¿Cabe establecer judicialmente limitaciones a la capacidad de testar de la persona con discapacidad? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de julio de 2023. Las limitaciones para testar establecidas en medidas voluntarias de apoyo ante notario.

Y aun dicen que el pescado es caro. Joaquín Sorolla. 1894.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de septiembre de 2023 se ocupa de la posibilidad de establecer judicialmente limitaciones a la capacidad de testar de una persona con discapacidad. 

En un procedimiento de establecimiento de medidas de apoyo, tramitado ya tras la nueva Ley 8/2021, se solicita en apelación que se ampliasen las medidas de apoyo decididas en primera instancia, estableciendo, entre otras, que dicha persona no pudiese: "otorgar testamento ológrafo y solo podrá disponer de sus bienes mortis causa si lo hace a través de notario y previo informe favorable de dos médicos (psiquiatras y, en la medida delo posible, uno de los que haya tratado su enfermedad". El Tribunal va a rechazar esta petición, argumentando ello supondría una privación de derechos prohibida por el artículo 269 último del Código Civil, y considerando que la persona con discapacidad siempre debe poder otorgar testamento ante notario con arreglo al nuevo artículo 665 del Código Civil.

También se solicitaba, en apelación de sentencia, que se ampliase la curatela asistencial impuesta al la persona con discapacidad a diversos actos, entre ellos "contraer matrimonio".

Como normas principales a tener en cuenta, transcribo a continuación las siguientes:

El artículo 269 del Código Civil, al regular la curatela, medida de apoyo de carácter judicial y estable, dispone, en su último párrafo:

"En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos".

En consonancia con esto, la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 8/2021 dispone:

"Disposición transitoria primera. Prohibiciones de derechos actualmente existentes.

"A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o su ejercicio, quedarán sin efecto".

Por su parte, el reformado artículo 665 del Código Civil se ocupa del testamento de la persona con discapacidad, suprimiendo la necesaria intervención de facultativos en el mismo, y disponiendo:

"La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias."

De este artículo 665 me ocupé en la siguiente entrada del blog: "El testamento de la persona con discapacidad tras la Ley 8/2021".

El que este artículo 665 del Código Civil mencione al notario como medida de apoyo institucional de la persona con discapacidad, ha llevado a cuestionar si es posible que esta otorgue testamento ológrafo y, en general, cualquier testamento sin intervención notarial, como pueden ser los testamentos en inminente peligro de muerte o en tiempo de epidemia. 

Esta cuestión del otorgamiento del testamento ológrafo por la persona con discapacidad ya se había planteado ya con anterioridad a dicha reforma, pues en la versión previa de este artículo 665 del Código Civil el otorgamiento de testamento en intervalo lúcido solo se preveía con intervención de dos facultativos y en el ámbito de un testamento notarial. 

La doctrina se hallaba dividida al respecto y yo mismo creía que el incapacitado no podía, antes de la reforma, otorgar un testamento ológrafo en intervalo lúcido, dados los términos en se expresaba el anterior artículo 665 del Código Civil, y que la impugnación por falta de intervención de facultativos, cuando esta fuera necesaria, no se consideraba por la jurisprudencia un defecto relativo a la capacidad del testador, sino de forma del testamento (me remito en cuando a todo esto a la siguiente entrada del blog: "El testamento del incapacitado").

Tras la reforma la doctrina sigue dividida sobre esta cuestión (como señalo en la entrada antes enlazada: "El testamento de la persona con discapacidad tras la Ley 8/2021".).

A mi entender, la situación hoy ha cambiado, en cuanto ya no estaríamos ante una hipotética nulidad formal del testamento ológrafo, sino en el ámbito de la capacidad para testar. 

Desde esta perspectiva, negar a una persona con discapacidad la posibilidad de otorgar testamento ológrafo, u otro testamento no notarial, de modo absoluto parece contrario a los principios que inspiran la reforma de 2021.

En ese sentido se pronuncia esta sentencia que analizamos, como después veremos. 

Todo ello al margen de que, si existe una situación de discapacidad reconocida, ello pueda influir en la valoración que se haga a posteriori de la capacidad del testador que otorga un testamento ológrafo, si se impugnara judicialmente el testamento por dicha causa. 

Esa valoración deberá hacerse, en todo caso, en un procedimiento judicial declarativo, y no en el procedimiento de adveración notarial del testamento ológrafo, en donde no existen medios para decidir sobre esa cuestión, no siendo suficiente, por tanto, para denegar dicha adveración con que el testador tuviera constituida una medida de apoyo, aunque esta fuera de especial intensidad, como la curatela representativa.

Igualmente, no será obstáculo, a mi entender, para la adveración del testamento ológrafo que hubiera sido otorgado por un incapacitado antes de la reforma de la Ley 8/2021, tanto esté el testamento otorgado antes de la entrada en vigor de dicha Ley como lo esté después y no se hayan adoptado aún medidas de adaptación a la nueva Ley, pues debemos interpretar hoy las normas, incluso respecto de actos anteriores a la misma, con arreglo a los principios que han inspirado la reforma. 

Así lo hace, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2023. Esta sentencia se refiere a un testamento notarial otorgado por una persona afectada por esquizofrenia e incapacitada judicialmente para disponer de sus bienes por actos intervivos, pero sin limitación judicial alguna en cuanto a la capacidad para testar. El testamento fue otorgado con intervención de un solo especialista en salud mental y no de los dos que exigía el 665 del Código Civil antes de la reforma de la Ley 8/2021, otorgándose el testamento y abriéndose sucesión antes de la entrada en vigor de dicha Ley 8/2021. La sentencia hace referencia a la jurisprudencia reciente flexibilizadora de las solemnidades del testamento y a los principios de la Convención de Nueva York, recogidos en la nueva Ley 8/2021, favorables al reconocimiento de la capacidad para testar, para concluir que, acreditada la capacidad mental de la testadora, la falta de un segundo facultativo no puede determinar la nulidad formal del testamento, sin que ello implique una aplicación retroactiva de la Ley 8/2021 a sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor.

Más dudas me planteaba el que no pudiera en una sentencia judicial establecer que la persona con discapacidad no pudiese otorgar testamento notarial sin la intervención de uno o dos facultativos que previamente dictaminasen sobre su capacidad.

A mi entender, tal previsión cabría considerarla no una mera privación de derechos de las del artículo 269 último del Código Civil, sino una modulación del ejercicio de su capacidad, que la propia ley asume que se pueda producir por vía judicial, en cuanto contempla la imposición sobre la persona con discapacidad de medidas de apoyo de cumplimiento imperativo, de modo que prescindir de ellas pueda llevar a la anulación del acto realizado. 

En el ámbito testamentario, ese control que permite la norma establecer sobre la persona con discapacidad no podría nunca, por el carácter personalísimo del testamento, sustituir la voluntad del testador por la de un tercero (un supuesto curador representativo), ni siquiera sujetar el acto de testamento a la conformidad de ese tercero (curador asistencial). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 declaró: "ni el tutor, como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento" .

Pero articular judicialmente un sistema semejante al antiguo artículo 665 del Código Civil, con intervención de facultativos, no implicaría una prohibición o limitación injustificada de los derechos de la persona con discapacidad, o eso me parecía.  

Y desde la perspectiva transitoria, tampoco me parecía claro que una sentencia de incapacitación que estableciese dicha limitación con anterioridad a la reforma, y no la prohibición absoluta de otorgar testamento, quede inmediatamente ineficaz tras la entrada en vigor de la reforma, en aplicación de la Disposición Transitoria 1ª, por no ser una "mera privación de derechos".

Lo que la jurisprudencia anterior a la reforma de la Ley 8/2021 había excluido es que se pudiese privar totalmente al incapacitado de su capacidad para testar, pero la intervención de los facultativos no se había cuestionado que vulnerase los principios de la Convención de Nueva York, ya entonces vigente (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018). 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de septiembre de 2020, reconocida inspiradora del artículo 665 reformado, en un caso de persona con una discapacidad mental del setenta por ciento y sujeto a tutela, modifica la sentencia de incapacitación, reintegrándole la capacidad para testar conforme al artículo 665 del Código Civil, teniendo en cuenta los principios de la referida Convención de Nueva York y las circunstancias del caso, argumentando que el testador, a pesar de sus limitaciones para gobernarse por sí mismo en la vida ordinaria y económica, conocía lo que era testar y pretendía beneficiar a quienes se habían portado bien con él y castigar a quienes no.

Por otra parte, si la reforma admite que el apoyo institucional del notario es necesario para que la persona con discapacidad otorgue testamento, no parece que reforzar dicho control que el notario ejerce con la necesaria intervención de facultativos supusiese a una limitación desproporcionada o prohibida por la norma.

Nada excluye que el notario acuda voluntariamente al informe de facultativos para ayudar a formar su juicio de capacidad testamentaria, y si esto es así, me parece difícilmente argumentable que una sentencia judicial que se lo impusiese contraviniese la letra o los principios de la reforma.

La sentencia que ahora analizamos no lo entiende así, rechazando establecer una limitación del tal tipo a la persona con discapacidad. 

Para situarnos en el caso, señalar que el informe de la médico forense consideró que el demandado: 

"... padece esquizofrenia, de carácter persistente, que determina alteraciones cognoscitivas e intelectivas parcialmente limitativas de su capacidad de autogobierno, del gobierno de sus bienes y de otorgar un consentimiento válido, y recomendó en general la supervisión de las habilidades propias de la vida independiente, de las actuaciones jurídico-administrativas,(excluyendo el otorgamiento de testamento y la capacidad para el manejo de dinero de bolsillo, para lo que sí está capacitado) , así como para las actuaciones en relación con su salud, y la celebración de contratos. El informe médico-forense realizado en la fase de apelación, ratifica el diagnóstico de esquizofrenia, añadiendo el adjetivo "paranoide", y recomienda el apoyo representativo para algunas actuaciones de la vida independiente, para las actuaciones económico-jurídico-administrativas y contractuales y para expresar el consentimiento para el tratamiento médico y las intervenciones quirúrgicas."

Puede parecer llamativo que se considere que prácticamente para lo único que se considere a la persona capaz en el caso sea para usar dinero de bolsillo y otorgar testamento, siendo ambas categorías de actos de trascendencia patrimonial muy distinta. 

Aunque lo cierto es que el Código Civil, ya desde su versión inicial, dio un tratamiento favorable a la capacidad para testar, permitiendo testar a quienes no pueden contratar, como los menores de edad mayores de catorce años. Algunos autores justifican esta posición en que el daño patrimonial resultante de un testamento nunca será directo para el testador, argumento que no me resulta del todo convincente, porque la práctica demuestra que el testar, o no, sí puede tener consecuencias para el testador durante su vida. Por ejemplo, puede ser determinante de quien preste cuidados al testador.

La sentencia va a rechazar tal solicitud de limitar la capacidad testamentaria del demandado (y la de contraer matrimonio), argumentando:

"Por lo que se refiere a la posibilidad de viajar al extranjero, entiende la sala que se trata de una limitación del derecho constitucional del artículo 19 de la norma suprema, lo que entrañaría infracción del último párrafo del artículo 269 del Código Civil, que prohíbe la privación de derechos. En cuanto a la celebración del matrimonio, y al otorgamiento de testamento, incluyendo el ológrafo, teniendo en cuenta que la resolución judicial no puede incluir la mera privación de derechos, conforme al último párrafo del artículo 269 del Código Civil, y los artículos 32 y 33 de la Constitución, debe reconocerse este derecho al demandado, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 56 y 665 del Código Civil, respectivamente para el matrimonio y para el testamento notarial, lo que implica confirmar la sentencia dictada, completada con los razonamientos expuestos en el auto del Juzgado de 20 de mayo de 2.022. Y lo mismo cabe decir en relación a la contratación laboral, dado que está vinculado a otro derecho, el reconocido en el artículo 35 de la Constitución."

Debe precisarse que esta sentencia, en cuanto no constituye jurisprudencia, no excluye que, si otras sentencias siguiesen un criterio diverso, aceptando establecer tal limitación a la capacidad de testar, el notario que fuera a autorizar el testamento debiera cumplir con sus términos, exigiendo para otorgar testamento el previo dictamen de facultativos. Aunque si no lo hiciese y apreciase la capacidad del testador, no parece que su juicio de capacidad pudiese ser revisado en sede de calificación registral.

La cuestión puede ir más allá de la discusión meramente teórica y la decisión de autorizar o no el testamento ser origen de futuras responsabilidades. Piénsese en un testador en una situación de grave enfermedad, a quien se solicita por el notario requerido para autorizar su testamento la intervención de facultativos, por ordenarlo así una sentencia, y que, dada la dilación que ello necesariamente supondrá, llega a fallecer sin testamento. A mi entender, no podría haber responsabilidad en el notario que cumpliese los términos de la sentencia, al margen de que, a su prudente criterio, pueda decidir autorizar el testamento sin intervención facultativa, lo que solo podrá ser revisado en vía judicial.

La Resolución DGSJFP de 25 de febrero de 2021 declaró que, si la sentencia de modificación de la capacidad no contiene una privación o una limitación expresa de la capacidad para testar, la apreciación de la capacidad natural para testar es materia reservada al notario, que solo puede ser revisada judicialmente. 

La solución hoy debería ser la misma, a mi entender, aunque la sentencia sí estableciese dicha limitación, pues la nulidad ya no sería formal, sino por falta de capacidad, de acuerdo con los principios de la reforma, volviendo a recordar la antes citada la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2023.

De igual modo, si una limitación así viniera impuesta en una sentencia anterior a la reforma, entiendo que el notario debería seguirla, aunque, si no lo hiciera, no deberíamos hablar de una nulidad formal del testamento que pudiera ser apreciada en sede de calificación registral.

Otra cuestión a plantearse es si una limitación de tal clase, como la de no poder otorgar testamento ológrafo o no poder otorgar testamento notarial sin intervención de facultativos, podría establecerse en medidas voluntarias de apoyo adoptadas ante notario. 

Respecto de las medidas voluntarias de apoyo ante notario me remito a la siguiente entrada del blog: "Las medidas voluntarias de apoyo ante notario".

Según el artículo 255 del Código Civil, en sus tres primeros párrafos:

"Artículo 255. 

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. 

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. 

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias ...".

Y según los dos primeros párrafos del artículo 249 del Código Civil, al que se remite este artículo 255:

"Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad. 

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro". 

Según la Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021, estas medidas voluntarias se caracterizan por su atipicidad, afirmando:

"Las medidas voluntarias por su propia naturaleza pueden ser muy variadas. 

Así por vía de ejemplo: 

Medidas atinentes al cuidado de la persona o tan sólo de orden patrimonial. De carácter esporádico o de aplicación continuada. Temporales, revisables y permanentes. Por su alcance o valor: de naturaleza orientativa o de prestación de consejo; instrucciones a los posibles apoyos informales; instrumentales para acompañarla a ciertos actos, de lo que no es más que un ejemplo el artículo 25 de la Ley del Notariado o “el facilitador” del artículo 7 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; de prestación de asentimiento o de naturaleza representativa".

Lo primero que hay que señalar que, para estas medidas voluntarias, no existe una norma similar al artículo 269 último del Código Civil, lo cual no implica que quepa renunciar a través de ellas a cualquier derecho. 

Desde esta perspectiva, podríamos plantearnos si establecer en medidas voluntarias de apoyo ante notario que el que las adopta no pueda otorgar testamento si no es con intervención de facultativos o, incluso, que no pueda otorgar testamento ológrafo en absoluto, implica su renuncia al derecho a testar , o incluso a revocar libremente un testamento anterior, lo que podría llevarnos a la prohibición de las cláusulas ad cautelam del artículo 737 del Código Civil, implicando una renuncia a derechos contraria a la ley o al orden público (artículo 6.2 del Código Civil).

Sin embargo, en cuanto establecida el propio testador y no por un tercero, aunque este tercero sea una autoridad  judicial, sería esta una limitación de una naturaleza no diversa a las que podría el interesado establecer para su capacidad de ejercicio patrimonial inter vivos, no suponiendo tampoco una renuncia absoluta a su derecho a testar o a revocar un testamento, que es lo que podríamos considerar contrario al orden público.

De hecho, una previsión de tal clase parece que encaja con cierta claridad en la previsión del artículo 255 del Código Civil, que permite a la persona establecer: "los órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida"

Esto es, una vez asumido por la Ley que una persona puede autoimponerse limitaciones al ejercicio de su capacidad jurídica, que es lo que ha hecho la Ley 8/2021 con la introducción de las medida de apoyo voluntarias, no parece que una limitación de tal clase esté fuera de los principios del sistema.

El artículo 249 del Código Civil establece ciertos límites a estas medidas, entre ellos, los de ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, que no parece que una previsión de tal clase vulnerase.

Cuestión diversa es qué trascendencia tendría que, adoptada dicha previsión en una escritura de medidas voluntarias de apoyo, el interesado otorgase testamento ológrafo o testamento notarial sin intervención de facultativos.

La cuestión no podrá ser nunca de nulidad formal del testamento, sino de capacidad para su otorgamiento y por ello no parece que, si el notario autorizante del testamento emitió juicio de capacidad, este pudiera ser revisado en vía de calificación registral, ni tampoco que determinase la posibilidad de impugnación judicial del testamento por razones formales, sino se acredita la falta de capacidad del testador al tiempo de otorgarlo.

Piénsese que las medidas voluntarias siempre son siempre revocables por el mismo interesado, si tiene capacidad para ello. La expresada Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 afirmó:

"Es importante destacar que por definición los apoyos voluntarios dependen de la voluntad de la persona interesada, que puede modificarlos o pura y lisamente revocarlos o incluso prescindir de los mismos. 

En línea de principio, los apoyos voluntarios no son, por lo tanto, vinculantes para la persona que los haya dispuesto, si decide sustituirlos por otros o simplemente actuar sin su concurso, pues habrá que estar siempre a su voluntad, deseos y preferencias." 

Debe señalarse que, aunque los artículos 1301 y 1302 del Código Civil prevén la posibilidad de ejercitar una acción de anulabilidad de los contratos "celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas", la que podemos considerar doctrina dominante dista de sostener el carácter automático y no sanable de la ineficacia derivada de prescindirse de las medidas de apoyo establecidas, incluso aunque sean de carácter judicial. En todo caso, no existe una norma similar en relación al testamento, sin que sea claro que sea aplicable a este las normas de la nulidad de los contratos inter vivos, al menos de modo general. 

En definitiva, que pareciendo posible una previsión de tal clase en las medidas voluntarias de apoyo, su infracción no tiene una consecuencia clara, aunque el no haber seguido las previsiones adoptadas por testador quizás pueda ser un indicio más a valorar en la apreciación judicial de la capacidad del testador si se impugnase el testamento por tal motivo.

Tampoco creo, por las mismas razones, que el que exista una previsión adoptada en medidas voluntarias de apoyo voluntarias de no otorgar testamento ológrafo impida la protocolización notarial del mismo, si este testamento ológrafo llega a otorgarse por el interesado, al margen de las advertencias que el notario pudiera realizar en el curso del expediente de adveración y de su posible influencia en un futuro procedimiento judicial en que se plantease la capacidad del testador.