (que puede causarse, entre otros motivos, por la no presentación de la declaración del impuesto de sociedades durante tres ejercicios consecutivos), se encuentra hoy regulada en el artículo 119 de la Ley del Impuesto de Sociedades, cuyo número 2 dispone:
"El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades".
Como norma de desarrollo de la anterior, debe tenerse en cuenta el artículo 96 del RRM, conforme al cual:
"Practicado en la hoja registral el cierre a que se refieren los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial" o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales".
Reitera esta doctrina la Resolución DGRN 11 de junio de 2018, que rechaza la inscripción del cese de administradores solidarios y nombramiento de administrador único de una sociedad con nota de baja en el índice de entidades. Esta misma Resolución de 11 de junio de 2018 se refiere a otra situación posible de la sociedad con reflejo en el Registro Mercantil, la de la revocación del número de identificación fiscal, que dará lugar a una nota distinta a la de la baja en el índice de entidades, pero cuyos efectos registrales son similares.
La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2019 reitera esta doctrina, confirmando que no cabe la inscripción del cese de unos administradores solidarios, con los subsiguientes acuerdos de cambio de estructura del órgano de administración y nombramiento de administrador único, hallándose practicada la nota de cierre por baja en el índice de entidades.
La Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 rechaza la inscripción de una renuncia de apoderado de sociedad mercantil en una sociedad respecto de que constaba en el registro mercantil tanto la baja provisional en el índice de entidades (artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), como la revocación de su número de identificación fiscal (disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria), siendo ambos motivos suficientes para la denegación y aplicable el artículo 96 del RRM.
Distinta es la situación de cierre registral por falta de depósito de cuentas, que tendrá lugar "transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas", pues, entre las excepciones normativamente recogidas al cierre, se encuentra la de "los títulos relativos al cese o dimisión de los administradores" (artículo 378 RRM).
Administradores suplentes.
Respecto a los administradores suplentes, su admisibilidad, de modo general para todas las sociedades de capital, se recoge hoy legislativamente en el artículo 216 TRLSC, conforme al cual:
"1. Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, podrán ser nombrados suplentes de los administradores para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios de ellos. El nombramiento y aceptación de los suplentes como administradores se inscribirán en el Registro Mercantil una vez producido el cese del anterior titular.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018 rechaza la impugnación del acuerdo de la junta general que, en cumplimiento de la previsión estatutaria, fijaba la cantidad a percibir por dietas por cada asistencia de un consejero al consejo de administración, negando que el que no se determinase en el acuerdo de la junta el número de sesiones del consejo supusiese indeterminación y precisando que la exigencia de que por acuerdo de la junta se fijase la retribución máxima del conjunto de los administradores, además de no poder aplicarse retroactivamente, "ese importe máximo anual no sería predicable de un concreto concepto retributivo, como son las dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, sino de la remuneración del conjunto de los administradores".
Pero la Resolución DGRN de 27 de abril de 2013 considera que esta posibilidad de retribución de unos administradores y no de otros está limitada al caso de órganos colegiados de administración, y no debe admitirse en el supuesto de administradores solidarios o mancomunados. Sí admite la DGRN la inscripción de una cláusula estatutaria que establecía una retribución de los administradores pero condicionada a ciertas circunstancias, aunque rechaza que se atribuya a la junta la decisión sobre si se ha cumplido o no la condición. En el caso, la cláusula estatutaria en cuestión era del siguiente tenor: «Órgano de administración: la sociedad será regida y administrada por un administrador único. El cargo de administrador será retribuido siempre y cuando éste desarrolle funciones de gerente o de personal de alta dirección, estableciéndose dicha remuneración, por el conjunto de sus funciones, en un importe comprendido entre …euros y …euros. La remuneración de los administradores será fijada, para cada ejercicio, por acuerdo de la junta general, de conformidad con los presentes estatutos y el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital». Respecto de la no admisión de distinción en la retribución de los administradores cuando sean solidarios o mancomunados, dice la DGRN:
"... En los supuestos de administración solidaria o mancomunada en los que la igualdad entre los miembros del órgano deriva de la propia aplicación de las previsiones legales carece de justificación alguna prever un trato desigual en el hecho de la existencia de remuneración. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo (vide vistos) no cabe concebir al «mero administrador» como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución…». Supuesto distinto es el de aquellas sociedades que están dotadas de un órgano de administración de estructura compleja en los que es perfectamente posible distinguir funciones distintas a llevar a cabo por los administradores en función del cargo que ostenten. La distinción entre aquellos administradores que ostenten un cargo especialmente retribuido de aquellos que pueden no ser retribuidos o pueden serlo de forma distinta nos lleva a la siguiente cuestión".
No obstante, hoy el apartado 3 del artículo 217 TRLSC, tras su reforma de 2014, sí parecería admitir que la junta general distribuyese desigualmente la retribución de los administradores aun en el caso de ser solidarios o mancomunados.
También es admisible una cláusula estatutaria que establezca el carácter gratuito del cargo y a la vez fije una pensión para los administradores en caso de jubilación (Resolución DGRN de 5 de abril de 2013).
La Resolución DGRN de 19 de febrero de 2015 admite la fijación en los estatutos de la cuantía exacta de la retribución, afirmando que "una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que garantiza una mayor certidumbre y seguridad tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución, en su aspecto cuantitativo concreto, dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general".
La Resolución DGRN de 5 de noviembre de 2015, partiendo de la admisión por estos artículos de que el consejero delegado realice funciones ejecutivas en virtud de un contrato celebrado con el consejo de administración, en el que se fije su retribución, dentro de la política general de retribuciones aprobada por la junta general, declara que "la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna".
Esta misma doctrina se había recogido en la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2016, que en una sociedad con administradores mancomunados, admitió la siguiente cláusula estatutaria: "El cargo de Administrador no será retribuido. No obstante, lo anterior, desde el 24 de marzo de 2015 se acuerda retribuir a la administradora doña L. E. M. G. por los trabajos dependientes que realiza para la empresa". Dice la resolución: "De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal, añada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo". Considera, no obstante, la DGRN que la redacción de la cláusula podría haber sido más clara, aunque se interpreta en conjunto con las demás cláusulas y en el sentido más favorable para que surta efecto.
Debe decirse que la doctrina de la DGRN en su Resolución de 17 de junio de 2016 ha sido expresamente rechazada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, que resuelve un recurso judicial contra una calificación negativa de un registrador mercantil ante una cláusula estatutaria del siguiente tenor: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital ». El Tribunal Supremo, admitiendo que dicha cláusula sería conforme con la expresada doctrina de la DGRN, según la cual la retribución de los cargos ejecutivos en los órganos de administración colegiada no está sujeta a reserva estatutaria, entiende que, en una interpretación literal de la norma, el artículo 217 del TRLSC, que exige que la retribución del administrador se establezca en los estatutos, es aplicable a todas las clases de órgano de administración y a todas las funciones de los administradores, ejecutivas o no, lo que considera concordante con otras normas, como el 218 TRLSC, sobre remuneración mediante participación en beneficios, o el 219, sobre remuneración en acciones o participaciones, que serían aplicaciones de la regla general y no excepciones a la misma. Alude el Tribunal Supremo, como refuerzo de su tesis, a otras disposiciones del TRLSC, como las que disciplinan la memoria en las cuentas generales y el artículo 249 bis "i", que recoge entre las facultades indelegables en los consejeros delegados "Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general", resaltando la referencia de la norma al "marco estatutario" en relación con las remuneraciones de los administradores. Hace, por último, referencia el Tribunal Supremo a que su doctrina es conforme con las exigencias de transparencia y de protección de los socios minoritarios propias de las sociedades no cotizadas. En consecuencia, para que un consejero delegado o consejero ejecutivo pueda percibir retribuciones por sus funciones ejecutivas estas deberán estar previstas en los estatutos, fijando la modalidad de retribución y por acuerdo de la junta general deberá establecerse la retribución máxima, quedando a la decisión del consejo la distribución de esa remuneración entre sus miembros. Con todo, parece que admite la sentencia que los estatutos recojan varias modalidades de retribución y quede a la decisión del consejo de administración cuál aplicar a cada consejero. La sentencia señala la existencia de tres niveles en la fijación de la retribución de los administradores:
1º.- "El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC ...".
2º.- "El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso). Asimismo, salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC). Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. En el primer caso, solo cuando la previsión estatutaria de la participación en los beneficios como concepto retributivo contenga una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales. En el caso del art. 219 TRSLC, cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores (solo o junto con otros conceptos retributivos) la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan".
3º "El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro) ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad. Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado se incorporó como anejo al acta de la sesión. Así lo disponen los arts. 249.3 y 4 TRLSC. La celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados".
Esta doctrina se circunscribe al ámbito de las sociedades no cotizadas. En las sociedades cotizadas es la propia norma legal la que prevé que el cargo de consejero será retribuido salvo disposición en contra de los estatutos, lo que dispensa de una previsión estatutaria específica al respecto, debiendo la junta general fijar la política de retribuciones y la retribución máxima de los administradores y el consejo de administración fijará la retribución concreta de cada administrador (artículos 529-16 y siguientes TRLSC).
La Resolución DGRN de 31 de octubre de 2018 interpreta una cláusula estatutaria de retribución de consejeros ejecutivos en una sociedad no cotizada, la cual se atenía al tenor literal del artículo 249 del TRLSC, reproduciendo los párrafos correspondientes, mencionando los conceptos retributivos, pero sin atribución a la junta general de la competencia para fijar la retribución anual máxima (la cláusula en cuestión era del siguiente tenor: «Artículo 18.º Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo de cinco años, pudiendo ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración. Vencido el plazo el nombramiento caducará cuando se haya celebrado la siguiente Junta General o haya transcurrido el término legal para la celebración de la Junta General. Los Consejeros, en su condición de tales, es decir, como miembros del Consejo de Administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada propia de ese órgano, solo tendrán derecho a percibir de la sociedad, en concepto de remuneración: (i) dietas de asistencia a cada sesión del consejo; y (ii) una indemnización por cese, siempre y cuando el cese no esté motivado por el incumplimiento de las funciones del administrador, o fallecimiento. La cuantía de la remuneración de los administradores no podrá exceder de la cantidad máxima que a tal efecto tenga establecida la Junta General para el conjunto de los administradores. Corresponderá al Consejo de Administración la fijación en cada ejercicio de la cantidad exacta a abonar a cada consejero dentro de aquel límite. Además, y con independencia de las dietas e indemnización por cese o fallecimiento, se resarcirá a los consejeros íntegramente el importe de todos aquellos gastos, debidamente justificados, en los que incurran por cuenta de la sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, los consejeros podrán desempeñar funciones ejecutivas y/o profesionales en la Sociedad, y en tal caso, tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas. A tal fin, cuando uno de los miembros del Consejo de Administración se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de cualquier título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la Sociedad que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión y deberá detallar todos los conceptos por los que el consejero pueda obtener una remuneración por el desempeño de sus funciones ejecutivas, incluyendo en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la Sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistema de ahorro. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de existencia de Consejo de Administración, el cargo de Consejero Independiente será retribuido con una cantidad fija que señalará anualmente la Junta General. La Sociedad podrá contratar un seguro de responsabilidad civil para los consejeros y directivos. Sin perjuicio de lo anterior y con sujeción a la normativa propia de las operaciones vinculadas y al régimen de deberes de los administradores, los consejeros podrán realizar cualquier tipo de suministro de servicios susceptible de ser prestados por terceros con arreglo a condiciones de mercado»), considerando que no está afectada por la doctrina expresada del Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de febrero de 2018 por no ser la redacción de la cláusula similar a la que se enjuició en su momento, en la que expresamente se excluía la competencia estatutaria y de la junta general sobre la materia. Parece, por tanto, que solo si la cláusula estatutaria expresamente excluye la reserva estatutaria sobre ciertos aspectos de la retribución de estos consejeros (por ejemplo, la precisión en que deben participar en beneficios) o las competencias de la junta general en la materia (fijar la retribución máxima anual, según la doctrina del Tribunal Supremo) podrá ser denegada su inscripción. Dice la DGRN:
"Como advierte el recurrente en su escrito, el criterio mantenido por la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2018 es el único pronunciamiento dictado en tal sentido. Sin perjuicio de ello, conviene analizar las previsiones estatutarias cuestionadas por el registrador en su calificación a la luz de los pronunciamientos de la Sentencia, tarea que debe comenzar por la comparación del texto a que esta se refiere y el considerado en este recurso. La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la compañía respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º de la Ley de Sociedades de Capital». Por el contrario, los dos párrafos cuya inscripción ha sido rechazada no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas (párrafo tercero) y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (párrafo cuarto). Alega el registrador en su calificación que los párrafos censurados no establecen el sistema o sistemas de retribución de los consejeros ejecutivos. De la lectura del párrafo cuarto del artículo 18 presentado a inscripción resulta que en él se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento. Aun entendiendo que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que la sentencia no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no puede apreciarse el mutismo que el Registrador aduce, por más que los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica. Así las cosas, puede decirse que la calificación negativa comporta una petición de principio, cual es que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende, sin que en su redacción consten indicios que permitan deducir necesariamente tal resultado".
La Resolución DGRN de 8 de noviembre de 2018 declara que la celebración del contrato con los administradores del artículo 249 del TRLSC es compatible con la previsión estatutaria de que el cargo de administrador es no retribuido. Alude la DGRN a que dicho contrato contenga elementos que no se consideran propiamente retribución por las funciones ejecutivas, aunque sean de contenido económico, u otros elementos de la relación entre sociedad y consejero y que, en todo caso, apreciar la posibilidad de contradicción del contrato con los estatutos excede de las facultades de calificación del registrador. Dice la resolución:
"En primer lugar, del contenido literal del apartado tercero del artículo 249, se desprende la existencia de la obligación de celebrar –en la forma legalmente indicada– el contrato entre el miembro del consejo de administración con funciones ejecutivas y la sociedad aun cuando se convenga con base en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente, hipótesis en la que dicho contrato – accesorio de la relación orgánica de dicho administrador con la sociedad– podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas (como, por ejemplo, indemnizaciones o resarcimiento de ciertos gastos en que incurra el administrador) sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica (concreción de determinadas obligaciones –por ejemplo, cláusulas de permanencia–, o de las consecuencias del cese en el cargo o del desistimiento del contrato mismo, etc.) ... aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil".
La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2018 ratifica esta doctrina, admitiendo la inscripción de un acuerdo de elevación a público de un acuerdo social de reelección de consejero delegado, con referencia expresa a la celebración del contrato del artículo 249 del TRLSC, constando en los estatutos el carácter no gratuito del cargo de administrador. Se vuelve a recordar que Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 es una única sentencia, sin que se haya reiterado el pronunciamiento, que se refería a una cláusula estatutaria en la que expresamente se indicaba que la retribución de los consejeros delegados se fijaría "sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria", lo que permitiría la inscripción de las cláusulas que no contuviesen dicha expresa exclusión de la reserva estatutaria o de la competencia de la junta, y que dicha sentencia aludió a criterios de flexibilidad en la determinación estatutaria de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos, sin precisar cuáles eran estos (y siempre para el supuesto de sociedades no cotizadas). En todo caso, se recuerda, para admitir el recurso, que: la existencia del contrato del artículo 249 del TRLSC no necesariamente implica la retribución del consejero delegado, pues puede referirse a otros aspectos de su relación con la sociedad, y que su concreto contenido queda al margen de la calificación registral al no acceder el contrato con el consejero delegado al registro mercantil.
La Resolución DGSJFP de 4 de junio de 2020 admite la inscripción de una cláusula estatutaria que recogía los posibles distintos sistemas retributivos de los consejos ejecutivos y se remitía la decisión del propio consejo y al contrato a celebrar con los mismos para la concreción de la modalidad retributiva de cada uno de ellos. La cláusula estatutaria en cuestión era la siguiente: «(…) El cargo de consejero, por sus funciones deliberativas, será gratuito. Los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas tendrán derecho a percibir una retribución por la prestación de dichas funciones, que será determinada por el Consejo de Administración ajustándose a la política de remuneración de los Consejeros, y que se incluirá en un contrato que se celebrará entre el consejero y la Sociedad, que deberá contener todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. La remuneración de los consejeros ejecutivos podrá consistir en: una retribución fija, sistemas de previsión social, planes de ahorro, retribución en especie (utilización de vivienda habitual, de vehículo, suscripción de seguros), indemnizaciones por cese conforme a las causas previstas en sus contratos y pactos de exclusividad, de no competencia post-contractual o de permanencia. Se compensará asimismo a todos los Consejeros ejecutivos por los gastos de viaje, desplazamiento y otros necesarios para el desempeño de sus funciones.» La Dirección General admite la fijación estatutaria de sistemas alternativos de retribución, aludiendo a la flexibilidad reconocida para el caso por la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, y afirmando: "en la línea de flexibilidad que en la interpretación de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital patrocina la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 y sigue la citada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de octubre de 2018, debe admitirse que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 declara que, aunque se incumpla la obligación legal de recoger en los estatutos la indemnización por cese del administrador social, considerada una forma de retribución del mismo, el acuerdo de la junta adoptado por unanimidad de los socios que fija dicha retribución/indemnización es vinculante. La sentencia se manifiesta, además, contraria a la tesis de la compatibilidad entre las retribuciones como administrador y como gerente o empleado de la sociedad. En el caso, los estatutos sociales preveían la distinción entre la retribución como administrador (una cantidad fija para cada ejercicio fijada por la junta general), y la que pudiera a corresponder al mismo administrador por sus servicios como "Director, Gerente, Apoderado o como empleado", la cual se fijaría por la junta en función del trabajo realizado), y la indemnización se fijó en la junta por su cese como gerente, aplicándose a esta retribución las mismas exigencias que a la retribución como administrador, entre ellas, su necesaria previsión en los estatutos. A pesar de reconocerse que ello incumplía las exigencias legales de determinación estatutaria de la retribución de los administradores, se considera que, negar la indemnización a los mismos, existiendo un acuerdo unánime de los socios que la establecía, implicaría un "abuso de formalidad".
La reforma permite expresamente que los estatutos incluyan "el porcentaje máximo de la retribución", no siendo preciso que fijen el porcentaje concreto, lo que dará libertad a la junta para acordar el porcentaje concreto dentro del máximo estatutario.
La Resolución DGRN de 15 de julio de 2015, relativa a una sociedad anónima, rechaza la inscripción de una cláusula estatutaria conforme a la cual la retribución de los administradores consistiría en «un diez por ciento (10%) de la cifra de beneficio anual de la sociedad antes de impuestos, tomando los datos de las cuentas anuales del anterior ejercicio en curso al momento de su aprobación». Según la DGRN, dicha cláusula no se ajusta al tenor legal, pues "Del precepto legal resulta la necesidad de que el porcentaje de remuneración esté referido a los beneficios y esté determinado o determinable en cuanto al máximo. Además y tratándose, como es el caso, de una sociedad anónima el precepto establece que el porcentaje ha de respetar la debida compensación de pérdidas (artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital), la atención a las reservas legales y otras partidas legalmente obligatorias (artículo 274), reservas estatutarias (artículo 273), y el dividendo mínimo establecido en los estatutos o el que la propia norma determina".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 analiza un supuesto de responsabilidad del administrador de una sociedad filial, con socios externos, por desviar la clientela de la misma a otra sociedad del mismo grupo, considerando que los intereses del grupo de sociedades no debían prevalecer sobre el de los socios externos de la sociedad filial perjudicados por la actuación del administrador.
La responsabilidad se extenderá así a todos los administradores mancomunados, solidarios o miembros del consejo de administración, con la salvedad recogida en el artículo (desconocían el acto o hicieron lo conveniente para evitar o al menos se opusieron expresamente a él). Respecto del consejo de administración, si existieran órganos delegados (comisión ejecutiva o consejeros delegados) y fueran estos órganos delegados los que realizasen el acto lesivo, la responsabilidad por este no se imputará a los miembros del consejo de administración, sin perjuicio de una posible responsabilidad in eligendo o in vigilando. En este sentido, Teresa Rodríguez de las Heras Ballel (en: "Gobierno corporativo: la estructura del órgano de gobierno y la responsabilidad de los administradores". Editorial Aranzadi, S.A.U., Agosto de 2014) afirma: "en los casos de delegación regular de funciones, la creación de órgano separado con facultades delegadas permitiría aplicar solo a sus miembros, los consejeros delegados, el principio de solidaridad en relación con las funciones atribuidas en la gestión diaria de la sociedad. De ahí que, en caso de la adopción de un acuerdo o la realización de un acto lesivo por parte del órgano delegado, a los administradores no delegados no alcanzará la esfera de la presunción de culpa a no ser que incurran en un incumplimiento de su deber de diligencia. En este punto, recurriríamos a la idea del deber de vigilancia y a efectos de exoneración entonces habríamos de retomar los mismos requisitos y causas de exoneración generales que permiten a cualquier administrador liberarse de su responsabilidad".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 recoge los presupuestos de la acción individual de responsabilidad:
«Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)».
Esta misma sentencia distingue la acción individual de la social, destacando que para que quepa el ejercicio de la acción individual de responsabilidad el daño al socio o al tercero debe ser directo, sin que quepa incluir aquí el daño reflejo al socio derivado del daño al patrimonio social, afirmando:
"La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos " (énfasis añadido). »Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...] »Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.» De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 ratifica anterior doctrina jurisprudencial conforme a la cual, no todo incumplimiento contractual por la sociedad puede generar responsabilidad individual de los administradores, sino solo cuando suponga el incumplimiento de un deber legal imperativo. En el caso la responsabilidad de los administradores se declara por no haber constituido los avales legalmente exigible en garantía del precio anticipado en una venta de inmuebles.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 recoge esta misma doctrina, relacionando este deber con el de promover la disolución de la sociedad, afirmando que, en tal caso, es preciso probar que el tercero hubiera cobrado su crédito de haberse cumplido debidamente con el deber impuesto. Dice la sentencia:
"Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito. Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2017 confirma la responsabilidad personal del administrador resultante del ejercicio de una acción individual de responsabilidad, siendo los demandantes dos fiadores de una póliza de crédito en que la deudora era la sociedad, quienes resultaron obligados al pago, consistiendo la conducta del administrador constitutiva del daño el pago por la administradora en efectivo de una cantidad importante en relación con el patrimonio social (83.000 euros) en efectivo y por un crédito que no se hallaba justificado y en un contexto de liquidación de hecho. Dice la Sentencia:
"La sentencia recurrida no se aparta de tales requisitos jurisprudenciales, sino que, por el contrario, se adapta plenamente a los mismos. Identifica la conducta negligente en la salida injustificada del activo social de una elevada suma (en relación con la cuantía del patrimonio de la sociedad), razona que, en un contexto de liquidación de hecho, dicho abono inexplicado privó de facto a la sociedad de cualquier posibilidad de pagar el crédito de la demandante y, como veremos al resolver el segundo motivo de casación, establece la relación de causalidad entre la distracción de un activo para eludir el pago a los demás acreedores (la mencionada liquidación por vía de hecho) y el daño sufrido por la acreedora reclamante...el pago injustificado e inexplicado de 83.000 € a un cliente supuso un perjuicio para los demás acreedores sociales (entre ellos, la demandante), pues privó a la sociedad de un activo (una elevada cantidad de numerario, como dice textualmente la sentencia) que podría haberse empleado en pagar el crédito de la demandante y que, al haber salido indebidamente del haber social, a modo de liquidación desordenada y por vía de hecho, impidió dicho abono".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019 desestima la acción individual de responsabilidad contra un administrador social, siendo el fundamento de la acción el incumplimiento por la sociedad de su obligación de entrega de un aval individualizado respecto de unos compradores de una vivienda con plaza de garaje, adquirida en documento privado mientras el inmueble se hallaba en construcción (venta sobre plano), en relación con los pagos anticipados a la entrega del inmueble terminado (Ley 57/67). Se distingue entre el incumplimiento de sus obligaciones por la sociedad, entre ellas, la entrega del aval en cantidades anticipadas en compra de vivienda sobre plano, y la posibilidad de ejercitar la acción individual de responsabilidad contra los administradores con este motivo, que debe basarse, no solo en el incumplimiento de la sociedad, sino en su falta de diligencia personal, lo que no se estima que sucediera en el caso. Dice el Tribunal Supremo: "... la responsabilidad se liga no directamente al incumplimiento de la sociedad, sino al incumplimiento de los deberes de diligencia del administrador. Y es precisamente por eso por lo que podría ocurrir que, aun existiendo un incumplimiento por la sociedad promotora de la obligación de entregar un aval individualizado, su administrador no hubiera incurrido en responsabilidad, al acreditarse que no existió una infracción de sus deberes de diligencia. Esa debe ser la conducta objeto de enjuiciamiento en una acción individual de responsabilidad: no el incumplimiento contractual de la sociedad, sino el quebrantamiento de los deberes de diligencia de su administrador en relación con el cumplimiento de una prescripción legal grave, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada. En el presente caso, no se aprecia justificada la responsabilidad del administrador, en atención a los hechos acreditados en la instancia. Antes de firmarse el contrato con el comprador demandante y entregar este la parte del precio aplazado convenida (18 de diciembre de 2007), la sociedad promotora ya tenía concertada la póliza colectiva de avales. La vivienda debía estar terminada el 31 de octubre de 2008, y antes de se cumpliera este término, en junio de 2008, la vivienda ya estaba concluida. La entrega de las llaves y la firma de la escritura pública debía hacerse antes del 31 de enero de 2009 y para entonces faltaba la licencia de primera ocupación, que había sido solicitada pero estaba pendiente de ser otorgada. Antes, en septiembre de 2008, la promotora había requerido a Caixa Galicia para que otorgara el aval individual a favor de la compradora".
En todo caso, debe justificarse la conducta ilícita del administrador, el llamado ilícito orgánico y el nexo causal entre este ilícito orgánico y el daño al tercero accionante.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2019 rechaza la acción individual contra el administrador, por falta de ilícito orgánico, argumentando que las irregularidades contables que se imputaban al administrador resultaban contradichas por lo decidido previamente en un procedimiento concursal sobre concurso culpable, en el que se habían descartado dichas irregularidades.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021 declara la incompatibilidad entre la acción social e individual de responsabilidad de los administradores. En el caso, los administradores sociales demandados venden, "por un importe inferior al que se hubiera podido obtener en una liquidación ordenada", los dos únicos activos sociales, obteniendo lo justo para satisfacer solo a alguno de los acreedores, pero impidiendo modo a los acreedores demandantes el cobro de sus créditos, hallándose en el momento de la venta de los activos sociales dicha sociedad inactiva. La venta se realiza pocos días antes de que se les notificase una sentencia de casación reconociendo definitivamente un crédito a favor de los acreedores que resultaron perjudicados por dicha venta. Tanto las sentencias de instancia como la de casación confirman que concurren los presupuestos para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad. La controversia surge en si el importe de la indemnización sería la totalidad del importe del crédito que los acreedores no pudieron cobrar (posición del juzgado) o solo lo que hubieran podido cobrar de acudirse a un procedimiento de concurso (posición de la Audiencia). El Tribunal Supremo admite el recurso de casación en este punto, aceptando la posición del juzgado, sobre la base de que tanto en una ejecución judicial como en una liquidación ordenada de los bienes se hubiera podido obtener lo suficiente para el pago de todos los acreedores, incluidos los demandantes.
Después volveré sobre estas cuestiones al tratar de la relación entre la acción del artículo 241 del TRLSC y la del artículo 367 del mismo texto legal.
Cuestión discutida de si al margen de la posibilidad de ejercitar acciones de responsabilidad, pueden los socios impugnar los actos de gestión realizados por los administradores. Aunque como regla general la respuesta es negativa, la jurisprudencia lo ha admitido en ocasiones, en casos de nulidad absoluta por simulación o ilicitud de la causa. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 admite la legitimación de un socio, titular de la cuarta parte del capital social, para impugnar la venta realizada por un administrador de unos locales de garaje por simulación absoluta, aludiendo a la legitimación de cualquier tercero con interés legítimo para la impugnación de un contrato por esta causa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016 ratifica esta doctrina.
Este artículo, procedente de la reforma de la Ley 3/2014, aclara el régimen de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores, unificando, de conformidad con la doctrina jurisprudencial previa, los plazos de la acción individual y social.
La norma fija como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción aquel "en que hubieran podido ejercitarse". Sin embargo, el artículo 949 del Código de Comercio fijaba el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de responsabilidad contra administradores y gerentes en aquel "en que por cualquier motivo hubiesen cesado en la administración".
La jurisprudencia situaba esta fecha en la del del cese formal del administrador por cualquier causa, lo que se distinguía del simple no ejercicio de las facultades (o cese de hecho), y sin perjuicio de los efectos que frente a terceros de buena fe tuviese la inscripción en el Registro Mercantil de dicho cese, que podía ser determinante de que, frente a aquellos, el plazo no se contase sino desde dicha inscripción (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008).
En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 analiza la cuestión de la inscripción del cese de un administrador en relación con su posible responsabilidad frente a terceros por las obligaciones sociales, argumentando que la falta de inscripción no impedirá que el administrador no responda de las obligaciones surgidas con posterioridad al cese, aunque sí afectará al cómputo de la acción de prescripción por su responsabilidad por obligaciones anteriores (cuatro años ex artículo 949 Código Civil), pues este se computará solo desde la inscripción.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018, la excepción relativa al cómputo desde la inscripción del cese solo se aplica en relación a terceros de buena fe, y no es de aplicación a la acción ejercitada por la propia sociedad, pues esta siempre podría tener noticia del cese formal de los administradores. Rechaza esta sentencia del Tribunal Supremo la tesis de la Audiencia Provincial en la resolución casada, según la cual, el cómputo no comenzaría hasta que los administradores-socios dejaran de ostentar la participación mayoritaria en la sociedad.
Con la nueva norma, pudiera suceder que el plazo contado desde que pudo ejercitarse la acción excediese de los cuatro años desde que el administrador cesa en el cargo. Así, en casos en que los daños surgen de modo diferido o, incluso, no se conocía la producción del daño.
Junto a estas causas de responsabilidad de los administradores existen otras, como la responsabilidad por no convocar o no solicitar la disolución o concurso cuando la sociedad estuviese incursa en causa de disolución (367 TRLSC; limitada a las deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución), o las resultantes de la legislación concursal, especialmente en caso declaración de concurso culpable (172 y 172 bis Ley Concursal; entre las causas que pueden dar lugar a dicha calificación merece la pena citar la salida de bienes y derechos del patrimonio del deudor concursado mediante el abono de dividendos a los socios, siempre que sea fraudulenta y se realice dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015). La responsabilidad por no promover la disolución y la responsabilidad concursal son excluyentes (artículo 50.2 LC). También debe tenerse en cuenta la responsabilidad tributaria subsidiaria del artículo 43 de la Ley General Tributaria.
Cabe el ejercicio acumulado de ambas acciones de responsabilidad (individual y por no promoción de disolución), aunque no que el juez altere por sí mismo la causa de responsabilidad solicitada.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 aborda un caso en que se ejercitaba una acción de responsabilidad individual contra los administradores por un daño derivado de un incumplimiento contractual, acordando el juzgado su responsabilidad por falta de promoción de su disolución existiendo causa legal para ello. Como ya hemos visto, esta sentencia (con cita de otras anteriores como la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016) admite el ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores por desaparición de facto de la sociedad y no promoción de su disolución, siempre que se pruebe que de haberse producido la disolución en forma el acreedor hubiera podido cobrar su crédito, recayendo la carga de la prueba sobre este extremo en el propio acreedor (en el caso de esta sentencia, se consideró que, al existir en el momento de la concurrencia de la causa de disolución algunos bienes en el patrimonio de la sociedad, el acreedor efectivamente hubiera podido cobrar al menos una parte de su crédito, lo que lleva a la admisión de la acción individual de responsabilidad contra los administradores).
En los últimos tiempos ha insistido el Tribunal Supremo en la distinción entre la acción individual de responsabilidad del artículo 241 del TRLSC y la acción por no promover la disolución legal de la sociedad del artículo 367 del TRLSC, en casos en que el ilícito imputado al administrador era precisamente no haber promovido la disolución formal de una sociedad incursa en causa legal de disolución o en un cese de hecho, remarcando que la acción individual de responsabilidad exige unos presupuestos distintos de la acción del artículo 367 del TRLSC, en cuanto precisa la prueba del nexo de causalidad entre la conducta del administrador y el daño sufrido por el acreedor que ejercita la acción. Por el contrario, la responsabilidad del artículo 367,2 del TRLSC tendría un carácter objetivo, derivada del no cumplimiento del deber legal de disolución, pero siempre sujeta a sus presupuestos legales (entre ellos, el que la deuda sea anterior a la causa legal de disolución).
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2019 declara: "No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador". Para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. En este caso el ilícito orgánico denunciado ha sido realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación y una denuncia genérica de distracción de activos. En un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito". En el caso de esta sentencia, la situación de cierre de hecho vino seguida de una declaración de concurso, en un plazo de dos años, y ello por sí solo cuestiona el nexo de causalidad entre la conducta de los administradores y el daño al acreedor, afirmando la sentencia: "esa relación de causalidad se difumina tanto que dificulta su apreciación. Aun en el supuesto en que se demostrara que al tiempo de verificarse el cierre había algún activo concreto pendiente de ser liquidado, con el que se hubiera podido pagar el crédito del demandante, la posterior apertura del concurso pone de relieve la existencia de otros acreedores concurrentes, lo que dificulta concluir que con aquella correcta liquidación se hubiera pagado necesariamente el crédito del demandante"
Reitera esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2019. En el caso de esta sentencia resultó acreditado que, pese a la falta de depósito de cuentas anuales y la situación de inactividad de la sociedad, los administradores estaban procediendo a la reclamación judicial de un crédito a favor de la sociedad que representaban, lo que excluía una actitud pasiva o de desentendimiento de la sociedad por los administradores, y ello determinaba que no pudiera prosperar la acción individual de responsabilidad contra los mismos.
Específicamente en cuanto a la distinción entre la acción individual de responsabilidad del artículo 241 del TRLSC y la acción por no promover la disolución legal de la sociedad del artículo 367 del TRLSC, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2019: "La exigencia contenida en la sentencia 253/2016, de 18 de abril, de que quede acreditado que de haberse realizado una correcta disolución y liquidación de la sociedad, hubiera sido posible el pago total o parcial del crédito del demandante, lo sería en su caso para que pudiera prosperar una acción individual de responsabilidad basada en el cierre de hecho. Pero esta exigencia no opera cuando se analiza la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC, que se basa en que, habiendo incurrido la sociedad en causa de disolución, el administrador incumple los deberes legales de promover su disolución y, en su caso, de petición de concurso de acreedores, y la deuda social nace con posterioridad a la aparición de la causa de disolución. Para que prospere esta acción, cumplidos estos requisitos, no es necesario justificar ningún nexo de causalidad entre el impago de la deuda y el incumplimiento del deber de promover la disolución".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 rechaza que la falta de presentación de las cuentas sociales en el registro mercantil durante varios años y su presentación retrasada en otros ejercicios, por sí sola, pueda ser fundamento tanto de la acción de responsabilidad del 367 del TRLSC, por faltar prueba de que existe causa legal de disolución (aunque reconociendo que la falta de depósito de las cuentas puede ser un indicio a valorar), como de la acción de responsabilidad individual del artículo 241 del TRLSC, en este caso porque: "Para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró el cumplimiento de la obligación del depósito de las cuentas. Es necesario que pueda establecerse una relación de causalidad entre el ilícito orgánico cometido por el administrador y el daño sufrido por el demandante, que aquí no se ha acreditado ( sentencia 505/2014, de 8 de octubre)".
Pero que ambas acciones sean distintas no excluye su "identidad objetiva", con posible efectos procesales en virtud de la cosa juzgada material.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 resuelve sobre un caso en que, ejercitada una primera acción de responsabilidad contra los administradores por la vía del artículo 367 TRLSC (no disolución), la cual se estima parcialmente, se plantea posteriormente una nueva demanda por la parte de deuda no estimada en el primer procedimiento y al amparo de la acción individual de responsabilidad de los administradores del artículo 241 TRLSC. La sentencia estima la existencia de cosa juzgada material ex artículo 400 de la LEC, al no haber sido presentada la alegación de responsabilidad al amparo del artículo 241 LSC en el primer procedimiento. Para evitar este efecto preclusivo se hace necesario acumular ambas acciones (367 y 241 LSC) en el mismo procedimiento. Dice la sentencia:
"Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC. De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC, que dispone lo siguiente: "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. [...] 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste" ... La identidad objetiva se produce en este caso como consecuencia del reseñado efecto preclusivo del art. 400 LEC. En el primer pleito se ejercitó una acción de responsabilidad contra los administradores de Hicsa basada en el incumplimiento de los deberes de promover la disolución, estando la sociedad incursa en causa de disolución. Esta acción se halla regulada en el art. 367 LSC. Presupone como hechos relevantes la concurrencia de una causa de disolución legal y el incumplimiento del deber legal que tienen los administradores de convocar la junta de socios para que acuerde la disolución o remueva la causa de disolución, o en su caso se inste el concurso de acreedores. En el segundo pleito se ejercita una acción individual de responsabilidad frente a los administradores para ser resarcida de la parte de la deuda social (de Hicsa frente a Luma) pendiente de pago. Aunque la demanda pedía, de forma subsidiaria, la reintegración del patrimonio de Hicsa en ese mismo importe que se le adeudaba a Luma, para a continuación hacer pago a esta última de esa cantidad. En cualquier caso, esta acción ejercitada en este segundo pleito es una acción de responsabilidad civil propia de los administradores, basada en un comportamiento antijurídico (ilícito orgánico), la culpa, el daño y la relación de causalidad. Es distinta de la acción ejercitada en el primer pleito, basada como hemos visto en el incumplimiento de los deberes de instar la disolución, estando la sociedad incursa en una causa legal, y que atribuye a los administradores la responsabilidad solidaria respecto del pago de las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución. Los hechos pueden ser distintos y, sobre todo, la causa de pedir varía. Pero, a la vista del efecto preclusivo del art. 400 LEC, no es tan relevante que los hechos y la causa de pedir no coincidan en uno y otro pleito, como que lo pedido en el segundo pleito ya hubiera sido objeto de petición en el primero. Y en este caso así es. La acción de responsabilidad ejercitada en este segundo pleito invoca como daño objeto de indemnización, el crédito que la demandante ostenta frente a la sociedad Hicsa que tiene pendiente de cobro y que no ha podido cobrar por el comportamiento de los administradores que justifica su responsabilidad. La suma objeto de indemnización formaba parte de la que, previamente, había sido solicitada en el primer pleito. Precisamente, la parte del crédito de Luma respecto de la que los administradores no fueron condenados a pagar ex art. 367 LSC en el primer pleito, es la que se reclama en el segundo, sin perjuicio de que varíe la causa de pedir. La reclamación ya no se funda en el incumplimiento del deber de promover la disolución, sino en un comportamiento más amplio, que califica de ilícito orgánico y que habría impedido el cobro del crédito de Luma, siendo el daño la frustración del cobro del crédito, y la condena solicitada su pago. La demandante en el primer pleito podía haber acumulado a la acción ex art. 367 LSC, la acción individual de responsabilidad ex art. 241 LSC. Al no hacerlo, se produjo el efecto preclusivo que provoca ahora la apreciación de la eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo de lo resuelto en el primer pleito respecto de este segundo.".
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