La Sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de septiembre de 2023. Desestimación responsabilidad civil de notario. Préstamo hipotecario a persona sordomuda. No intervención de intérprete en lengua de signos por no conocer dicho lenguaje el prestatario. Intervención como testigo de persona que alega ser pareja de hecho del otorgante.

Tejados de Barcelona. Pablo Picasso.

La Sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de septiembre de 2023 desestima la acción de responsabilidad civil ejercitada contra un notario, que se le exigía como consecuencia de haber autorizado un préstamo hipotecario de una persona sordomuda. Dicho prestatario actuó bajo la influencia indebida de una tercera persona, quien además intervino en la escritura de préstamo hipotecario como testigo, siendo la sedicente pareja de hecho del prestatario.

Con carácter previo al procedimiento civil de exigencia de responsabilidad al notario, dicha tercera persona resultó condenada por un delito de estafa continuada, cuya víctima fue el prestatario del caso, por diversos actos de engaño con perjuicio patrimonial, entre ellos el préstamo hipotecario aludido.

La sentencia basa su decisión en el análisis de la legislación notarial, considerando que la actuación del notario demandado se ajustó a la misma, y en esta política de susto preventivo que me vengo aplicando, me ha parecido interesante extractarla y comentarla brevemente en el blog. 

Lejos quedan ya los días en los que el Código Civil consideraba incapaces para contratar a los sordomudos que no supiesen leer y escribir, categoría en la que probablemente hubiera encajado el estafado de nuestro caso. Asumido esto, el mar en el que nos movemos en estos tiempos de capacidad legal generalizada no deja de ser proceloso, social y judicialmente.

El demandante alegaba en su demanda que era sordo y mudo, padeciendo una sordera crónica desde la infancia, habiéndole sido reconocida una incapacidad total en vía administrativa por dicho motivo, aunque no había sido incapacitado judicialmente. Era propietario de una vivienda arrendada, sobre la que solicitó el préstamo hipotecario en cuestión. 

Su demanda la dirigió contra el prestamista, que no era una entidad de crédito, y contra el notario autorizante de la escritura de préstamo, Don Mauricio, en el relato de la sentencia, solicitando, además de la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario, que el notario le indemnizase de los daños sufridos. 

En todo ello había actuado bajo el engaño de dos personas (Penélope y su sobrino), que resultaron condenadas en la vía penal por estafa, pues el demandante no llegó a recibir el dinero del préstamo. No obstante, los estafadores quedaron libres de demanda civil, por su reconocida insolvencia.

El fundamento del demandante en su reclamación contra el notario era múltiple: 

"Adujo que presentaba la demanda contra el notario autorizante porque: a) la escritura no había sido redactada conforme a la voluntad común de los otorgantes; b) el notario no indagó, ni interpretó ni adecuó al ordenamiento jurídico la valoración y alcance de su redacción, pues no verificó la capacidad del actor; c) el notario no pudo leer la escritura al actor, al ser éste sordo; d) al observar la sordera del actor, el notario no adoptó las preceptivas medidas correctoras y de control; e) el notario permitió la intervención de una testigo que debía ser reputada inadecuada, insuficiente e inválida para suplir el control que la Ley y el Reglamento notariales otorga al notario y al propio otorgante, bajo la falsedad, no comprobada por el notario, de que era pareja de hecho del actor, y f) el notario incumplió su función, al no haber vigilado la apariencia de fraude que revestía la operación suscrita por una persona que mostraba signos de evidente incapacidad. Alegó que, por tanto, el notario suscribió la escritura con intervención de un incapaz, cuyo consentimiento estuvo viciado por error, haciendo constar que recibía un importe de nunca llegó a percibir". 

En particular, se insistía sobre la incorrección de la intervención como testigo en la escritura de préstamo hipotecario de una de los estafadores, quien se presentó como pareja de hecho del prestatario, siendo esta cuestión de la habilidad de la testigo una de las que analiza la sentencia. 

Consideraba el demandante que: "aparte de que el notario tuvo que haberse opuesto al otorgamiento de la escritura, al ser evidente la incapacidad del actor -la cual había sido apreciada previamente por la directora de una oficina de "La Caixa", donde la testigo solicitó el préstamo-, tuvo que haber impedido la intervención como testigo de una persona que, en fecha 23 de septiembre de 2015, en sede penal, declaró que "no tenía relación de pareja con Octavio ", sin perjuicio de que el art.182 Reglamento Notarial (RN) considera incapaces o inhábiles para intervenir como testigos en la escritura a los cónyuges y los parientes de los otorgantes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad."

Insistía el demandante en que no había realizado las manifestaciones recogidas en la escritura sobre la situación del inmueble hipotecado, porque era mudo, y que, además, la escritura no se le había leído por el notario.

El notario demandado, Don Mauricio, contestó a la demanda negando el relato de hechos del demandante, alegando por su parte que: 

"que tuviese reconocida una Incapacidad Permanente Total por el INSS en 1989 no equivalía a que estuviera incapacitado civilmente para contratar y obligarse; de hecho, había adquirido la vivienda por compraventa en 1990 y, en 1991, suscribió una escritura de préstamo hipotecario. Alegó que actuó en todo momento con diligencia profesional, cumpliendo con la ley y con el reglamento notarial, pues compareció ante él una persona con capacidad de obrar (consta en el informe forense "capacidad cognitiva levemente mermada y capacidad volitiva conservada"), sordomudo, pero no incapacitado civilmente; facilitó al actor la escritura antes de firmarla para pudiera leerla con total detenimiento, una vez leída por el actor (sabía leer según el informe forense), el mismo dio su visto bueno a su contenido, y el demandado procedió a leerla en voz alta y clara al resto de los otorgantes, e hizo comparecer, incluso, un testigo, que era totalmente innecesario conforme al art.180 RN. Alegó que no existía relación causal entre la suscripción de la escritura y el perjuicio que el actor alegaba haber sufrido, y que la misma fue redactada de acuerdo a lo que los otorgantes solicitaron al notario y a las notas sacadas por el oficial de notaría que las partes le entregaron a tal fin: una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, con las condiciones inherentes a la misma, concordando todos los datos con la realidad. Alegó también que era ajeno al caso si el actor necesitaba o no el dinero, constando con claridad las condiciones del mismo, y que era ajeno al demandado lo que hubiera hecho el actor a la salida de la notaría con los talones entregados al actor, máxime cuando dos de ellos, por el total importe de 20.000 euros, eran nominativos e iban a su nombre".

La sentencia de instancia había estimado la demanda, condenando al notario y argumentando que: 

"en la escritura consta que el actor "manifiesta ser sordo", y se considera que de ello se infiere sin ningún género de dudas que el demandado no empleó la mínima diligencia que le era exigible en el cargo de su función a fin de realizar un juicio de capacidad serio y real, al ser evidente que, de haberlo hecho, se hubiera apercibido de que además de sordo era mudo, circunstancia esta que no se recoge en la escritura; no se indica u omite un hecho relevante cual es que el Sr. Octavio tenía una disfuncionalidad grave en el habla, disfuncionalidad que tuvo que resultarle evidente al demandado con un simple examen superficial o somero, como le ocurrió al juez instructor en las diligencias penales ... el fedatario demandado no se atuvo a lo dispuesto en el art.1.2º y 3º RN, ya que difícilmente pudo oír que el actor le hiciera las manifestaciones ni declaraciones que expresamente se recogen en la escritura notarial en cuestión, razón por la cual no cumplió con el ejercicio de la fe pública que su cargo e intervención le encomendaba".

También consideró la sentencia de instancia que no se había cumplido con la exigencia de intervención de un intérprete en la lengua de signos, lenguaje que por otra parte el prestatario desconocía, con lo que se incumplía el artículo 193 del Reglamento Notarial ("Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento), pues la testigo que intervino no era intérprete de tal lenguaje, no aclarándose en la escritura la finalidad de su intervención.

Por otra parte, el juez de instancia consideró que el que la testigo interviniente fuera pareja de hecho del prestatario la hacía inhábil, pues aunque el artículo 182 del Reglamento Notarial no se refiera a las parejas de hecho, esta norma del año 1944 debe ser interpretada de conformidad con la realidad social actual. Y que, aunque el notario había permitido leer al prestatario la escritura, no realizó comprobación alguna sobre si sabía y podía leer.

La sentencia de la Audiencia Provincial que analizamos va a estimar el recurso de apelación del notario, considerando que este se ajustó en su actuación a la legislación notarial.

Comienza la Audiencia Provincial por cuestionar que el prestatario-demandante fuera mudo. Según el informe del INSS, este presentaba una incapacidad total para reconocer el lenguaje, pero no para articular sonidos, "con independencia de que la propia sordera impida oír el lenguaje hablado y repercuta en la expresión oral". La médico forense en el procedimiento penal había considerado que: "El explorado está afecto de un déficit auditivo (sordera), prácticamente total desde la infancia. Los déficits auditivos desde la infancia repercuten en la capacidad auditiva de los sujetos, de manera que se impide la distinción de los sonidos fonéticos e implica un subdesarrollo del habla. Además, refiere déficits de escolarización y se objetiva un proceso de aprendizaje más lento y con necesidad de apoyo (en la valoración psicológica). Se le ha valorado una capacidad intelectual límite, lo que implica una capacidad intelectual por debajo de la media sin llegue a ser de tal magnitud como considerarse un retraso mental. Todo ello implica una situación de vulnerabilidad en el sujeto, o que le lleva a ser muy influenciable frente a terceros", reconociendo que, aunque su capacidad cognitiva estaba mermada, conservaba la capacidad volitiva.

Por otra parte, en un procedimiento de incapacitación iniciado con posterioridad a la demanda contra el notario, el médico forense había concluido que: "Los actos administrativos en general, como otorgar poderes a terceros o realizar préstamos, han de llevarse a cabo con ayuda de una tercera persona. Su capacidad es suficiente como para respetar sus preferencias en lo que a otorgar testamento se refiere".

La Audiencia Provincial argumenta que, el que el actor no hubiera sido incapacitado judicialmente no excluía que el notario debiese emitir juicio sobre la capacidad del prestatario, citando el artículo 145 del Reglamento Notarial del siguiente modo:

"Es cierto que, como afirma el apelado, el hecho de que el actor no hubiere sido aún incapacitado civilmente, no eximía al fedatario público demandado de efectuar el juicio de capacidad previsto en el art.145 RN, que dispone lo siguiente: 

"La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes. 

Dicha autorización e intervención tiene carácter obligatorio para el notario con competencia territorial a quien se sometan las partes o corresponda en virtud de los preceptos de la legislación notarial, una vez que los interesados le hayan proporcionado los antecedentes, datos, documentos, certificaciones, autorizaciones y títulos necesarios para ello. 

Esto no obstante, el notario, en su función de control de la legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio: 

1. La autorización o intervención notarial suponga la infracción de una norma legal, o no se hubiere acreditado al notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos. 

2. Todos o alguno de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan. (...)".

No deja de ser curiosa esta cita como fundamento de la hipotética responsabilidad civil del notario demandado, pues todos sabemos que este artículo del Reglamento Notarial, y en concreto, el deber de abstención en caso de falta de "capacidad legal" del otorgante, fue anulado por la jurisprudencia administrativa por falta de rango legal.

Continúa argumentando la Audiencia que, al no haber sido incapacitado judicialmente el demandado, debía presumirse su capacidad, y analiza la actuación del notario en el otorgamiento, para concluir la corrección de su actuación, afirmando:

"... Durante su interrogatorio, el apelante, a preguntas del letrado del actor, manifestó que examinó la escritura, que sabía leer y escribir y que, al hacer la lectura de la escritura, procuró dirigirse a él para que pudiera leer los labios y saber lo que le estaba diciendo. Afirmó que el Sr. Octavio sabía leer y escribir, pues examinó la escritura -él no es perito- y firmó la escritura. Preguntado al efecto, precisó que examinar es mirar, pues no sabe realmente si estaba mirando o leyendo; además, incluso procuró, porque se le pidió y no vio ningún tipo de obstáculo, aunque consideró que no era necesario, la intervención como testigo de la que decía ser su pareja, pues, si él -el Sr. Octavio - se encontraba más tranquilo, no vio inconveniente de que le explicara también más mediante el lenguaje de señales signos, para que fuera plenamente consciente de lo que estaba haciendo. Dijo que desconocía las interioridades que llevaron al préstamo y la capacidad económica que tenía el citado, y que le explicó las condiciones leyéndolo y procurando que le siguiera con la voz, y que él asentía, suponiendo que le estaba entendiendo; iba despacio para que pudiera leer su boca. Insistió en que él directamente se dirigía directamente al Sr. Octavio , dadas las circunstancias, para que pudiera leerle los labios. Preguntado si en algún momento se cuestionó si esta persona tenía alguna incapacidad para entender lo que estaba a punto de firmar, dijo que, en principio, no, porque, incluso, examinando antecedentes, había firmado anteriormente una compraventa, una hipoteca con Caixa del Penedès, le seguía cuando le estaba explicando, asentía, por lo que entendía que perfectamente sabía la operación que estaba haciendo. Añadió que no le consta que estuviera incapacitado, y que no verificó si estaba inscrito como incapaz en el Registro de incapaces, ya que él examinó la escritura, le estaba siguiendo, buscó una ayuda más para que mediante el lenguaje de los signos se lo explicase, firmó la escritura y recogió los talones. Concluyó que cree que entendía perfectamente. A preguntas de su letrado, reiteró que entregó la escritura al actor para que la pudiera leer, y que estuvo comprobando la escritura, dando conformidad absoluta al contenido. Y, a preguntas de la jueza "a quo", manifestó que le pidieron, por parte de él, si podía intervenir una persona de su confianza, y que lo consideró procedente, " a más a más", toda la ayuda que pudiera tener, por si se le escapaba algo; precisó que ella hablaba por signos, le pidió que le dijera algo, y gesticulaba con las manos."

Es de observar que los hechos acaecen en el 2014, es decir, bastante antes de la reforma de la Ley 8/2021. Pero se observa en la actuación notarial criterios hoy plasmados legislativamente. Particularmente, el actual artículo 25 de la Ley del Notariado, que nos dice en su último párrafo:

"Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso."

El notario relata que leyó la escritura lentamente al prestatario, para que este pudiera leerle los labios, y concluyó que entendía lo que se le leía. Debe tenerse en cuenta que la legislación notarial no impone una lectura literal de la escritura, sino que el otorgante entienda lo que va a consentir, esto es, se busca una lectura no integra, sino explicativa. Así, el párrafo 2º del artículo 193 del Reglamento Notarial afirma: 

"A los efectos del artículo 25 de la Ley del Notariado, y con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes."

Esta norma reglamentaria, que es anterior a la reforma de la Ley 8/2021, encaja plenamente con el espíritu de esta. 

Quizás no pueda decirse lo mismo del último párrafo del artículo 193 del Reglamento Notarial, cuando dispone que, en relación a la persona sorda: "Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento; si fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario."

La obligatoria intervención de un intérprete en el lenguaje de signos, cuando la persona es totalmente sorda, parece contradecir el artículo 25 último de la Ley del Notariado, en cuanto esta intervención es uno más de los medios que esa norma legal contempla como uno de los ajustes razonables que puede emplear el notario, que se convierte en la verdadera medida de apoyo institucional para la persona con discapacidad.

Y aunque los hechos sean anteriores, como digo, a la Ley 8/2021, ya existían decisiones judiciales previas que habían relativizado la referida exigencia de intérprete en el lenguaje de signos. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de junio de 2018 (Roj: SAP V 2563/2018) se refiere al testamento de un testador sordomudo, que no sabía leer, el cual fue impugnado por no haber intervenido un intérprete de la lengua de signos, dándose por acreditado que el testador no conocía el testador el lenguaje de signos. Sí intervinieron en el testamento testigos (estos no habían intervenido en un testamento anterior del mismo testador ante otro notario, aunque en la impugnación de este no se entra por haber sido revocado por el último, que es el analizado). La impugnación se rechaza al considerarse probado que el testador pudo comunicarse con el notario, entendiendo las preguntas que el notario le hizo (al parecer, leyendo los labios) y contestándolas, afirmativa o negativamente, de modo coherente.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de enero de 2017 (Roj: SAP GC 172/2017) admite la validez del testamento otorgado por un testador sordomudo en el que había actuado como intérprete o traductor de su voluntad al notario uno de los dos testigos instrumentales, aunque este testigo no fuera técnico en el lenguaje de signos, valorando el conocimiento que el testigo tenía del testador y la simplicidad material del testamento, que se limitaba a instituir heredero a una persona.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de diciembre de 2009 admite la validez del testamento de un sordomudo, en que se instituía un único heredero (la Iglesia), sin intervención de intérprete en el lenguaje de signos, considerando que la voluntad del testador fue comunicada mediante signos que fueron entendidos tanto por el notario como por los testigos.

En esta misma línea se va a situar la sentencia que ahora analizamos, para la cual la no intervención de un intérprete en el lenguaje de signos, lenguaje que el demandante no conocía, no es determinante de una mala praxis profesional por el notario. Dice la sentencia:

"En relación con el art.193 RN, dicho precepto dispone lo siguiente: "Los notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí. A los efectos del artículo 25 de la Ley del Notariado, y con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes. Igualmente darán fe de que después de la lectura los comparecientes han hecho constar haber quedado debidamente informados del contenido del instrumento y haber prestado a éste su libre consentimiento. Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento; si fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario." ... El notario apelante dio cumplimiento, en este caso, a lo dispuesto en dicho precepto, según es de ver del tenor de la escritura. Y, aunque ya se ha expuesto que el Sr. Octavio no es completamente sordo o sordomudo, la realidad es que, según resulta del informe médico forense emitido en las actuaciones penales, el actor "desconoce el lenguaje de los signos (lee los labios)", por lo que consideramos ocioso representarse la necesidad de un intérprete del lenguaje de signos."

Por último presta atención la sentencia a la intervención como testigo de quien afirmó ser pareja de hecho del prestatario y que fue una de las dos personas que lo estafaron, conforme resultó acreditado en previo procedimiento penal.

Lo primero que debe aclararse es que la legislación notarial no exige la intervención de testigos en las escrituras públicas intervivos, pues esta intervención solo será precisa cuando el otorgante no sepa leer ni escribir, requisitos de carácter cumulativo. Por otra parte, si hubiera sido necesaria la intervención testifical, estos deberían ser al menos dos.

Sobre la inhabilidad para ser testigo en las escritura públicas me remito a la siguiente entrada del blog: "La inhabilidad para ser testigo en las escrituras inter vivos". 

En cuanto a la naturaleza de la intervención del "testigo" en el caso, es de destacar que, conforme a los términos de la nueva Ley 8/2021, se ha considerado posible que actúe un "facilitador" que ayude a la comunicación entre el notario y el otorgante, incluso en actos personalísimos como el testamento (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "El testamento del incapacitado tras la Ley 8/2021").

La actuación de esa persona como testigo parece responder a esa finalidad, al margen de que resultara estar estafando al prestatario, situación de la que el notario autorizante no podía ser consciente.

Incluso, su papel no estaría lejos de un guardador de hecho, que podría haber prestado su asistencia a la persona en el otorgamiento del préstamo hipotecario, sin necesidad en esta actuación asistencial de autorización judicial, al menos según relevantes opiniones (que no son la mía). Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "El guardador de hecho".

Y es de apuntar que la legislación notarial no extiende expresamente las inhabilidades para ser testigo a otros intervinientes en las escritura, como los intérpretes, aunque se haya defendido una prudente extensión de las prohibiciones de unos a los otros.

Para la sentencia, aunque dicha persona hubiera sido pareja de hecho del prestatario, ello no hubiera infringido el artículo 182 del Reglamento Notarial, norma procedente de la reforma de 2007, y que solo contempla como causa de inhabilidad, por razón de relación personal con el otorgante, la de "Los cónyuges y los parientes de los otorgantes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.".

Sobre esta materia de la inhabilidad de la pareja de hecho para ser testigo, si bien en el ámbito testamentario, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016, que rechazó la inhabilidad de la pareja de hecho de un heredero para ser testigo en el testamento, descartando que quepa acudir al argumento analógico.

En definitiva, que la sentencia exime al notario de toda responsabilidad por su actuación, que considera ajustada a la normativa notarial.

Dicho todo esto, el caso es de esos que dejan un claro mal sabor de boca, incluso a mí, así que imagino las tribulaciones que todo esto debe haber causado a Don Mauricio. Y tampoco me cuesta imaginarme en una situación semejante, espoleado por la nueva legislación a actuar en un sentido similar a como lo hizo el demandado, pero asolado por incontrolables temores internos de que pudiera haber gato encerrado y de que se me fuesen a exigir cuentas antes o después. Lo cierto y verdad es que no me acomodo del todo al signo de los tiempos.