La sustitución preventiva de residuo en testamentos de cónyuges del mismo día. La Resolución DGRN de 26 de junio de 2017, la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2019 y la Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2020.

Twin Peaks. Albert Bierstadt.

Recientemente, la Dirección General se ha ocupado en tres resoluciones del caso de los efectos de unas sustituciones preventivas de residuo en testamentos otorgados el mismo día por dos cónyuges, en los que los testadores se nombran recíprocamente herederos fiduciarios, pero designan cada uno de ellos distintos sustitutos fideicomisarios. 

Asumimos que la sustitución preventiva de residuo es aquella en que los fiduciarios están facultados para disponer de los bienes por cualquier título, inter vivos o mortis causa. Respecto de los aspectos generales de la sustitución fideicomisaria de residuo me remito a las siguientes entradas del blog: Fideicomiso de residuo 1 y Fideicomiso de residuo 2. 

La cuestión de fondo es si, siendo los fideicomisarios en los testamentos de los cónyuges distintos, se puede entender que el cónyuge que fallece en último lugar ha ejercitado, en el testamento que otorga el mismo día que el cónyuge que fallece antes, sus facultades dispositivas mortis causa respecto de los bienes procedentes de la herencia del premuerto. Si se entiende que las ha ejercitado, serán los sustitutos fideicomisarios por él designados los que reciban los bienes, y tanto los bienes propios de ese testador como los procedentes de la herencia del premuerto, respecto de los primeros como sustitutos vulgares del supérstite, por la premoriencia del otro cónyuge instituido heredero y asumiendo que la sustitución fideicomisaria, incluso la de residuo, y la preventiva de residuo, modalidad de estas, implica la vulgar, y en cuanto los segundos por el ejercicio de estas facultades dispositivas mortis causa que el premuerto le atribuyó. Si, por el contrario, se entiende que el cónyuge que fallece después no ha ejercitado debidamente estas facultades, será el testamento de cada cónyuge el que determine el destino de sus propios bienes.

La cuestión dista de ser sencilla, y la Dirección General llega a conclusiones diversas sobre la base de cláusulas testamentarias distintas, que, además, no resultan transcritas en las resoluciones que veremos con la debida claridad.

Comentaré a continuación cada resolución en cuestión:

- La Resolución DGRN de 26 de junio de 2017 aborda el caso de dos testamentos otorgados por unos cónyuges, sujetos al derecho común (aunque el testamento se otorga en Cataluña) y sin descendencia, el mismo día y ante el mismo notario, con números de protocolo sucesivos, en los cuales los testadores, después de instituirse recíprocamente herederos, ordenaban una sustitución preventiva de residuo, sobre los bienes de los que el heredero no hubiese dispuesto por título inter vivos o mortis causa, pero estableciendo cada uno de ellos distintos sustitutos preventivos, pertenecientes a las respectivas familias de sangre, con la previsión expresa de que la sustitución preventiva implicase la vulgar. Fallecidos ambos testadores sin otorgar nuevo testamento, primero el esposo y después la esposa, los sustitutos preventivos designados por la última otorgan una escritura de aceptación y adjudicación de herencia incluyendo bienes de ambos testadores, como herederos de la esposa (sustitutos vulgares de la misma al premorirle el marido) y transmisarios de los derechos de esta en la herencia del esposo, sin intervención de los sustitutos preventivos designados por el esposo para el caso de que la esposa no ejerciese sus facultades dispositivas inter vivos o mortis causa. La calificación registral opone la necesaria intervención de estos sustitutos preventivos designados por el esposo, al entender que la esposa no había llegado a ejercer sus facultades dispositivas, no pudiendo entenderse como tal la designación de sustitutos preventivos realizada por esta en el testamento otorgado el mismo día que el esposo. La DGRN revoca la calificación, admitiendo la inscripción de la escritura, por considerar que los sustitutos preventivos designados por la esposa heredan tanto a esta como al esposo, de forma directa en el primer caso y por transmisión de los derechos de aquella en cuanto al esposo. 

Debo decir, de entrada, que el caso resuelto no se puede considerar de sencilla decisión, ni tampoco excepcional, o de laboratorio, como se suele decir, pues es común que los cónyuges testen ante notario el mismo día y con un contenido paralelo, y la sustitución fideicomisaria, en sus diversas modalidades, de las que una de ellas la constituye la sustitución preventiva de residuo, caracterizada por conferir al fiduciario las más amplias facultades dispositivas, tanto inter vivos como mortis causa, es una institución vigente, a la par que complicada, como lo demuestran las múltiples resoluciones judiciales y de la DGRN que la abordan en los últimos tiempos.

Por ello, la decisión de la DGRN en esta resolución, que sienta un criterio que será relevante, no merece tanto crítica por solución finalmente seguida, siendo el caso discutible, aunque adelanto ya que, en mi opinión, esta solución debiera haber sido otra, sino por no haber argumentado suficientemente, a mi entender, sobre la cuestión esencial planteada en la calificación registral, esto es, si puede afirmarse que el cónyuge que muere en último lugar ha ejercitado propiamente las facultades dispositivas mortis causa conferidas por su esposo en el testamento que otorga el mismo día y ante el mismo notario que este, o bien debe considerarse, por el contrario, que solo ejerce convenientemente estas facultades si hubiese otorgado un testamento posterior disponiendo de los bienes de su esposo, lo que a su vez planteará si podía hacerlo en vida de su cónyuge o solo tras su fallecimiento, y si exigía tal disposición una referencia expresa al ejercicio de dichas facultades. Todo ello siempre en relación con la verdadera voluntad del cónyuge fideicomitente al otorgar el testamento. Pues si se entiende que el cónyuge que fallece en último término no ejercitó las facultades dispositivas mortis causa conferidas el esposo premuerto, debería prevalecer la disposición de este último en su propio testamento, nombrando, en cuanto a su herencia, unos distintos sustitutos preventivos de residuo para dicho supuesto.

Además, debe tenerse en cuenta el juego del derecho de transmisión, pues si el cónyuge supérstite hubiera fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia del premuerto, esta sola circunstancia haría dudoso que los bienes procedentes de la herencia del premuerto queden sujetos a una disposición mortis causa efectuada por el supérstite en su testamento, en cuanto dichos bienes no habrían llegado a ingresar en ningún momento en la herencia del supérstite, ya que conforme a la teoría moderna del derecho de transmisión los bienes se transmiten directamente del primer causante al transmisario. Aunque, por otro lado, este cónyuge supérstite sí habría recibido, al fallecer su consorte y como heredero del mismo, el ius delationis en la herencia del cónyuge premuerto, ius delationis que transmitiría a sus propios herederos ex artículo 1006 del Código Civil, quienes eran en el caso las mismas personas que había designado sustitutos fideicomisarios preventivos del cónyuge premuerto, como sustituto vulgares del heredero designado (el cónyuge premuerto). La cuestión aquí sería de preferencia entre estos transmisarios (herederos del cónyuge supérstite transmitente) y los sustitutos fideicomisarios que el primer causante (el cónyuge premuerto) designó en su testamento, y en estas cuestiones de preferencia de derechos siempre debe prevalecer la real voluntad del testador, que, en el caso y a mi entender, es que prevalezca el derecho de los segundos sobre los primeros. Sobre derecho de transmisión y sustitución fideicomisaria ordenada por el transmitente, que no se extiende a los bienes del primer causante, por el efecto directo de la transmisión entre primer causante y transmisario se ha pronunciado recientemente la Dirección General y me remito respecto de ello a la siguiente entrada del blog: Sustitución fideicomisaria y derecho de transmisión ...".

Ya digo que, en mi opinión, la tesis correcta es la que sostenía la calificación registral, tanto desde la perspectiva de la voluntad de los cónyuges como del juego propio de la sustitución preventiva de residuo. Pero pasemos a ver ya más en detalle el contenido de la resolución. 

Comenzaré por extractar la resolución referida, para dar después mi propia opinión al respecto.

Como he dicho, en el caso dos cónyuges otorgan testamento el mismo día y ante el mismo notario, nombrándose en el testamento de cada uno de ellos heredero al otro "en pleno dominio y con libre disposición", y previéndose que si el heredero nombrado "no llegare a serlo, o aun siéndolo, no dispusiera del todo o parte de la herencia por actos «inter-vivos» o «mortis-causa»", fuese sustituido por unas personas, los sustitutos preventivos de residuo, designando cada esposo como tales a personas distintas, parientes por naturaleza del respectivo testador. Fallece el esposo en 2014 y la esposa en 2016, y son los sustitutos preventivos designados por esta última los que otorgan la escritura de adjudicación de herencia que da lugar a la calificación recurrida.

La calificación registral opone la falta de intervención en la escritura de los sustitutos fideicomisarios preventivos designados por el esposo, con la siguiente argumentación, extraída de la propia resolución:

... en las disposiciones testamentarias del primer causante, se establece la institución de heredero en pleno dominio y con libre disposición de los bienes a la esposa de éste, sujeta esta institución a un fideicomiso de residuo para el caso de que no llegara a ser heredera o no dispusiere del todo o parte de la herencia por actos inter-vivos o mortis-causa, supuestos éstos que no han tenido lugar por parte de instituida heredera, ya que no puede considerarse una disposición por actos mortis-causa la hecha en el testamento de la heredera, que no olvidemos se otorga en la misma fecha, a continuación del de su esposo, lo que pone de manifiesto que ambos conocen el hecho del otorgamiento mutuo de la disposición testamentaria, lo cual, deja vacía de contenido la sustitución fideicomisaria de residuo, al estar ya disponiendo en el mismo acto de su constitución, por actos mortis-causa, lo que hace pensar que la disposición mortis-causa que se efectúa en el testamento, tiene un carácter general y no está referida al hecho que provoca la sustitución fideicomisaria que precisaría por tanto una disposición mortis-causa específica y a posteriori de los bienes que traen causa de la herencia del cónyuge; este tipo de sustitución fideicomisaria está prevista para el caso de que el cónyuge heredero falleciese sin otorgar disposición testamentaria alguna, puesto que si se entendiera válida la efectuada en el mismo acto en el que se establece la sustitución, dejaría sin contenido ésta...".

El motivo fundamental de la calificación negativa es, por tanto, estimar el funcionario calificante que la esposa no había ejercitado las facultades dispositivas mortis causa respecto de la herencia de su esposo, al no poder considerarse como tal la designación de sustitutos preventivos por esta en cuanto a su propia herencia en el testamento que otorga el mismo día que aquel.

Se argumenta, además, por la registradora que esta es la solución más conforme a la voluntad de los testadores, teniendo en cuenta la intervención notarial y que es lo lógico que cada cónyuge conociese el contenido del testamento del otro, a pesar de lo cual nombraron distintos sustitutos preventivos, afirmando:

"En base a lo anterior y centrados en el supuesto del documento, la voluntad de los esposos que testaron el mismo día, ante el mismo notario que, por lo tanto conocía la voluntad de ambos, y que plasmó en los testamentos que autorizó, es que los bienes propios de cada uno de los causantes, en la parten en que no sean necesarios para la supervivencia del cónyuge supérstite, pasen a sus respectivos hermanos".

El notario autorizante de la escritura recurre la calificación registral, interpretando en sentido contrario al registrador la voluntad de los testadores, destacando ser estos personas de edad y sin descendencia y la evidente intención de los mismos de evitar la apertura de su sucesión intestada, y, en cuanto a la cuestión básica de si pueden entenderse adecuadamente ejercitadas las facultades dispositivas mortis causa por la esposa, se afirma por el notario que: "Es indudable que designar heredero voluntario en testamento es ya disponer mortis causa no para el momento del otorgamiento del testamento sino para el momento del fallecimiento, que es cuando despliega sus efectos, de ahí su naturaleza de acto mortis causa. La disposición testamentaria produce sus efectos a la muerte del testador y abarca naturalmente, mientras no se señale lo contrario, no sólo los bienes que el testador tenía al momento del otorgamiento del testamento sino todos los existentes a su muerte ...  en donde el testamento no distingue, nosotros no debemos distinguir ...".

Tanto la registradora como el notario citan diversas sentencias y resoluciones en apoyo de su tesis, aunque ninguna de ellas parece ser decisiva, y también ambos invocan, aunque en sentido diverso, haberse otorgado el testamento Cataluña, territorio en que se considera especialmente vigente la figura de la sustitución fideicomisaria, incluyendo su modalidad preventiva de residuo.

La DGRN, en una Resolución relativamente corta, da la razón al recurrente y revoca la calificación registral. Después de exponer los hechos del caso y de calificar la sustitución preventiva de residuo como una modalidad del fideicomiso de residuo, argumenta lo siguiente:

- Que la delación en el caso de la sustitución preventiva del residuo a favor de los sustitutos tiene lugar al fallecer el fiduciario. Invoca, al respecto, el derecho catalán, aunque este no parece el aplicable al caso. Esto se combina con la consideración de que los derechos a la herencia se transmiten al fallecer el causante. Dice la DGRN:

"El artículo 657 del Código Civil establece que «los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte». Pero la particularidad de las disposiciones testamentarias como las más puras disposiciones «mortis-causa», está en que los efectos de la disposición se defieren al momento de la muerte del testador, sin la cual no se produce la apertura de la sucesión, siendo que hasta ese momento son esencialmente revocables. Así resulta de la esencia del artículo 667: «El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento». En consecuencia, el debate sobre cuándo se ha producido la disposición de los bienes del causante, nos llevaría a efectos perniciosos y contrarios a la naturaleza del testamento, puesto que no hemos de olvidar que se trata de una disposición esencialmente revocable, de manera que hasta el fallecimiento, que es cuando se produce la apertura de la sucesión, quedan en suspenso los efectos de la disposición testamentaria. A los efectos de lo que se debate en este expediente, regula el artículo 426-59.3 del Código catalán, que la delación a favor de los sustitutos preventivos de residuo sólo se produce si el heredero o legatario mueren sin haber otorgado testamento o heredamiento válido y eficaz, o si los herederos que los sustitutos han instituido no llegan a sucederles por cualquier causa. Así pues, si se trata de disposiciones mortis causa del fiduciario, no producen efecto sino hasta el momento de la apertura de la sucesión del mismo fiduciario, ya que es preciso determinar que los herederos o legatarios designados por él, llegan a suceder, lo que no ocurriría en el caso de carecer de capacidad para suceder en ese momento o en el de renunciar a la herencia o legados deferidos por el fiduciario".

- La finalidad de la figura de evitar la apertura de la sucesión intestada, aunque la tesis sostenida por la calificación registral no supondría dicha apertura, sino el llamamiento a los sustitutos preventivos de residuo designados por el esposo en cuanto a sus bienes. Dice la DGRN:

"En definitiva, como bien sostiene la recurrente, la sustitución preventiva de residuo tiene la finalidad de evitar la sucesión abintestato, lo que corrobora el apartado 4 del mismo artículo 426-59, que establece que los bienes que el heredero o legatario sustituidos no hayan dispuesto serán adquiridos por los sustitutos preventivos como sucesores del testador que ordenó la sustitución".

- La afirmación, que no se justifica más que por razones de conveniencia, de que el fiduciario puede ejercitar sus facultades dispositivas en vida del causante. Pero aunque esto se admite, debería decidirse si en el caso concreto se han querido ejercitar o no. Dice la DGRN:

"Ciertamente que la disposición «mortis-causa» que se efectúa en el testamento de la fiduciaria, no es una disposición propia de los bienes procedentes de la herencia del primer causante, porque ésta no podría disponer por actos «inter-vivos» de los bienes que aún no ha heredado, toda vez que la cualidad de heredera, solo la adquiere por el fallecimiento del primer causante, pero esta es la particularidad característica de esta institución y también de los testamentos en general, que se puede testar sobre lo que el testador no puede disponer al tiempo del otorgamiento y sí al tiempo de la apertura de la sucesión. Entender otra cosa sería no admitir ninguna disposición testamentaria de la fiduciaria hecha antes de la apertura de la sucesión del fideicomitente, lo que desnaturalizaría la figura, más aun en este supuesto en el que fideicomitente y fiduciaria han fallecido a avanzada edad y en corto espacio de tiempo".

- La interpretación de que la voluntad de los causantes no es contraria a esta solución, considerando que al nombrar, con conocimiento recíproco distintos sustitutos preventivo de residuo, pudieron pensar en que los designados por uno de ellos no llegaran a serlo por renunciar o por ser incapaces de suceder. Dice la DGRN:

"En cuanto a la interpretación conjunta de las voluntades de los dos causantes, argumento que utilizan tanto la registradora en la calificación como la recurrente en su escrito, la sustitución preventiva de residuo establecida por ambos cónyuges en testamentos coetáneos, se debe interpretar en el sentido de que la voluntad de los testadores es que el hecho de que los testamentos de los dos esposos sean idénticos, de la misma fecha y ante el mismo notario, permite interpretar que la verdadera voluntad de ellos era la de hacer prevalecer la voluntad de su cónyuge frente a cualquier sustitución de residuo. Sólo cabe interpretar la voluntad del causante en el concepto de preventiva, en el caso de una posible invalidez o ineficacia de la llamada testamentaria, o renuncia o incapacidad para suceder de todos los llamados, lo que no se ha producido. En cualquier caso, dejando siempre libre la voluntad de la primera heredera instituida para volver a disponer de los bienes tanto «inter-vivos» como «mortis-causa». El hecho de que la heredera instituida en primer lugar otorgara un testamento, e instituyera herederos en este testamento, trae como consecuencia que la llamada a los herederos preventivos de residuo quedó ineficaz, pero no vacía de contenido, porque pudiera haber ocurrido que los llamados por la fiduciaria no hubiesen tenido capacidad para suceder o hubiesen renunciado a la herencia, en cuyo caso hubiese entrado en juego la sustitución preventiva de residuo".

Expuesta la solución de la DGRN, que revoca la calificación y admite la escritura de adjudicación de herencia otorgada por los sustitutos preventivos designados por la esposa, "como herederos directos de ella y como herederos trasmisarios del fideicomitente", y reconociendo lo discutible del supuesto, a mi entender, la calificación registral se ajustaba mejor tanto a la probable voluntad de los cónyuges testadores como a la mecánica de la sustitución fideicomisaria de residuo, por las razones que expondré a continuación.

La DGRN afirma que las facultades de disposición mortis causa del fiduciario en una sustitución preventiva de residuo pueden ejercitarse en vida del fideicomitente. Entiendo que esta afirmación, sin ser errónea, debe matizarse.

En el fideicomiso de residuo, y en la sustitución preventiva de residuo, como modalidad de aquel, el fiduciario ejerce sus facultades dispositivas por delegación o encargo del fiduciante. Teniendo en cuenta esto, una primera interpretación posible es la de que solo cabría dicho ejercicio tras la apertura de la sucesión del fideicomitente, pues únicamente tras la misma podría considerarse el fiduciario investido de tales facultades dispositivas. Esto es, hasta que dicha apertura de la sucesión del fiduciante se produjera, no habría podido tener lugar la delación a favor del fiduciario, y hasta que esta delación se produzca, el fiduciario carecería de facultad alguna dispositiva sobre la herencia del fiduciante, tanto por acto inter vivos como mortis causa. Pero aunque esta argumentación parecería conforme con la mecánica del fenómeno adquisitivo en el fideicomiso, quizás en el caso particular de la sustitución preventiva de residuo, cuando el fiduciario dispone por actos mortis causa de la herencia del fideicomitente, quepa matizarla, tomando como fecha decisiva no la del otorgamiento del testamento en el que fiduciario supuestamente ejerciera las facultades dispositivas atribuidas por el fideicomitente, sino aquella en que dicho testamento otorgado por el fiduciario produzca sus plenos efectos, entre ellos los vinculados a la disposición de la herencia del fideicomitente, momento que cabe situar en el de la apertura de la sucesión del fiduciario. Así, sería válido el ejercicio de estas facultades dispositivas por el fiduciario, aun ejercitadas en testamento otorgado durante la vida del fideicomitente, siempre que al tiempo de abrirse la sucesión del fiduciario ya se hubiera producido previamente la apertura de la sucesión del fideicomitente y la delación a favor del fiduciario. Esta tesis refuerza los efectos de la disposición efectuada por el fideicomitente, sin contradecir la mecánica de la adquisición por sucesión en nuestro derecho, pues siempre es posible disponer por testamento de bienes de adquisición futura. Esta solución es la que parece seguir la Dirección General al señalar que el momento de la delación a favor de los fideicomisarios es el fallecimiento del fiduciario.

Pero aun admitiendo teóricamente que el fiduciario autorizado por el disponente para disponer por actos mortis causa de la herencia de aquel puede hacerlo mediante un testamento otorgado antes del fallecimiento del fideicomitente, la cuestión no resultaría plenamente resuelta, pues no basta con que pueda ejercer estas facultades el fiduciario, sino que es preciso que efectivamente se haya tenido por el fiduciario la intención de ejercitar las facultades conferidas, pues este ejercicio es siempre voluntario, y requiere además que con ello no se contradiga el concreto alcance de las disposiciones testamentarias del fideicomitente.

Así, en ningún caso parece que un testamento otorgado por el fiduciario antes del testamento en que el fiduciante le confiere sus facultades dispositivas pudiera entenderse como un ejercicio adecuado de estas. Obsérvese que esta solución excluiría de la posibilidad de ejercicio de las facultades, en un caso como el presente, en que los testamentos se otorgan por dos cónyuges ante el mismo notario y el mismo día, con un contenido paralelo, a aquel de los testadores que hubiera otorgado el testamento en primer lugar, y no, al menos según la posición del recurrente, al que lo otorgara en segundo lugar, lo cual resulta ciertamente aleatorio.

Un requisito que parece necesario para que pueda entenderse que el fiduciario ejercitase, en sentido propio, las facultades dispositivas conferidas por el fiduciante es que tuviera conocimiento, al tiempo de su ejercicio, de dicha atribución o encargo, lo que, fuera del caso en que el fiduciario lo exprese así en el testamento, siempre podrá plantear dudas en el ámbito de la calificación registral. Pero en un supuesto como el presente, en el que, según lo dicho, ambos testamentos se otorgan el mismo día, ante el mismo notario, y con un contenido paralelo, aunque no completamente similar, es razonable presumir que ambos testadores conocieron el contenido de la disposición testamentaria del otro cónyuge.

Así que la cuestión se centrará en determinar si verdaderamente se quiso por el fiduciario ejercer las facultades dispositivas mortis causa en el testamento que otorgó el mismo día y ante el mismo notario que su cónyuge fiduciante y que ello no contradice el contenido de la atribución de facultades por el fideicomitente.

En la interpretación de la voluntad testamentaria debe estarse, en primer término, al sentido literal de las palabras, pero atendiendo además, entre otros criterios, al contexto y al mantenimiento de la lógica interna de dichas disposiciones. Y desde este perspectiva, parece que afirmar que el fiduciario ha ejercido sus facultades dispositivas mortis causa sobre la herencia del fideicomitente en un testamento que otorga el mismo día y ante el mismo notario que aquel testamento en que se le confieren dichas facultades, no se acomodaría a dichos criterios. 

Debe tenerse en cuenta, en el caso, que ambos cónyuges se instituyen herederos fiduciarios recíprocamente, pero designan en sus respectivos testamentos distintos herederos fideicomisarios de residuo, y la interpretación seguida por el recurrente llevaría a considerar que quisieron dejar el camino de sus respectivas sucesiones al criterio puramente aleatorio de cuál de ellos fallece en último lugar, lo que no parece acomodarse la lógica interna de las disposiciones testamentarias. 

Dicha tesis, en el presente caso, nos llevaría a considerar causahabientes del fiduciante a los designados por la fiduciaria como fideicomisarios de residuo de aquel, prevaleciendo estos sobre los que el propio fideicomitente ha designado como tales, de modo simultáneo a aquella, y si esta hubiera sido la voluntad real del fideicomitente, no se entiende por qué no designó como herederos fideicomisarios de residuo a las mismas personas que la fiduciaria. 

Piénsese, además, que el fiduciante confirió a la fiduciaria facultades para disponer tanto por actos inter vivos como mortis causa, y los actos inter vivos serían necesariamente posteriores al acto de otorgamiento del testamento y no simultáneos al mismo, y, en un criterio sistemático, lo mismo cabría entender que se quiso para los actos mortis causa. 

Esto se refuerza atendiendo al criterio, que debe ser prioritario, gramatical o literal de interpretación, pues, según la redacción testamentaria, el fiduciante nombra fideicomisarios de residuo propios “para el caso de que la nombrada heredera, no llegare a serlo, o aun siéndolo, no dispusiera del todo o parte de la herencia por actos inter-vivos o mortis-causa”, lo que implica una representación de futuro del ejercicio de las facultades dispositivas por la fiduciaria, incompatible con considerar que la fiduciaria ya había ejercido esas facultades en el testamento otorgado el mismo día y ante el mismo notario, testamento que sin duda el fiduciante conocía, aparte del supuesto especial de no llegar a ser heredera la fiduciaria, al que nos referiremos después.

Por tanto, la interpretación de las disposiciones testamentarias más acomodada a los criterios literal, sistemático y lógico es considerar que, en cuanto a la herencia del esposo, esta se defiere a los fideicomisarios de residuo por él designados en su propio testamento, y en cuanto a la de la esposa, a los por ella designados en el suyo, con valor, en este caso, de sustitución vulgar supletoria, circunstancia expresamente prevista en ambos testamentos para el caso de que el fiduciario no llegase a adquirir la condición de heredero. 

Por todo lo dicho, difiere el presente caso del resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002, cuya cita no resulta improcedente, pues en ella se entendió que el esposo fiduciario, autorizado por la esposa fideicomitente para disponer por acto inter vivos y mortis causa de los bienes fideicomitidos, de manera que pasaran los fideicomisarios designados por aquella los bienes de los que aquel no dispusiera por ninguno de esos títulos, hizo efectivo ejercicio de sus facultades dispositivas mediante el otorgamiento de su propio testamento, aunque en el mismo no se hiciera una referencia particularizada a los bienes fideicomitidos. Pero, en dicho caso, el testamento del esposo fiduciario, por el que se entendieron ejercitadas sus facultades dispositivas mortis causa, se otorgó, diez años después del otorgado por la fiduciante y producida ya la apertura de la sucesión de esta. También en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2010, en que el esposo otorgó a la esposa facultades para disponer inter vivos o mortis causa de los bienes de su herencia, el ejercicio de estas se realiza tras el fallecimiento del esposo fiduciante.

Por último, es de apuntar que el esposo causante, fallecido en primer lugar, designó sustitutos fideicomisarios propios, distintos de los designados por su esposa, además de para el caso de que la esposa fiduciaria no ejercitase sus facultades dispositivas inter vivos o mortis causa, para el supuesto de que esta no llegara a ser su heredera. En el caso, no consta que la esposa hubiera aceptado en vida de su esposo la herencia de este, con lo que bien se puede afirmar que no llegó a adquirir la condición de heredera del mismo, pues esta implica necesariamente la aceptación, por más que pudiera haber transmitido sus derechos en dicha herencia a sus propios herederos, y que los comparecientes en la escritura lo hacen propiamente como transmisarios de los derechos de la esposa en la herencia de aquél, en cuanto sustitutos preventivos designados por esta. Pero este derecho de transmisión, que implicaría una sucesión directa entre el transmisario y el primer causante, resultaría contradictorio con el testamento de este, que expresamente ha previsto la hipótesis de una sustitución preventiva de residuo a favor de personas distintas de su esposa para el caso de que esta no llegara a ser la heredera del mismo. 

- Sin embargo, en un caso sustancialmente similar, aunque con alguna importante diferencia, la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2019 llega a una conclusión distinta. Se trataba también de dos testamentos, otorgados por unos cónyuges, el mismo día, ante el mismo notario y con números correlativos de protocolo, en que los esposos se nombraban herederos fiduciarios recíprocamente, con la previsión de que el respectivo heredero "... podrá disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos, (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testador/a", designando cada uno de ellos fideicomisarios a personas de sus respectivas familias, con previsión expresa de que la sustitución fideicomisaria implicara la vulgar. Fallece primero la esposa y después el esposo, y son los fideicomisarios designados por este, como sustitutos vulgares de la heredera fiduciaria y transmisarios de los derechos del testador en la herencia de aquella, los que se adjudican los bienes del matrimonio. La calificación registral considera que, respecto de los bienes de la esposa, no procede ese derecho de transmisión a los herederos del testador, al no haber entrado los bienes de la esposa en el patrimonio del testador, que no constaba haber aceptado la herencia de su esposa, prevaleciendo sobre este hipotético derecho de transmisión la sustitución fideicomisaria de residuo ordenada por la esposan a favor de sus propios parientes. La DGRN confirma la calificación registral. La distinción entre ambos supuestos radica en que, en el caso de la Resolución de 19 de diciembre de 2019, la cláusula de sustitución fideicomisaria expresamente exigía que la disposición mortis causa por el fiduciario (en el caso, el esposo) se hiciera por testamento otorgado una vez fallecida la esposa, exigencia que no se recogía en el testamento de la Resolución de 26 de junio de 2017, y por tanto no era posible considerar que el fiduciario (el esposo) había ejercitado en su propio testamento, otorgado en vida de la esposa, las facultades dispositivas mortis causa que por aquella le fueron otorgadas. Dice la resolución:

"Por lo tanto, para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos «inter vivos» –onerosos o gratuitos– sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Pues bien, el esposo heredero fiduciario no ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, por lo que no ha dispuesto mortis causa de los bienes de la herencia de ella, por tanto, quedando bienes de esa herencia –los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales–, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos y sobrinos en la proporción establecida o sus sustitutos vulgares en su caso. Posteriormente fallece el esposo, y en este punto, respecto de sus bienes privativos, habiendo premuerto la instituida heredera fiduciaria, suceden los sustitutos vulgares de ella, que son los hermanos y sobrinos del esposo que habían sido designados como sustitutos fideicomisarios de residuo; pero no suceden en los derechos de la herencia de la esposa, que ya tienen titulares designados por ella –sus hermanos y sobrinos–. Así pues, como bien sostiene la registradora, en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos ... Alega también el recurrente que la controversia es, si existiendo una cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo, ésta resulta preferente o prioritariamente aplicable al derecho de transmisión. Pues bien, no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos. En el concreto supuesto, la testadora ha hecho un llamamiento hereditario sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, estableciendo para el caso de omisión de actuación del fiduciario, cual ha de ser el destino de sus bienes de manera clara, instituyendo herederos fideicomisarios a sus hermanos y sobrinos en las proporciones y los términos previstos en el testamento ... Por último, en cuanto a la alegación de que el hecho de que el heredero instituido en primer lugar –el fiduciario– otorgara un testamento valido y eficaz e instituyera herederos en el mismo, de manera que traería como consecuencia que el llamamiento a los herederos preventivos de residuo resulte ineficaz, no cabe más que recordar de los hechos del expediente el texto literal del testamento de la esposa en ese punto: «(…) y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora (…)». Siendo que el testamento último del fiduciario fue en la misma fecha que el de la testadora, es evidente que no lo hubo tras la apertura de su sucesión, por lo que huelga cualquier elucubración relativa a la voluntad del fiduciario sobre esto".

- En el caso de la Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2020 en la cláusula testamentaria, incluida en el testamento de dos cónyuges, otorgados el mismo día, los cónyuges testadores se nombraban herederos fiduciarios el uno al otro, nombrando sustitutos fideicomisarios de residuo cada cónyuge a sus propios hermanos, respecto de los bienes de que el fiduciario no hubiera dispuesta. Fallecida la esposa y después el esposo (habiéndose formalizado una escritura de adjudicación de herencia en vida del esposo a su favor en cuanto a los bienes de la esposa, con constancia de la cláusula fideicomisaria de esta), los herederos fideicomisarios de este último, como sustitutos vulgares del esposo (ante la premoriencia de la esposa), formalizan la herencia del esposo, incluyendo en la adjudicación de bienes uno procedente de la esposa (la mitad indivisa de un bien). Aquí, la Dirección General, después de admitir que estamos ante una sustitución preventiva de residuo, a pesar de que no se mencionaban expresamente los actos dispositivos mortis causa, llega a la conclusión de que el bien procedente de la esposa correspondería a los herederos fideicomisarios designados por esta última, lo que implica considerar, a diferencia de la resolución de 26 de junio de 2017, que con el testamento que el esposo otorga el mismo día que la esposa este no ha ejercitado las facultades dispositivas mortis causa. Con ello sí se apreciaría, en principio, un criterio diverso del de la resolución de 26 de junio de 2017, pues no existe en este caso previsión expresa en el testamento de que las facultades dispositivas se debieran ejercitar por el fiduciario después del fallecimiento de la fiduciante (lo que la diferencia del supuesto de la resolución de 19 de diciembre de 2019), aunque se me plantea alguna duda sobre la definición del supuesto de hecho en la propia resolución. Decía, en este caso, la cláusula testamentaria en el testamento de la esposa, según consta transcrita en la propia resolución:

«instituye heredero único y universal de todos sus bienes en pleno dominio a su citado esposo y nombra herederos fideicomisarios de residuo para todos aquellos bienes de que no hubiera dispuesto su esposo a sus hermanos J. y L. V. V., sustituidos por sus descendientes en caso de premoriencia o incapacidad»

Obsérverse que en la transcripción de la cláusula testamentaria ni se utiliza la expresión sustitución preventiva de residuo, ni se hace referencia expresa a que el fiduciario pudiera disponer mortis causa de los bienes, pese a lo cual, y de modo discutible, la Dirección General asume el argumento de que estamos ante una sustitución preventiva de residuo. Sin embargo, hay motivos para dudar de que esta transcripción sea completa o correcta. Dice la resolución:

"En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto inter vivos de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición. Alegan los recurrentes que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva, argumentando que su figura únicamente pretende evitar que la herencia pueda quedar sin titulares al morir el heredero. Pues bien, efectivamente así ha sido, pero los sustitutos preventivos de la esposa no son los hermanos de su esposo sino los suyos".

Veáse que la Dirección General asume, en contra de lo que opinó en su resolución de 2017, que solo sería válida la disposición del fiduciario por acto inter vivos o por testamento posterior al fallecimiento de la testadora fideicomitente, lo que, a diferencia del caso de la resolución de 2019, no encontraba apoyo directo en la cláusula testamentaria, al menos según los términos en que se ha transcrito por la propia resolución previamente.

Sin embargo, para añadir confusión a la cuestión, el primer párrafo de fundamento de derecho 3º de la resolución de 2020 nos dice:

"Por lo tanto, para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia sin limitación alguna y por actos posteriores al fallecimiento de la testadora. El esposo heredero fiduciario no ha dispuesto de la finca ni ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, y, por tanto, quedando bienes de esa herencia, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos designados o sus sustitutos vulgares en su caso".

Aquí nos dice la Dirección General que el fiduciario podría disponer de los bienes "con absoluta libertad" y "por actos posteriores al fallecimiento de la testadora", y todo ello de acuerdo con el título sucesorio de los testadores, lo que aproximaría el supuesto al de la resolución de 2019, pero esto no coincide con la redacción de la cláusula testamentaria que ha realizado previamente la propia Dirección General en esta su resolución de 2020, lo que deja abierta, por una redacción confusa (quizás, y especulo, por un arrastre de argumentos o fundamentos de derecho de un caso a otro), la solución definitiva a esta cuestión.

Hay, no obstante, un matiz en el caso de esta resolución que cabe destacar. Como ya he dicho, tras fallecer la esposa, el esposo fiduciario otorgó una escritura de adjudicación de herencia de su esposa, en la que se incluía el referido bien procedente de su herencia (una mitad indivisa de la finca) y se hacía constar su sujeción de lo adjudicado a la cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo del testamento de la esposa y con esa carga se inscribió el bien referido a favor del esposo. Con ello, bien se podría argumentar, a favor de la solución que recoge la resolución, que fue el propio esposo el que reconoció que dicho bien procedente de la herencia de su esposa quedaba sujeto a la sustitución fideicomisaria preventiva de residuo que su esposa había ordenado, con lo que el propio fiduciario habría aceptado, en consecuencia, que en su propio testamento no ejercitó las facultades dispositivas mortis causa que su esposa teóricamente le confirió, siendo cualquier otra solución contraria a sus propios actos.

La Dirección General, sin embargo, solo emplea una argumentación general para considerar que son los sustitutos preventivos de la esposa y no los de los esposo quienes heredan en el bien referido, sin explicar adecuadamente, a mi entender, si su criterio ha variado en relación a la resolución de 2017, lo que es especialmente criticable, pues dicho criterio previo se invocó expresamente en el recurso del notario, por más que entienda yo que la ahora seguida es la solución más adecuada. Dice la resolución:

"Así pues, el derecho de los fideicomisarios se produce y adquiere desde la muerte del causante fideicomitente y se transmite a sus herederos (artículo 784 del Código Civil), adquiriendo el fideicomisario el derecho desde el momento de la muerte del fideicomitente causante, aunque fallezca antes que el fiduciario. Por ello, existiendo una sustitución fideicomisaria no estamos en presencia de un caso de heredero único, lo que así puso de relieve la Dirección General de los Registros y del Notariado, que determinó que no puede el fiduciario inscribir su derecho mediante instancia (Resolución 27 de marzo de 1981, reiterada por muchas otras). En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto inter vivos de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición. Alegan los recurrentes que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva, argumentando que su figura únicamente pretende evitar que la herencia pueda quedar sin titulares al morir el heredero. Pues bien, efectivamente así ha sido, pero los sustitutos preventivos de la esposa no son los hermanos de su esposo sino los suyos. Ciertamente, en el concreto supuesto, se trata de un auténtico fideicomiso de residuo que posibilita al fiduciario la disposición de los bienes fideicomitidos y, en este caso, la obligación de conservar los bienes no es la esencia de esta sustitución fideicomisaria. El artículo 781 del Código Civil no define la sustitución fideicomisaria, sino que establece los límites a aquellos supuestos en los que el fiduciario tiene la obligación de conservar los bienes –«(…) serán válidas siempre que no pasen (…)»-. Por su parte, el artículo 783 permite que tal obligación pueda ser modalizada por voluntad del instituyente: «(…) salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa». Así pues, lo que constituye la esencia de la sustitución fideicomisaria es la existencia del llamamiento sucesivo, lo que nos lleva a admitir que caben dos modalidades, la normal con obligación de conservar, y la de residuo, en la que con mayor o menor amplitud se conceden al primer llamado facultades de disposición sobre los bienes. Como ha puesto de relieve esta Dirección General, en los fideicomisos de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad sino el «quantum» de la misma. Está expresamente admitido que las facultades de disposición pueden ser a título gratuito y también «mortis causa», si bien es preciso que sean atribuidas de manera expresa. Por tanto, en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario. El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero. En el fideicomiso de residuo hay cierta condicionalidad, pero no en el llamamiento, que es puro –de forma que el fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos– sino en el «quantum» de lo que se recibirá".

No es que lo transcrito sea en sí incorrecto, lo que sí es de una generalidad incompatible con resolver las particularidades del caso y justificar un hipotético cambio de criterio del Centro Directivo, si es que este cambio se ha producido realmente, lo que no me atrevo del todo a afirmar. 

Hasta aquí por hoy,