El juramento del juego de la pelota. Jacques Louie David.
Junta General. Competencias.
El nuevo T.R. 2010 dedica un artículo a las competencias de la Junta General, aplicable a todas las sociedades de capital.
Artículo 160. Competencia de la junta.
"Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
c) La modificación de los estatutos sociales.
d) El aumento y la reducción del capital social.
e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales.
Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
h) La disolución de la sociedad.
i) La aprobación del balance final de liquidación.
j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos”.
La regla general es que estas competencias son indelegables, salvo las excepciones expresamente establecidas en la Ley, como las que se recogen en materia de aumento de capital social o de emisión de obligaciones.
Aplica esta doctrina, respecto a una modificación de estatutos, la Resolución DGRN de 13 de febrero de 1995, en la que se confirma la denegación de la inscripción de un acuerdo de modificación de estatutos. En el acuerdo de la junta en cuestión se ratificaba un anterior acuerdo de otra junta "por el que se decidió, por unanimidad, adaptar los Estatutos sociales a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, mediante la derogación de los anteriores y refundición y nueva redacción de los mismos, encomendando al Asesor jurídico de la compañía, tal refundación y nueva redacción". Según la DGRN, "El Registrador mercantil tiene razón al señalar que la modificación de los Estatutos es una competencia que corresponde a la Junta general sin que sea posible ningún tipo de delegación (artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas). Por lo tanto el acuerdo adoptado en la primera de las Juntas generales encomendando la redacción a una persona, no puede tener acceso al Registro Mercantil, ni tampoco puede tenerlo la posterior ratificación que de ese acuerdo se hace en la segunda de las Juntas generales".
Aplica esta doctrina, respecto a una modificación de estatutos, la Resolución DGRN de 13 de febrero de 1995, en la que se confirma la denegación de la inscripción de un acuerdo de modificación de estatutos. En el acuerdo de la junta en cuestión se ratificaba un anterior acuerdo de otra junta "por el que se decidió, por unanimidad, adaptar los Estatutos sociales a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, mediante la derogación de los anteriores y refundición y nueva redacción de los mismos, encomendando al Asesor jurídico de la compañía, tal refundación y nueva redacción". Según la DGRN, "El Registrador mercantil tiene razón al señalar que la modificación de los Estatutos es una competencia que corresponde a la Junta general sin que sea posible ningún tipo de delegación (artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas). Por lo tanto el acuerdo adoptado en la primera de las Juntas generales encomendando la redacción a una persona, no puede tener acceso al Registro Mercantil, ni tampoco puede tenerlo la posterior ratificación que de ese acuerdo se hace en la segunda de las Juntas generales".
El artículo 161 TRLSC regula la intervención de la junta en asuntos de gestión, incialmente solo aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada, pero cuyo ámbito se extiende, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre a todas las sociedades de capital. Dice el referido artículo, en su actual redacción:
"Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234".
Se trata de una facultad de control, que en todo caso tendrá eficacia en el ámbito interno de la relación de sociedad y administradores, sin que afecte a los terceros, al menos si son de buena fe y sin culpa grave.
La doctrina había sostenido, en general para todas las sociedades de capital, que son competencia propia de la junta aquéllos actos de gestión que afecten esencialmente al patrimonio o, incluso, pudieran suponer una alteración encubierta del objeto social, como, por ejemplo, la enajenación de un bien de gran trascendencia en el funcionamiento de la sociedad o la adquisición de participación en otras entidades de objeto diverso, siempre que exceda de los límites de un acto normal de inversión del patrimonio. Fuera de estos supuestos, quedaría excluida de la competencia de la Junta General la gestión y la representación de la sociedad. No puede, por tanto, la junta general conceder poderes ni revocarlos. Así, la Resolución DGRN de 11 de febrero de 2014 dice: "Es doctrina ya consolidada de este Centro Directivo, que la Junta general no puede otorgar poderes -y lo mismo debe entenderse respecto de la revocación de los mismos-, ya que el órgano competente para ello es el órgano de administración dada la distribución competencial entre los diversos órganos sociales y la atribución a aquél de la representación de la sociedad en juicio y fuera de él". Esta misma doctrina es aplicable al socio único que ejerza las competencias de la junta general, que tampoco podrá por sí mismo dar poderes o revocarlos. La Resolución DGRN de 4 de febrero de 2011 rechaza la inscripción de un poder otorgado por decisión del socio único, formalizado en una escritura elevada a público por el secretario no consejero del Consejo de Administración. El que la ley permita que el socio único ejecute o formalice sus propias decisiones no le autoriza para ejercer competencias de gestión reservadas a los administradores de la sociedad.
Sin embargo lo dicho, la reforma de este artículo 160 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha añadido una letra “f”, por la cual se atribuye a la Junta General la competencia en ciertos asuntos de gestión (enajenación, adquisición y aportación de activos esenciales). De esta cuestión me ocupo en esta entrada del blog: La enajenación, adquisición o aportación a la sociedad de activos esenciales...). A mi entender, esto implica que dichos actos de gestión se someten a los requisitos generales de ejecución de los acuerdos de los órganos colegiados o del socio único. Así, por ejemplo, un socio único podría ejecutar su propia decisión de enajenar un activo esencial, y podría hacerlo por medio de un representante voluntario del mismo con facultades suficientes para ello.
Apuntar la interpretación flexible que de dicha nueva competencia de la junta general para la enajenación y otros actos sobre activos esenciales ha hecho la DGRN en el ámbito registral, considerando que su apreciación escapa a la calificación registral, no pudiendo el registrador exigir ni acreditación de que el activo enajenado no tiene carácter esencial, ni siquiera una manifestación del interviniente en tal sentido, en relación con la protección del tercer adquirente de buena fe, al margen de que el notario deba ejercer su control de legalidad, y dejando al margen los casos en que el carácter esencial del activo resulte manifiesto. Así, entre otras, la Resolución DGRN de 10 de julio de 2015, de la que transcribo este párrafo resumen de sus conclusiones:
Fuera del caso de los activos esenciales, la DGRN ha mantenido su tradicional posición sobre competencia exclusiva del órgano de administración sobre actos de gestión. Así:
La Resolución DGRN de 4 de abril de 2016 rechazó la inscripción de una cláusula estatutaria conforme la cual se atribuía a la junta general la competencia para «la enajenación o adquisición de cualquier activo que no haya sido aprobado en el Plan de Negocio de la sociedad, y tenga un importe superior a 1.000.000 €», argumentando que solo si se tratara de un activo esencial podría atribuirse dicha competencia a la junta, aunque admite que la cláusula sería inscribible si se hubieran dejado a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe ex artículo 234 TRLSC.
La Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2015 rechaza por este motivo una cláusula estatutaria conforme a la cual: «Además de los actos a que se refiere el artículo 160 del TR de la Ley de Sociedades de Capital, necesitarán autorización previa de la junta general por exceder de sus facultades propias o los fines sociales: 1.º (…). 2.º Constituir hipotecas, prendas o cualquier otra garantía real o personal (aval) para la seguridad de obligaciones de persona o entidad distintas del poderdante, salvo que sean entidades pertenecientes al mismo grupo. 3.º (…)»
El artículo 162 TRLSC, referido exclusivamente a las sociedades de responsabilidad limitada, dispone:
"1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores.
2. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo".
Esta cuestión está relacionada con la más general del conflicto de intereses entre los administradores y la sociedad, reguladas en los artículos 228 y siguientes del TRLSC, como parte del deber de lealtad, a las que he dedicado varias entradas de este blog:
Apuntar la interpretación flexible que de dicha nueva competencia de la junta general para la enajenación y otros actos sobre activos esenciales ha hecho la DGRN en el ámbito registral, considerando que su apreciación escapa a la calificación registral, no pudiendo el registrador exigir ni acreditación de que el activo enajenado no tiene carácter esencial, ni siquiera una manifestación del interviniente en tal sentido, en relación con la protección del tercer adquirente de buena fe, al margen de que el notario deba ejercer su control de legalidad, y dejando al margen los casos en que el carácter esencial del activo resulte manifiesto. Así, entre otras, la Resolución DGRN de 10 de julio de 2015, de la que transcribo este párrafo resumen de sus conclusiones:
"Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)".
Caso diverso sería que de la propia escritura resultara la condición de activo esencial del bien. Así:
- La Resolución DGSJFP de 21 de noviembre de 2022 se refiere a la venta por sociedad mercantil representada por un apoderado, expresándose en la escritura que el bien vendido era un activo esencial de la sociedad e incorporándose una certificación del administrador justificativa del acuerdo de la junta autorizando la venta. Según la resolución, aun cuando no existe obligación de recoger en la escritura manifestación alguna o certificación sobre el carácter esencial del activo transmitido, el notario debe comprobar esta circunstancia en el ejercicio de su control de legalidad. Por su parte, el registrador podrá calificar esta circunstancia solo si el carácter de activo esencial es manifiesto o resulta del título. Pero, constando en el título el carácter de activo esencial de lo vendido, se confirma la exigencia de que la firma de la certificación del administrador incorporada sobre el acuerdo de la junta esté legitimada notarialmente.
- La Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023 confirma la calificación negativa por falta de acuerdo de la junta general en un caso en que el representante de la sociedad compradora manifestó en la escritura de compraventa que el bien comprado era activo esencial, pero no se justificó el acuerdo de la junta general, considerando que el notario debió abstenerse de autorizar la escritura.
La Resolución DGRN de 4 de abril de 2016 rechazó la inscripción de una cláusula estatutaria conforme la cual se atribuía a la junta general la competencia para «la enajenación o adquisición de cualquier activo que no haya sido aprobado en el Plan de Negocio de la sociedad, y tenga un importe superior a 1.000.000 €», argumentando que solo si se tratara de un activo esencial podría atribuirse dicha competencia a la junta, aunque admite que la cláusula sería inscribible si se hubieran dejado a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe ex artículo 234 TRLSC.
La Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2015 rechaza por este motivo una cláusula estatutaria conforme a la cual: «Además de los actos a que se refiere el artículo 160 del TR de la Ley de Sociedades de Capital, necesitarán autorización previa de la junta general por exceder de sus facultades propias o los fines sociales: 1.º (…). 2.º Constituir hipotecas, prendas o cualquier otra garantía real o personal (aval) para la seguridad de obligaciones de persona o entidad distintas del poderdante, salvo que sean entidades pertenecientes al mismo grupo. 3.º (…)»
El artículo 162 TRLSC, referido exclusivamente a las sociedades de responsabilidad limitada, dispone:
"1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores.
2. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo".
Esta cuestión está relacionada con la más general del conflicto de intereses entre los administradores y la sociedad, reguladas en los artículos 228 y siguientes del TRLSC, como parte del deber de lealtad, a las que he dedicado varias entradas de este blog:
Constitución de la Junta General.
Mesa de la Junta y Lista de asistentes.
Artículo 191 Mesa de la junta.
“Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión”.
Respecto de las funciones del Presidente, la Resolución DGRN de 8 de enero de 2018 declara:
"Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (vid., por todas, la Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento). La importancia de la misión del presidente queda revelada en las facultades que se le atribuyen para asegurar que la junta general tenga su normal desarrollo, dirigidas a la salvaguarda del libre ejercicio de la voluntad de los socios en el órgano soberano de la sociedad, durante todo el proceso que comprende las tres fases de constitución de la junta (momento en que ha de formarse la lista de asistentes a que se refiere el artículo 192 de la Ley de Sociedades de Capital), debate (manteniendo el orden de la junta y evitando todo obstruccionismo, al dirigir y establecer el orden de las diversas intervenciones) y votación (con el correspondiente recuento que determinará si se ha alcanzado o no el acuerdo). Entre las funciones del presidente debe incluirse la relativa a la determinación de aquellos asuntos que, aun cuando figuren en el orden del día, no deban ser objeto de consideración, bien porque –como alega el recurrente– requieran un quórum determinado para ello, o por cualquier otra razón –por ejemplo, la aprobación del acta cuando se trate de junta general con levantamiento de acta notarial de la sesión–. Este es el sentido en el que se debe interpretar la cláusula estatutaria debatida (en el sentido más adecuado para que surta efecto –vid. artículo 1284 del Código Civil–). Por lo demás, en caso de que el presidente, excediéndose de su cometido, impida injustificadamente que sea tratado alguno de los asuntos del orden del día, queda a los socios la posibilidad de solicitar la constancia en acta de sus manifestaciones relativas a tal circunstancia, y ejercer cuantas acciones les correspondan".
Esta Resolución se refería a una cláusula estatutaria del siguiente tenor:
«formada la lista de asistentes, el presidente de la Junta, si así procede, la declarará válidamente constituida y determinará si ésta puede entrar en la consideración de todos los asuntos incluidos en el orden del día. Asimismo, someterá a la junta, si fuera el caso, la autorización para la presencia en la misma de otras personas».
La calificación registral cuestionaba tanto la facultad del presidente de decidir los asuntos del orden del día que podía tratar la junta, lo que se admite con el argumento de poder apreciar el presidente la falta de quórum o la inoperancia de algún punto del orden del día (como la de la aprobación final si se levantó acta de la junta) y que la facultad de autorizar la asistencia a la junta de otras personas distintas de las previstas legalmente correspondía al presidente, lo que se revoca, considerando que estamos ante una norma dispositiva.
Respecto de las funciones del Presidente, la Resolución DGRN de 8 de enero de 2018 declara:
"Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (vid., por todas, la Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento). La importancia de la misión del presidente queda revelada en las facultades que se le atribuyen para asegurar que la junta general tenga su normal desarrollo, dirigidas a la salvaguarda del libre ejercicio de la voluntad de los socios en el órgano soberano de la sociedad, durante todo el proceso que comprende las tres fases de constitución de la junta (momento en que ha de formarse la lista de asistentes a que se refiere el artículo 192 de la Ley de Sociedades de Capital), debate (manteniendo el orden de la junta y evitando todo obstruccionismo, al dirigir y establecer el orden de las diversas intervenciones) y votación (con el correspondiente recuento que determinará si se ha alcanzado o no el acuerdo). Entre las funciones del presidente debe incluirse la relativa a la determinación de aquellos asuntos que, aun cuando figuren en el orden del día, no deban ser objeto de consideración, bien porque –como alega el recurrente– requieran un quórum determinado para ello, o por cualquier otra razón –por ejemplo, la aprobación del acta cuando se trate de junta general con levantamiento de acta notarial de la sesión–. Este es el sentido en el que se debe interpretar la cláusula estatutaria debatida (en el sentido más adecuado para que surta efecto –vid. artículo 1284 del Código Civil–). Por lo demás, en caso de que el presidente, excediéndose de su cometido, impida injustificadamente que sea tratado alguno de los asuntos del orden del día, queda a los socios la posibilidad de solicitar la constancia en acta de sus manifestaciones relativas a tal circunstancia, y ejercer cuantas acciones les correspondan".
Esta Resolución se refería a una cláusula estatutaria del siguiente tenor:
«formada la lista de asistentes, el presidente de la Junta, si así procede, la declarará válidamente constituida y determinará si ésta puede entrar en la consideración de todos los asuntos incluidos en el orden del día. Asimismo, someterá a la junta, si fuera el caso, la autorización para la presencia en la misma de otras personas».
La calificación registral cuestionaba tanto la facultad del presidente de decidir los asuntos del orden del día que podía tratar la junta, lo que se admite con el argumento de poder apreciar el presidente la falta de quórum o la inoperancia de algún punto del orden del día (como la de la aprobación final si se levantó acta de la junta) y que la facultad de autorizar la asistencia a la junta de otras personas distintas de las previstas legalmente correspondía al presidente, lo que se revoca, considerando que estamos ante una norma dispositiva.
Siempre es precisa la existencia de un presidente y de un secretario, aunque en el caso de que asista un solo socio a la junta parece que debe asumir ambas funciones la misma persona. Así, la Resolución DGRN de 3 de enero de 2004 admite, en una junta general con asistencia de un solo socio, que este pueda acumular los cargos de presidente y secretario.
La Resolución DGRN de 28 de agosto de 2013 declara que la falta de expresión en la certificación de los acuerdos de la junta general de la identidad del presidente es un defecto que "por sí sería causa de suspensión de la inscripción".
La doctrina ha destacado la insuficiente regulación de las figuras del presidente y secretario de la junta, lo que contrasta con su importancia en la práctica. En cuanto al presidente, le corresponde el control de la asistencia y la declaración sobre la válida constitución de la junta, como veremos después, y también la declaración sobre el resultado de las votaciones (artículo 102 RRM).
El secretario será necesario, incluso aunque se levante acta notarial de la junta, pues sus funciones exceden de la elaboración del acta, debiendo realizar una tarea de asistencia general al presidente. El artículo 102.1.1ª RRM así lo demuestra, al establecer como contenido necesario del acta notarial la dación de fe del notario “De la identidad del Presidente y Secretario, expresando sus cargos”.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 25 de octubre de 2013, partiendo del necesario nombramiento de secretario de la junta, en un caso en que había asistido un notario para levantar acta de la misma, entiende que dicho defecto u omisión no necesariamente debe conllevar la nulidad de la misma. Dice la sentencia:
"es cierto que la función principal del secretario es la de redactar y firmar el acta de la junta (artículo 99 del Reglamento del Registro Mercantil), siendo relevado en estas funciones por el notario en las juntas a que asista este funcionario (artículo 203 de la Ley); pero la Ley no dice nada respecto de las otras funciones de "asistencia" que prevé la normativa, ni tampoco en lo relativo a la formación de la lista de asistentes, respecto de la que el artículo 98 del Reglamento del Registro Mercantil solo nombra al secretario, sin que los artículos 101 y 102 digan nada sobre el particular. La doctrina registral considera que la ausencia del secretario no puede ser sustituida por la del notario, salvo que éste hubiera sido expresamente designado para el desempeño de esas funciones diferentes a las de mera redacción del acta de la junta (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 1986 y 21 de junio de 1990). No obstante, ante la falta de solución legal expresa, consideramos, como establece la jurisprudencia, que la Ley (actual artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital , anterior artículo 110 de la LSA de 1989 y, a su vez, antiguo artículo 64 de la LSA de 1951 ) no decreta la nulidad por incumplir alguna de las reglas de constitución de la mesa de la junta, sino que dicha declaración queda a la discreción y prudencia de los tribunales, según las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1973 , 31 de julio de 2002 , 9 de febrero de 2007 y 26 de febrero y 17 de abril de 2009 ). En este caso, no se aprecia que la ausencia de nombramiento de secretario constituyera un defecto de tal magnitud y trascendencia que deba provocar la nulidad de los acuerdos adoptados, precisamente porque fue una junta a la que asistió un notario y se levantó acta notarial de la misma, sin que conste en qué quedaron menoscabados los derechos de los socios o que consecuencia material pudo tener dicha omisión".
No obstante, parece que cabría la posibilidad de que la junta designase secretario al notario requerido para levantar acta de la junta (aunque el notario no estaría obligado a aceptar este nombramiento, que está al margen de sus deberes como funcionario público).
La Resolución DGRN de 20 de noviembre de 2017, referida a un supuesto de convocatoria de la junta general por el Registrador Mercantil y en el que la que este designó como secretario a un notario competente en la zona, determinado por su nombre y apellidos, considera que, el que interviniera como secretario de la junta un notario distinto, también competente, no invalida la misma, pues se entiende que la designación lo fue en razón de su oficio y no con carácter personalísimo. En el recurso se alegaba que el notario inicialmente designado se había trasladado. Pero esta circunstancia no se considera esencial, sino que el nombramiento no fue de un notario de modo que excluyera la actuación de cualquier otro. También declara esta Resolución que el acta levantada por el secretario-notario nombrado por el Registrador Mercantil al convocar la junta tiene la consideración de acta notarial de la junta
El secretario de la junta general redacta el acta de esta pero no tiene facultades para expedir certificaciones de la misma, correspondiendo esta facultad al órgano de administración de la sociedad, conforme a las reglas contenidas en el artículo 109 del RRM. En tal sentido, la Resolución DGRN de 28 de febrero de 2019 declara que el secretario de la junta carece de competencia legal para expedir las certificaciones del acta de la misma, sin que se altere esta consideración por el hecho de que la certificación hubiese sido emitida con el visto bueno del administrador.
Como ha apuntado algún autor (Ricardo Cabanas Trejo, en relación con la LSRL de 1995, en "La sociedad de responsabilidad limitada". Tomo I. Colegios notariales de España. 1995), la norma no exige expresamente que los designados sean socios o accionistas. No obstante, parece que al menos sí deben tener derecho a asistir a la junta, lo que limitará la elección de extraños a la sociedad (con la posibilidad ya señalada de designar al notario requerido para levantar acta de la junta).
La Resolución DGRN de 28 de agosto de 2013 declara que la falta de expresión en la certificación de los acuerdos de la junta general de la identidad del presidente es un defecto que "por sí sería causa de suspensión de la inscripción".
La doctrina ha destacado la insuficiente regulación de las figuras del presidente y secretario de la junta, lo que contrasta con su importancia en la práctica. En cuanto al presidente, le corresponde el control de la asistencia y la declaración sobre la válida constitución de la junta, como veremos después, y también la declaración sobre el resultado de las votaciones (artículo 102 RRM).
El secretario será necesario, incluso aunque se levante acta notarial de la junta, pues sus funciones exceden de la elaboración del acta, debiendo realizar una tarea de asistencia general al presidente. El artículo 102.1.1ª RRM así lo demuestra, al establecer como contenido necesario del acta notarial la dación de fe del notario “De la identidad del Presidente y Secretario, expresando sus cargos”.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 25 de octubre de 2013, partiendo del necesario nombramiento de secretario de la junta, en un caso en que había asistido un notario para levantar acta de la misma, entiende que dicho defecto u omisión no necesariamente debe conllevar la nulidad de la misma. Dice la sentencia:
"es cierto que la función principal del secretario es la de redactar y firmar el acta de la junta (artículo 99 del Reglamento del Registro Mercantil), siendo relevado en estas funciones por el notario en las juntas a que asista este funcionario (artículo 203 de la Ley); pero la Ley no dice nada respecto de las otras funciones de "asistencia" que prevé la normativa, ni tampoco en lo relativo a la formación de la lista de asistentes, respecto de la que el artículo 98 del Reglamento del Registro Mercantil solo nombra al secretario, sin que los artículos 101 y 102 digan nada sobre el particular. La doctrina registral considera que la ausencia del secretario no puede ser sustituida por la del notario, salvo que éste hubiera sido expresamente designado para el desempeño de esas funciones diferentes a las de mera redacción del acta de la junta (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 1986 y 21 de junio de 1990). No obstante, ante la falta de solución legal expresa, consideramos, como establece la jurisprudencia, que la Ley (actual artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital , anterior artículo 110 de la LSA de 1989 y, a su vez, antiguo artículo 64 de la LSA de 1951 ) no decreta la nulidad por incumplir alguna de las reglas de constitución de la mesa de la junta, sino que dicha declaración queda a la discreción y prudencia de los tribunales, según las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1973 , 31 de julio de 2002 , 9 de febrero de 2007 y 26 de febrero y 17 de abril de 2009 ). En este caso, no se aprecia que la ausencia de nombramiento de secretario constituyera un defecto de tal magnitud y trascendencia que deba provocar la nulidad de los acuerdos adoptados, precisamente porque fue una junta a la que asistió un notario y se levantó acta notarial de la misma, sin que conste en qué quedaron menoscabados los derechos de los socios o que consecuencia material pudo tener dicha omisión".
No obstante, parece que cabría la posibilidad de que la junta designase secretario al notario requerido para levantar acta de la junta (aunque el notario no estaría obligado a aceptar este nombramiento, que está al margen de sus deberes como funcionario público).
La Resolución DGRN de 20 de noviembre de 2017, referida a un supuesto de convocatoria de la junta general por el Registrador Mercantil y en el que la que este designó como secretario a un notario competente en la zona, determinado por su nombre y apellidos, considera que, el que interviniera como secretario de la junta un notario distinto, también competente, no invalida la misma, pues se entiende que la designación lo fue en razón de su oficio y no con carácter personalísimo. En el recurso se alegaba que el notario inicialmente designado se había trasladado. Pero esta circunstancia no se considera esencial, sino que el nombramiento no fue de un notario de modo que excluyera la actuación de cualquier otro. También declara esta Resolución que el acta levantada por el secretario-notario nombrado por el Registrador Mercantil al convocar la junta tiene la consideración de acta notarial de la junta
El secretario de la junta general redacta el acta de esta pero no tiene facultades para expedir certificaciones de la misma, correspondiendo esta facultad al órgano de administración de la sociedad, conforme a las reglas contenidas en el artículo 109 del RRM. En tal sentido, la Resolución DGRN de 28 de febrero de 2019 declara que el secretario de la junta carece de competencia legal para expedir las certificaciones del acta de la misma, sin que se altere esta consideración por el hecho de que la certificación hubiese sido emitida con el visto bueno del administrador.
Artículo 192 Lista de asistentes.
“1. Antes de entrar en el orden del día se formará la lista de los asistentes, expresando el carácter o representación de cada uno y el número de participaciones o de acciones propias o ajenas con que concurran.
2. Al final de la lista se determinará el número de socios presentes o representados, así como el importe del capital del que sean titulares, especificando el que corresponde a los socios con derecho de voto.
3. En las sociedades de responsabilidad limitada la lista de asistentes se incluirá necesariamente en el acta”.
Es doctrina de la DGRN que corresponde al Presidente de la Junta, asistido por el Secretario, la comprobación de los requisitos legales de asistencia de los socios a la junta general, sin que dicha función corresponda al notario requerido para levantar acta de la junta general, con la posible excepción de que la junta sea universal, pues, en dicho caso, la propia existencia de la junta depende de la correcta asistencia de todos los socios. Esta declaración de la válida constitución de la junta por el presidente es un requisito de validez de la misma (así, Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2012).
Según la Resolución DGRN de 24 de junio de 2000, no es inscribible una escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando del acta notarial de la junta resulta la existencia de dos grupos contrapuestos de socios, uno de los cuales votó a favor de la válida constitución de la junta, y otro en contra, encontrándose entre los últimos el presidente de la misma, recordando que corresponde a este declarar su válida constitución, remitiendo la solución de la controversia a los Tribunales.
Pero la DGRN sí ha admitido que este requisito pueda, bajo ciertas circunstancias, ser calificado por el registrador mercantil. Así, la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2016, en cuanto a la calificación registral de una junta general en la que el presidente no había admitido la asistencia de unos socios alegando la nulidad de una compraventa de participaciones sociales y de una junta general en la que se había nombrado al administrador que confería el poder para asistir a la junta, nulidades que no habían sido declaradas judicialmente, constando esta circunstancia mediante el acta notarial de la junta. Dice la resolución:
"se atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes (artículos 191 y 192) para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten del libro registro y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares). Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (vid., por todas, la Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento). No obstante, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, debe reconocerse que aun cuando en principio el presidente de la junta es la persona llamada a declarar válidamente constituida la misma, determinando qué socios asisten a ella presentes o representados y cuál es su participación en el capital social, así como proclamar el resultado de las votaciones de suerte que las manifestaciones u observaciones de los asistentes recogidas en la propia acta no pueden tener a efectos registrales el mismo valor que aquéllas, ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos".
La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2015, en aplicación de la doctrina general conforme a la cual es al Presidente de la Junta General a quien corresponde apreciar la válida constitución de la misma, rechaza que el registrador mercantil pueda solicitar la acreditación del nombramiento del representante que asistió en nombre de una comunidad hereditaria. Se trataba de una junta general con convocatoria previa.
La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2005 analiza un supuesto en el que socios que representaban en 50% del capital social manifestaron al iniciarse la junta su oposición a su válida constitución y la abandonaron. Según la DGRN, esta oposición a la válida constitución de la junta no puede interpretarse como voto en contra a las propuestas presentadas a la misma. Dice la resolución: "No puede sostenerse el argumento de la nota en cuanto parece entender que la manifestación en contra de la validez de la junta ha de equipararse a un voto en contra de las propuestas que integren el orden del día pues, por definición, los ausentes no votan en ningún sentido, ni a favor ni en contra". Tampoco exige la ley un acuerdo previo de los socios para decidir si la junta ha quedado válidamente constituida, sino que esta es una función atribuida al presidente de la misma. Dice la resolución: "No ha detallado la Ley reguladora de la forma social el proceso a que queda sujeto el desarrollo de la junta, aunque regule algunos de sus aspectos esenciales como la concurrencia mínima necesaria, la legitimación para ello, la representación o la formación de la lista de asistentes, y no suelen los estatutos sociales por su parte, suplir con detalle aquel silencio. El Reglamento del Registro Mercantil al regular la documentación de los acuerdos de los órganos colegiados, y aunque sus exigencias se limiten al ámbito de sus propias competencias (artículo 97.3), es un tanto más prolijo, siendo especialmente significativo el contenido de su artículo 102 al regular el contenido del acta notarial de la junta. Exige que en ella se recoja la declaración del Presidente de estar válidamente constituida y la indicación del número de socios con derecho a voto concurrentes, presentes o representados, así como la existencia o ausencia de reservas o protestas sobre las anteriores manifestaciones y, en el primer caso, el contenido y autor de las mismas. Pese a que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1987, dictada en sede de sociedades anónimas y bajo la vigencia de la Ley anterior, señalase, en postura que por falta de reiteración no constituye doctrina jurisprudencial, que el primer acuerdo a tomar por la Junta, antes de entrar a deliberar sobre el orden del día, es el declarar, si así procede, válidamente constituida la misma, no hay norma legal que la avale. Por el contrario, la práctica societaria que constituye un uso mercantil, atribuye al presidente de la junta la tarea y responsabilidad de apreciar la concurrencia de las circunstancias que permiten dar por constituida la misma y emitir un pronunciamiento sobre el particular frente al que los asistentes pueden hacer las protestas o reservas que estimen pertinentes, llamadas a ser recogidas en el acta, y que son presupuesto de la legitimación para ejercitar la correspondiente acción de impugnación tal como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 1986".
En el caso de la Resolución DGRN de 23 de enero de 2019 se reitera la doctrina previa sobre competencia de la mesa de la junta general para formar la lista de asistentes y del presidente de la junta para declararla válidamente constituida. En el caso, existía oposición a la formación de la lista de asistentes por quien resultó elegido administrador único de la sociedad en dicha junta, que emitió una certificación con base en el Libro Registro de Socios. La controversia radicaba en la interpretación sobre la ejecución de determinadas sentencias judiciales que anulaban parte de una previa suscripción en un aumento de capital y las consiguientes nuevas suscripciones de capital por otros socios, las cuales, habiéndose documentado en escritura pública, no habían accedido al registro mercantil. Con posterioridad a la junta, el nuevo administrador social, que se había opuesto a la válida constitución de esta, otorga una escritura pública documentando la nueva cifra de capital social. La DGRN admite el recurso y revoca la calificación, sobre la base de las competencias de la mesa de la junta y del presidente de esta, descartando que la oposición de un socio, aunque sea el nuevo administrador, justifique la no inscripción del acuerdo, sin perjuicio de que este pueda ejercitar judicialmente los derechos que le correspondan. Tampoco desvirtuaría dichas competencias de la mesa y presidente el no haberse inscrito determinadas escrituras de aumento de capital social en el registro mercantil. Todo ello como regla general y salvo casos de patente ilegalidad (lo que no deja de introducir un componente valorativo en la decisión del registrador mercantil).
Transcribo a continuación su fundamento de derecho tercero, que recoge la doctrina general sobre la materia:
"Esta Dirección General (vid. Resoluciones de 5 de agosto de 2013 y 24 de octubre de 2016, referidas a una sociedad de responsabilidad limitada, y la de 3 de abril de 2017, respecto de una sociedad anónima) ha tenido ocasión de recordar que la formación de la voluntad social de las sociedades de capital se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital), acuerdos que se adoptan con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio (artículos 198 y siguientes y 201). Todos los socios tienen derecho a asistir a las juntas (artículo 179) y, salvo excepciones, a emitir un voto por cada participación o acción de su titularidad (artículo 188). Es por tanto la titularidad la que determina, en principio, la legitimación para asistir a la junta y emitir el voto (artículos 91 y 93), por lo que debe ser acreditada frente a la sociedad por quien reclame el ejercicio de los derechos inherentes a la misma. Al efecto, el órgano de administración tiene encomendada la llevanza del libro registro de socios (artículo 105.1) en el que han de constar las sucesivas titularidades de las participaciones (artículo 104.1) con la finalidad de reconocer como socios a los que en él constan como tales (artículo 104.2). En las sociedades anónimas se está a sus propias normas reguladoras en el supuesto de acciones nominativas (artículo 116), o representadas por anotaciones en cuenta (artículo 118.3).
Por otra parte, se atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes (artículos 191, 192 y 193), para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten de sus registros y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares). Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (vid., por todas, la Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo, compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento).
No obstante, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, debe reconocerse que aun cuando en principio el presidente de la junta es la persona llamada a declarar válidamente constituida la misma, determinando qué socios asisten a ella presentes o representados y cuál es su participación en el capital social, así como proclamar el resultado de las votaciones de suerte que las manifestaciones u observaciones de los asistentes recogidas en la propia acta no pueden tener a efectos registrales el mismo valor que aquéllas, ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos (cfr. Resoluciones de 9 de enero de 1991, 13 de febrero de 1998, 31 de marzo de 2003 y 5 de agosto de 2013). De esta doctrina resulta claramente que el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse.
Para que así sea es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de la declaración de la mesa. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), o cuando del acta notarial de junta general resulta patentemente la arbitrariedad en la privación del derecho de voto (Resolución de 24 de octubre de 2016), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta. Pero fuera de estos u otros supuestos semejantes hay que estar a la declaración del presidente de la junta que es el órgano legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto.
La mera oposición de uno o varios socios a las decisiones de la mesa no desvirtúa las consideraciones anteriores sin perjuicio de que aquél que se sienta perjudicado acuda al ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento. Lo contrario significaría desnaturalizar un procedimiento, como el del Registro Mercantil, que está basado en gran medida en las declaraciones de voluntad y de verdad emitidas por las personas a quienes el ordenamiento les atribuye, bajo su responsabilidad, esta obligación. Como ha reiterado este Centro Directivo es ajeno al procedimiento registral la resolución de contiendas entre las partes cuyo conocimiento está atribuido a los tribunales de Justicia (por todas, Resolución de 26 de noviembre de 2007). En consecuencia, la mera existencia de una contienda judicial sobre la condición de socio no puede impedir la inscripción de los acuerdos adoptados en una junta general salvo que concurran condiciones tales que cuestionen el mero hecho de la celebración de la Junta o de su celebración en los términos previstos por el ordenamiento y sin perjuicio de que quien se sienta perjudicado ejercite las acciones pertinentes y solicite el reflejo de su ejercicio en la hoja de la sociedad".
En el caso concreto se considera que no concurren estas circunstancias excepcionales que justificarían cuestionar la actuación del presidente y la mesa. Como relevante en el caso, cabe señalar que se trataba de una junta convocada judicialmente, en que la designación de presidente y secretario resultaba de la resolución judicial convocando la junta, destacando la DGRN el distinto papel que, en protección de los diversos intereses en juego, pueden asumir la mesa y el presidente frente al administrador social, especialmente en los casos de convocatoria judicial. Dice la resolución:
"La mera oposición de un socio a las declaraciones que lleva a cabo la mesa sobre la constitución del capital social no constituye causa suficiente para estimarlo, sin perjuicio de las acciones que al socio corresponden en defensa de su posición jurídica. Esta consideración es aplicable en este caso, pues aun cuando el socio que se opone es el administrador único con cargo inscrito en el Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta que la competencia para la declaración de la validez de la constitución de la junta ha sido atribuida judicialmente al presidente designado en la convocatoria, precisamente para garantizar, en la medida de lo posible, que el legítimo interés que tienen quienes solicitan que se convoque junta general extraordinaria para debatir sobre aquellos «asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud» (artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) no quede defraudado por quienes en otras condiciones podrían ostentar posición de presidente en la junta por celebrar (vid. Resoluciones de 28 de agosto de 2013, 17 de mayo de 2016 y 20 de noviembre de 2017) ... tampoco su oposición constituye un supuesto de doble lista de asistentes. El socio que protesta se limita a afirmar que la composición del accionariado es distinta de la que afirma la mesa de la junta, pero ello no constituye, sin más, la existencia de una lista de socios distinta a la propuesta ...
Por otra parte, en relación con las objeciones expresadas por el registrador respecto de la cifra de capital social que consta en el Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta que, como afirma el recurrente, del hecho de la inscripción de la ejecución e inscripción del acuerdo de aumento del capital social formalizado en la citada escritura autorizada el día 9 de mayo de 2006 (al menos en cuanto a las acciones cuya titularidad es negada por el socio oponente) y de la existencia de las sentencias firmes presentadas junto a la escritura calificada, no puede deducirse que la persona a quien el ordenamiento le atribuye la competencia de formar la lista de asistentes haya actuado incorrectamente cuando, tras ponderar las circunstancias concurrentes, así lo hace declarando quiénes son los socios concurrentes, el número de participaciones que ostentan y el porcentaje de capital que representan tras lo que declara válidamente constituida la junta. No se discute ni su cargo ni su legitimidad para ejercer la competencia atribuida sino lo acertado de su decisión. Y la referencia por el socio oponente a determinados hechos e incluso a determinada contienda judicial no puede impedir por sí misma la inscripción solicitada. De la mera existencia del conflicto no resulta una situación que impida tener por válidamente hecha la declaración del presidente sin perjuicio de las acciones que corresponda a los interesados y del reflejo que, en su caso, puedan tener en el Registro Mercantil".
La Resolución DGRN de 13 de febrero de 2019 reitera esta doctrina, aunque en el concreto supuesto se considera que existe base suficiente para desvirtuar las afirmaciones de quien se atribuyó el cargo de presidente en la junta. En el caso, la sociedad estaba constituida por dos socios cónyuges entre sí, los cuales discutían sobre la titularidad de las participaciones sociales. La socia disidente alegaba su carácter ganancial, estando la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, aportando una resolución judicial (formación de inventario en procedimiento matrimonial) al respecto, y el otro socio-cónyuge aportaba un documento privado de donación de las mismas, que era contradicho por la primera, constando además la existencia de un procedimiento judicial donde se estaba debatiendo la titularidad de las participaciones sociales. La junta se había convocado a través del registrador mercantil y se levantó acta de la junta. Para la DGRN, existía acreditada una de las situaciones que permiten al registrador desvirtuar las manifestaciones del presunto presidente sobre la válida constitución de la junta. Dice la resolución:
"Como resulta de los hechos que se han referido por extenso, del acta notarial resulta que la convocatoria de la junta ha sido llevada a cabo por el registrador Mercantil, que a la misma acuden sus dos únicos socios, cónyuges entre sí, que desde el primer instante disienten sobre el número de acciones que cada uno ostenta, que la socia no reconoce la mayoría que el socio afirma ostentar, que tampoco reconoce la constitución de la mesa ni la mayoría de votación. La afirmación de la socia no se hace en vacío pues aporta al notario autorizante resolución judicial de la que resulta el carácter ganancial de la totalidad de las acciones de la sociedad en procedimiento de inventario de la sociedad de gananciales. Es cierto que el socio aporta, para justificar su mayoría, un documento privado de donación de acciones pero ante la negativa de reconocimiento por la otra parte interesada, es evidente que no puede tener la prevalencia que el socio pretende habida cuenta de que consta acreditada la existencia de un procedimiento judicial en el que se está discutiendo la titularidad de la totalidad de las acciones de la sociedad".
En el mismo caso, la socia disidente manifestó su discrepancia sobre que el otro socio ostentase la condición de presidente de la junta. La DGRN alude a su doctrina sobre casos en que resulta imposible la designación de presidente, dada la situación de conflicto entre socios, lo que impediría la válida constitución de la junta. Dice la resolución:
"Si como exige el artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital: «Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión», la determinación de los cargos de presidente y secretario requiere una votación de los socios y cuando esta deviene imposible, en virtud de la documentación que acredita la situación de conflicto sobre la titularidad y ejercicio de los derechos de voto inherentes, es evidente que la junta general no puede constituirse ni, en consecuencia, adoptar acuerdos. Nos encontramos así en una situación semejante a la que dieron lugar a las decisiones de esta Dirección General por existencia de dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o por existencia de dos libros registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998); la total indeterminación, debidamente acreditada en el supuesto de hecho, sobre quien ostenta la condición de socio así como sobre el ejercicio del derecho de voto impide la estimación del recurso".
La Resolución DGRN de 23 de julio de 2019, en aplicación de la misma doctrina, resuelve sobre un caso de derecho de adquisición preferente estatutario sobre participaciones transmitidas por herencia, afirmando que, hasta que los herederos hayan sido reembolsados del valor de las participaciones adquiridas, el derecho de adquisición preferente no tiene efectos contra los mismos, siendo la cualidad de socio, hasta entonces, de los herederos, considerando este un supuesto en que el registrador mercantil puede contradecir la declaración del presidente de la junta sobre la válida constitución de la misma.
Quórum.
Es doctrina de la DGRN que corresponde al Presidente de la Junta, asistido por el Secretario, la comprobación de los requisitos legales de asistencia de los socios a la junta general, sin que dicha función corresponda al notario requerido para levantar acta de la junta general, con la posible excepción de que la junta sea universal, pues, en dicho caso, la propia existencia de la junta depende de la correcta asistencia de todos los socios. Esta declaración de la válida constitución de la junta por el presidente es un requisito de validez de la misma (así, Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2012).
Según la Resolución DGRN de 24 de junio de 2000, no es inscribible una escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando del acta notarial de la junta resulta la existencia de dos grupos contrapuestos de socios, uno de los cuales votó a favor de la válida constitución de la junta, y otro en contra, encontrándose entre los últimos el presidente de la misma, recordando que corresponde a este declarar su válida constitución, remitiendo la solución de la controversia a los Tribunales.
"se atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes (artículos 191 y 192) para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten del libro registro y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares). Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (vid., por todas, la Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento). No obstante, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, debe reconocerse que aun cuando en principio el presidente de la junta es la persona llamada a declarar válidamente constituida la misma, determinando qué socios asisten a ella presentes o representados y cuál es su participación en el capital social, así como proclamar el resultado de las votaciones de suerte que las manifestaciones u observaciones de los asistentes recogidas en la propia acta no pueden tener a efectos registrales el mismo valor que aquéllas, ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos".
La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2015, en aplicación de la doctrina general conforme a la cual es al Presidente de la Junta General a quien corresponde apreciar la válida constitución de la misma, rechaza que el registrador mercantil pueda solicitar la acreditación del nombramiento del representante que asistió en nombre de una comunidad hereditaria. Se trataba de una junta general con convocatoria previa.
La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2005 analiza un supuesto en el que socios que representaban en 50% del capital social manifestaron al iniciarse la junta su oposición a su válida constitución y la abandonaron. Según la DGRN, esta oposición a la válida constitución de la junta no puede interpretarse como voto en contra a las propuestas presentadas a la misma. Dice la resolución: "No puede sostenerse el argumento de la nota en cuanto parece entender que la manifestación en contra de la validez de la junta ha de equipararse a un voto en contra de las propuestas que integren el orden del día pues, por definición, los ausentes no votan en ningún sentido, ni a favor ni en contra". Tampoco exige la ley un acuerdo previo de los socios para decidir si la junta ha quedado válidamente constituida, sino que esta es una función atribuida al presidente de la misma. Dice la resolución: "No ha detallado la Ley reguladora de la forma social el proceso a que queda sujeto el desarrollo de la junta, aunque regule algunos de sus aspectos esenciales como la concurrencia mínima necesaria, la legitimación para ello, la representación o la formación de la lista de asistentes, y no suelen los estatutos sociales por su parte, suplir con detalle aquel silencio. El Reglamento del Registro Mercantil al regular la documentación de los acuerdos de los órganos colegiados, y aunque sus exigencias se limiten al ámbito de sus propias competencias (artículo 97.3), es un tanto más prolijo, siendo especialmente significativo el contenido de su artículo 102 al regular el contenido del acta notarial de la junta. Exige que en ella se recoja la declaración del Presidente de estar válidamente constituida y la indicación del número de socios con derecho a voto concurrentes, presentes o representados, así como la existencia o ausencia de reservas o protestas sobre las anteriores manifestaciones y, en el primer caso, el contenido y autor de las mismas. Pese a que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1987, dictada en sede de sociedades anónimas y bajo la vigencia de la Ley anterior, señalase, en postura que por falta de reiteración no constituye doctrina jurisprudencial, que el primer acuerdo a tomar por la Junta, antes de entrar a deliberar sobre el orden del día, es el declarar, si así procede, válidamente constituida la misma, no hay norma legal que la avale. Por el contrario, la práctica societaria que constituye un uso mercantil, atribuye al presidente de la junta la tarea y responsabilidad de apreciar la concurrencia de las circunstancias que permiten dar por constituida la misma y emitir un pronunciamiento sobre el particular frente al que los asistentes pueden hacer las protestas o reservas que estimen pertinentes, llamadas a ser recogidas en el acta, y que son presupuesto de la legitimación para ejercitar la correspondiente acción de impugnación tal como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 1986".
En el caso de la Resolución DGRN de 23 de enero de 2019 se reitera la doctrina previa sobre competencia de la mesa de la junta general para formar la lista de asistentes y del presidente de la junta para declararla válidamente constituida. En el caso, existía oposición a la formación de la lista de asistentes por quien resultó elegido administrador único de la sociedad en dicha junta, que emitió una certificación con base en el Libro Registro de Socios. La controversia radicaba en la interpretación sobre la ejecución de determinadas sentencias judiciales que anulaban parte de una previa suscripción en un aumento de capital y las consiguientes nuevas suscripciones de capital por otros socios, las cuales, habiéndose documentado en escritura pública, no habían accedido al registro mercantil. Con posterioridad a la junta, el nuevo administrador social, que se había opuesto a la válida constitución de esta, otorga una escritura pública documentando la nueva cifra de capital social. La DGRN admite el recurso y revoca la calificación, sobre la base de las competencias de la mesa de la junta y del presidente de esta, descartando que la oposición de un socio, aunque sea el nuevo administrador, justifique la no inscripción del acuerdo, sin perjuicio de que este pueda ejercitar judicialmente los derechos que le correspondan. Tampoco desvirtuaría dichas competencias de la mesa y presidente el no haberse inscrito determinadas escrituras de aumento de capital social en el registro mercantil. Todo ello como regla general y salvo casos de patente ilegalidad (lo que no deja de introducir un componente valorativo en la decisión del registrador mercantil).
Transcribo a continuación su fundamento de derecho tercero, que recoge la doctrina general sobre la materia:
"Esta Dirección General (vid. Resoluciones de 5 de agosto de 2013 y 24 de octubre de 2016, referidas a una sociedad de responsabilidad limitada, y la de 3 de abril de 2017, respecto de una sociedad anónima) ha tenido ocasión de recordar que la formación de la voluntad social de las sociedades de capital se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital), acuerdos que se adoptan con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio (artículos 198 y siguientes y 201). Todos los socios tienen derecho a asistir a las juntas (artículo 179) y, salvo excepciones, a emitir un voto por cada participación o acción de su titularidad (artículo 188). Es por tanto la titularidad la que determina, en principio, la legitimación para asistir a la junta y emitir el voto (artículos 91 y 93), por lo que debe ser acreditada frente a la sociedad por quien reclame el ejercicio de los derechos inherentes a la misma. Al efecto, el órgano de administración tiene encomendada la llevanza del libro registro de socios (artículo 105.1) en el que han de constar las sucesivas titularidades de las participaciones (artículo 104.1) con la finalidad de reconocer como socios a los que en él constan como tales (artículo 104.2). En las sociedades anónimas se está a sus propias normas reguladoras en el supuesto de acciones nominativas (artículo 116), o representadas por anotaciones en cuenta (artículo 118.3).
Por otra parte, se atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes (artículos 191, 192 y 193), para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten de sus registros y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares). Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (vid., por todas, la Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo, compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado Reglamento).
No obstante, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, debe reconocerse que aun cuando en principio el presidente de la junta es la persona llamada a declarar válidamente constituida la misma, determinando qué socios asisten a ella presentes o representados y cuál es su participación en el capital social, así como proclamar el resultado de las votaciones de suerte que las manifestaciones u observaciones de los asistentes recogidas en la propia acta no pueden tener a efectos registrales el mismo valor que aquéllas, ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos (cfr. Resoluciones de 9 de enero de 1991, 13 de febrero de 1998, 31 de marzo de 2003 y 5 de agosto de 2013). De esta doctrina resulta claramente que el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse.
Para que así sea es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de la declaración de la mesa. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), o cuando del acta notarial de junta general resulta patentemente la arbitrariedad en la privación del derecho de voto (Resolución de 24 de octubre de 2016), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta. Pero fuera de estos u otros supuestos semejantes hay que estar a la declaración del presidente de la junta que es el órgano legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto.
La mera oposición de uno o varios socios a las decisiones de la mesa no desvirtúa las consideraciones anteriores sin perjuicio de que aquél que se sienta perjudicado acuda al ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento. Lo contrario significaría desnaturalizar un procedimiento, como el del Registro Mercantil, que está basado en gran medida en las declaraciones de voluntad y de verdad emitidas por las personas a quienes el ordenamiento les atribuye, bajo su responsabilidad, esta obligación. Como ha reiterado este Centro Directivo es ajeno al procedimiento registral la resolución de contiendas entre las partes cuyo conocimiento está atribuido a los tribunales de Justicia (por todas, Resolución de 26 de noviembre de 2007). En consecuencia, la mera existencia de una contienda judicial sobre la condición de socio no puede impedir la inscripción de los acuerdos adoptados en una junta general salvo que concurran condiciones tales que cuestionen el mero hecho de la celebración de la Junta o de su celebración en los términos previstos por el ordenamiento y sin perjuicio de que quien se sienta perjudicado ejercite las acciones pertinentes y solicite el reflejo de su ejercicio en la hoja de la sociedad".
En el caso concreto se considera que no concurren estas circunstancias excepcionales que justificarían cuestionar la actuación del presidente y la mesa. Como relevante en el caso, cabe señalar que se trataba de una junta convocada judicialmente, en que la designación de presidente y secretario resultaba de la resolución judicial convocando la junta, destacando la DGRN el distinto papel que, en protección de los diversos intereses en juego, pueden asumir la mesa y el presidente frente al administrador social, especialmente en los casos de convocatoria judicial. Dice la resolución:
"La mera oposición de un socio a las declaraciones que lleva a cabo la mesa sobre la constitución del capital social no constituye causa suficiente para estimarlo, sin perjuicio de las acciones que al socio corresponden en defensa de su posición jurídica. Esta consideración es aplicable en este caso, pues aun cuando el socio que se opone es el administrador único con cargo inscrito en el Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta que la competencia para la declaración de la validez de la constitución de la junta ha sido atribuida judicialmente al presidente designado en la convocatoria, precisamente para garantizar, en la medida de lo posible, que el legítimo interés que tienen quienes solicitan que se convoque junta general extraordinaria para debatir sobre aquellos «asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud» (artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) no quede defraudado por quienes en otras condiciones podrían ostentar posición de presidente en la junta por celebrar (vid. Resoluciones de 28 de agosto de 2013, 17 de mayo de 2016 y 20 de noviembre de 2017) ... tampoco su oposición constituye un supuesto de doble lista de asistentes. El socio que protesta se limita a afirmar que la composición del accionariado es distinta de la que afirma la mesa de la junta, pero ello no constituye, sin más, la existencia de una lista de socios distinta a la propuesta ...
Por otra parte, en relación con las objeciones expresadas por el registrador respecto de la cifra de capital social que consta en el Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta que, como afirma el recurrente, del hecho de la inscripción de la ejecución e inscripción del acuerdo de aumento del capital social formalizado en la citada escritura autorizada el día 9 de mayo de 2006 (al menos en cuanto a las acciones cuya titularidad es negada por el socio oponente) y de la existencia de las sentencias firmes presentadas junto a la escritura calificada, no puede deducirse que la persona a quien el ordenamiento le atribuye la competencia de formar la lista de asistentes haya actuado incorrectamente cuando, tras ponderar las circunstancias concurrentes, así lo hace declarando quiénes son los socios concurrentes, el número de participaciones que ostentan y el porcentaje de capital que representan tras lo que declara válidamente constituida la junta. No se discute ni su cargo ni su legitimidad para ejercer la competencia atribuida sino lo acertado de su decisión. Y la referencia por el socio oponente a determinados hechos e incluso a determinada contienda judicial no puede impedir por sí misma la inscripción solicitada. De la mera existencia del conflicto no resulta una situación que impida tener por válidamente hecha la declaración del presidente sin perjuicio de las acciones que corresponda a los interesados y del reflejo que, en su caso, puedan tener en el Registro Mercantil".
La Resolución DGRN de 13 de febrero de 2019 reitera esta doctrina, aunque en el concreto supuesto se considera que existe base suficiente para desvirtuar las afirmaciones de quien se atribuyó el cargo de presidente en la junta. En el caso, la sociedad estaba constituida por dos socios cónyuges entre sí, los cuales discutían sobre la titularidad de las participaciones sociales. La socia disidente alegaba su carácter ganancial, estando la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, aportando una resolución judicial (formación de inventario en procedimiento matrimonial) al respecto, y el otro socio-cónyuge aportaba un documento privado de donación de las mismas, que era contradicho por la primera, constando además la existencia de un procedimiento judicial donde se estaba debatiendo la titularidad de las participaciones sociales. La junta se había convocado a través del registrador mercantil y se levantó acta de la junta. Para la DGRN, existía acreditada una de las situaciones que permiten al registrador desvirtuar las manifestaciones del presunto presidente sobre la válida constitución de la junta. Dice la resolución:
"Como resulta de los hechos que se han referido por extenso, del acta notarial resulta que la convocatoria de la junta ha sido llevada a cabo por el registrador Mercantil, que a la misma acuden sus dos únicos socios, cónyuges entre sí, que desde el primer instante disienten sobre el número de acciones que cada uno ostenta, que la socia no reconoce la mayoría que el socio afirma ostentar, que tampoco reconoce la constitución de la mesa ni la mayoría de votación. La afirmación de la socia no se hace en vacío pues aporta al notario autorizante resolución judicial de la que resulta el carácter ganancial de la totalidad de las acciones de la sociedad en procedimiento de inventario de la sociedad de gananciales. Es cierto que el socio aporta, para justificar su mayoría, un documento privado de donación de acciones pero ante la negativa de reconocimiento por la otra parte interesada, es evidente que no puede tener la prevalencia que el socio pretende habida cuenta de que consta acreditada la existencia de un procedimiento judicial en el que se está discutiendo la titularidad de la totalidad de las acciones de la sociedad".
En el mismo caso, la socia disidente manifestó su discrepancia sobre que el otro socio ostentase la condición de presidente de la junta. La DGRN alude a su doctrina sobre casos en que resulta imposible la designación de presidente, dada la situación de conflicto entre socios, lo que impediría la válida constitución de la junta. Dice la resolución:
"Si como exige el artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital: «Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión», la determinación de los cargos de presidente y secretario requiere una votación de los socios y cuando esta deviene imposible, en virtud de la documentación que acredita la situación de conflicto sobre la titularidad y ejercicio de los derechos de voto inherentes, es evidente que la junta general no puede constituirse ni, en consecuencia, adoptar acuerdos. Nos encontramos así en una situación semejante a la que dieron lugar a las decisiones de esta Dirección General por existencia de dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o por existencia de dos libros registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998); la total indeterminación, debidamente acreditada en el supuesto de hecho, sobre quien ostenta la condición de socio así como sobre el ejercicio del derecho de voto impide la estimación del recurso".
La Resolución DGRN de 23 de julio de 2019, en aplicación de la misma doctrina, resuelve sobre un caso de derecho de adquisición preferente estatutario sobre participaciones transmitidas por herencia, afirmando que, hasta que los herederos hayan sido reembolsados del valor de las participaciones adquiridas, el derecho de adquisición preferente no tiene efectos contra los mismos, siendo la cualidad de socio, hasta entonces, de los herederos, considerando este un supuesto en que el registrador mercantil puede contradecir la declaración del presidente de la junta sobre la válida constitución de la misma.
Quórum.
Artículo 193. Constitución de la junta de la sociedad anónima.
"1. En las sociedades anónimas la junta general de accionistas quedará validamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho de voto. Los estatutos podrán fijar un quórum superior.
2. En segunda convocatoria, será válida la constitución de la junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum determinado, el cual, necesariamente, habrá de ser inferior al que aquellos hayan establecido o exija la ley para la primera convocatoria".
En las sociedades de responsabilidad limitada no existe un quórum legal, aunque este puede resultar de las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos.
En las sociedades de responsabilidad limitada no existe un quórum legal, aunque este puede resultar de las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos.
Artículo 194. Quórum de constitución reforzado en casos especiales.
"1. En las sociedades anónimas, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto.
2. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital.
3. Los estatutos sociales podrán elevar los quórum previstos en los apartados anteriores".
La disolución de la sociedad anónima por acuerdo voluntario de los socios se sujeta a los mismos requisitos de quórum y mayorías que los previstos para la modificación de Estatutos.
Se ha sostenido que sería contraria a los principios configuradores de la sociedad la exigencia estatutaria de la asistencia de la totalidad de los socios para la válida constitución de la junta (lo que es distinto que la exigencia de voto favorable de la unanimidad de los socios para la adopción de acuerdos).
La Resolución DGRN de 13 de enero de 1994 se refiere a una cláusula estatutaria que establecía un quórum reforzado para la adopción de ciertos acuerdos en la sociedad anónima, consistente en dos tercios del número de socios y del capital desembolsado. La DGRN admite la cláusula, refiriéndose a las dos cuestiones: reforzamiento del porcentaje de capital, que no plantea, se dice, ningún problema, siempre que no alcance "los aledaños de la unanimidad", y exigencia de un porcentaje del número de socios, lo que aunque plantea alguna duda, se entiende que no contradice los principios configuradores de la sociedad anónima. Dice la resolución:
"En el cuarto de los defectos recurridos se cuestiona el reforzamiento de los quórums legalmente establecidos por el art. 103 de la Ley de Sociedades Anónimas para la válida constitución de la Junta general a través de la exigencia de que concurra a la misma un determinado número de socios. La posibilidad de que los Estatutos refuercen los quórums y mayorías legales es admitida por el apartado 3.º de dicho precepto, de donde ha de deducirse, a sensu contrario, que lo que no cabe es un debilitamiento o rebaja de los mismos. Ese reforzamiento en cuanto se refiera al porcentaje de capital exigible para la constitución de la Junta no plantea problemas siempre y cuando no alcance los aledaños de la unanimidad y el fijado para la segunda convocatoria sea, por analogía con lo dispuesto en el art. 102.2 de la misma Ley, inferior al establecido para la primera. Por el contrario, la exigencia de un quórum de cabezas, la concurrencia de un determinado porcentaje del número de socios, parece chocar con la nueva orientación legal que, a diferencia del sistema establecido por los arts. 51 y 58 de la Ley de 17 julio 1951, ha prescindido en este punto de todo criterio de tipo personalista, reforzando así el carácter marcadamente capitalista de la sociedad anónima, aun cuando tampoco quepa desechar que la reforma haya tomado en cuenta las dificultades prácticas que la exigencia de quórums personales planteaban en muchos casos para la válida constitución de las Juntas. No obstante, dentro del ámbito reservado por el legislador a la libre autonomía de la voluntad negocial en orden a la configuración del régimen de funcionamiento y organización de la sociedad (cif. art. 10 de la Ley de Sociedades Anónimas) no cabe entender que una exigencia estatutaria como la contemplada resulte inadmisible, pues ni se opone a las leyes, a falta de norma que expresamente lo prohíba, ni a los principios configuradores de la sociedad anónima que, si bien están presididos por criterios capitalistas, no proscriben la presencia de elementos personalistas como lo revela la admisión de las prestaciones accesorias a cargo de algún accionista, o las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, más propios del intuitu personae de las sociedades personalistas. Todo ello sobre la base de que las acciones, como ocurre en el presente caso, sean nominativas, pues de lo contrario estaríamos ante una exigencia estatutaria de imposible control. Es por ello que ha de revocarse en este punto la nota de calificación sin que, finalmente, quepa entrar, dada la circunscripción del recurso a las cuestiones directamente planteadas en la calificación [cif. art. 68 del Reglamento del Registro Mercantil ( RCL 1989\2762 y RCL 1990\29)] en el examen de si cabe la fijación del quórum con referencia al capital desembolsado a la vista de la referencia legal al capital suscrito con derecho a voto".
La Resolución DGRN de 7 de octubre de 2013 analiza una cláusula estatutaria que exigía la asistencia de la totalidad de los miembros del consejo de administración para la válida constitución del mismo, admitiendo su inscribibilidad, aunque con base en las peculiares características del órgano de administración, en donde se admiten estructuras que expresamente implican la unanimidad en la decisión, como la administración mancomunada, y distinguiendo este caso del de la junta general, respecto de la cual cita su Resolución de 13 de enero de 1994, que no consideró admisible el establecimiento de la asistencia de la totalidad o de los "aledaños de la unanimidad".
Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) plantea el supuesto de que en una sociedad anónima el orden del día de la junta comprenda asuntos que exijan quórum reforzado junto con otros para los que sea suficiente el quórum ordinario, no alcanzándose el primero pero sí el segundo. Según el autor, deberá esperarse a la segunda convocatoria (en la que podría alcanzarse el quórum reforzado), y si en esta la situación persiste, podrán adoptarse los acuerdos para los que existe quórum, dejando sin abordar aquellos otros para los que no haya quórum suficiente.
En cuanto a la exigencia de quórum reforzado para el acuerdo de emisión de obligaciones, debe tenerse en cuenta que la Ley 5/2015, de 27 de abril, de auditorías, ha reformado el régimen de emisión de obligaciones por las sociedades mercantiles. Según el nuevo artículo 406.1 TRLSC "Salvo disposición contraria de los Estatutos y sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones". La anterior redacción de este artículo 406 TRLSC disponía: "Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, cuando no hayan sido reguladas por la ley, se someterán a las cláusulas contenidas en los estatutos sociales, y a los acuerdos adoptados por la junta general con el quórum de constitución establecido en el artículo 194 y con la mayoría exigida en el apartado segundo del artículo 201". Si en la regulación vigente los estatutos atribuyesen a la junta general la decisión sobre la emisión de obligaciones, resulta dudoso, a mi entender, que sean de aplicación los quórums y mayorías reforzados de los artículos 199 y 201 TRLSC, a los que el nuevo artículo 406 no hace referencia alguna, además de parecer contradictorio con la regla general de competencia natural del órgano de administración. Queda a salvo el caso de la emisión de obligaciones convertibles, que sigue siendo competencia propia y exclusiva de la junta general (406.2 TRLSC).
La Resolución DGRN de 23 de enero de 2006 rechaza una cláusula de elevación del quórum en una sociedad anónima, por no haber salvado el supuesto de separación de administradores, para el que no cabría establecer, en la sociedad anónima, un quórum y mayoría distintos de la ordinaria. A este supuesto cabría añadir otros, como el ejercicio de la acción social contra los administradores o la disolución por causa legal, en los que tampoco cabría exigir un quórum o mayoría superior a la ordinaria.
La Resolución DGRN de 16 de octubre de 2017 invoca el artículo 193.2 LSC, en cuanto a la exigencia de que el quórum en segunda convocatoria sea inferior al de la primera convocatoria, para rechazar una cláusula estatutaria que en una sociedad anónima fijaba una mayoría reforzada para la adopción de ciertos acuerdos, sin distinguir si dicha mayoría era exigible en primera o en segunda convocatoria.
La Resolución DGRN de 13 de enero de 1994 se refiere a una cláusula estatutaria que establecía un quórum reforzado para la adopción de ciertos acuerdos en la sociedad anónima, consistente en dos tercios del número de socios y del capital desembolsado. La DGRN admite la cláusula, refiriéndose a las dos cuestiones: reforzamiento del porcentaje de capital, que no plantea, se dice, ningún problema, siempre que no alcance "los aledaños de la unanimidad", y exigencia de un porcentaje del número de socios, lo que aunque plantea alguna duda, se entiende que no contradice los principios configuradores de la sociedad anónima. Dice la resolución:
"En el cuarto de los defectos recurridos se cuestiona el reforzamiento de los quórums legalmente establecidos por el art. 103 de la Ley de Sociedades Anónimas para la válida constitución de la Junta general a través de la exigencia de que concurra a la misma un determinado número de socios. La posibilidad de que los Estatutos refuercen los quórums y mayorías legales es admitida por el apartado 3.º de dicho precepto, de donde ha de deducirse, a sensu contrario, que lo que no cabe es un debilitamiento o rebaja de los mismos. Ese reforzamiento en cuanto se refiera al porcentaje de capital exigible para la constitución de la Junta no plantea problemas siempre y cuando no alcance los aledaños de la unanimidad y el fijado para la segunda convocatoria sea, por analogía con lo dispuesto en el art. 102.2 de la misma Ley, inferior al establecido para la primera. Por el contrario, la exigencia de un quórum de cabezas, la concurrencia de un determinado porcentaje del número de socios, parece chocar con la nueva orientación legal que, a diferencia del sistema establecido por los arts. 51 y 58 de la Ley de 17 julio 1951, ha prescindido en este punto de todo criterio de tipo personalista, reforzando así el carácter marcadamente capitalista de la sociedad anónima, aun cuando tampoco quepa desechar que la reforma haya tomado en cuenta las dificultades prácticas que la exigencia de quórums personales planteaban en muchos casos para la válida constitución de las Juntas. No obstante, dentro del ámbito reservado por el legislador a la libre autonomía de la voluntad negocial en orden a la configuración del régimen de funcionamiento y organización de la sociedad (cif. art. 10 de la Ley de Sociedades Anónimas) no cabe entender que una exigencia estatutaria como la contemplada resulte inadmisible, pues ni se opone a las leyes, a falta de norma que expresamente lo prohíba, ni a los principios configuradores de la sociedad anónima que, si bien están presididos por criterios capitalistas, no proscriben la presencia de elementos personalistas como lo revela la admisión de las prestaciones accesorias a cargo de algún accionista, o las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, más propios del intuitu personae de las sociedades personalistas. Todo ello sobre la base de que las acciones, como ocurre en el presente caso, sean nominativas, pues de lo contrario estaríamos ante una exigencia estatutaria de imposible control. Es por ello que ha de revocarse en este punto la nota de calificación sin que, finalmente, quepa entrar, dada la circunscripción del recurso a las cuestiones directamente planteadas en la calificación [cif. art. 68 del Reglamento del Registro Mercantil ( RCL 1989\2762 y RCL 1990\29)] en el examen de si cabe la fijación del quórum con referencia al capital desembolsado a la vista de la referencia legal al capital suscrito con derecho a voto".
La Resolución DGRN de 7 de octubre de 2013 analiza una cláusula estatutaria que exigía la asistencia de la totalidad de los miembros del consejo de administración para la válida constitución del mismo, admitiendo su inscribibilidad, aunque con base en las peculiares características del órgano de administración, en donde se admiten estructuras que expresamente implican la unanimidad en la decisión, como la administración mancomunada, y distinguiendo este caso del de la junta general, respecto de la cual cita su Resolución de 13 de enero de 1994, que no consideró admisible el establecimiento de la asistencia de la totalidad o de los "aledaños de la unanimidad".
Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) plantea el supuesto de que en una sociedad anónima el orden del día de la junta comprenda asuntos que exijan quórum reforzado junto con otros para los que sea suficiente el quórum ordinario, no alcanzándose el primero pero sí el segundo. Según el autor, deberá esperarse a la segunda convocatoria (en la que podría alcanzarse el quórum reforzado), y si en esta la situación persiste, podrán adoptarse los acuerdos para los que existe quórum, dejando sin abordar aquellos otros para los que no haya quórum suficiente.
En cuanto a la exigencia de quórum reforzado para el acuerdo de emisión de obligaciones, debe tenerse en cuenta que la Ley 5/2015, de 27 de abril, de auditorías, ha reformado el régimen de emisión de obligaciones por las sociedades mercantiles. Según el nuevo artículo 406.1 TRLSC "Salvo disposición contraria de los Estatutos y sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones". La anterior redacción de este artículo 406 TRLSC disponía: "Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, cuando no hayan sido reguladas por la ley, se someterán a las cláusulas contenidas en los estatutos sociales, y a los acuerdos adoptados por la junta general con el quórum de constitución establecido en el artículo 194 y con la mayoría exigida en el apartado segundo del artículo 201". Si en la regulación vigente los estatutos atribuyesen a la junta general la decisión sobre la emisión de obligaciones, resulta dudoso, a mi entender, que sean de aplicación los quórums y mayorías reforzados de los artículos 199 y 201 TRLSC, a los que el nuevo artículo 406 no hace referencia alguna, además de parecer contradictorio con la regla general de competencia natural del órgano de administración. Queda a salvo el caso de la emisión de obligaciones convertibles, que sigue siendo competencia propia y exclusiva de la junta general (406.2 TRLSC).
La Resolución DGRN de 23 de enero de 2006 rechaza una cláusula de elevación del quórum en una sociedad anónima, por no haber salvado el supuesto de separación de administradores, para el que no cabría establecer, en la sociedad anónima, un quórum y mayoría distintos de la ordinaria. A este supuesto cabría añadir otros, como el ejercicio de la acción social contra los administradores o la disolución por causa legal, en los que tampoco cabría exigir un quórum o mayoría superior a la ordinaria.
La Resolución DGRN de 16 de octubre de 2017 invoca el artículo 193.2 LSC, en cuanto a la exigencia de que el quórum en segunda convocatoria sea inferior al de la primera convocatoria, para rechazar una cláusula estatutaria que en una sociedad anónima fijaba una mayoría reforzada para la adopción de ciertos acuerdos, sin distinguir si dicha mayoría era exigible en primera o en segunda convocatoria.
La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2017 admite la cláusula estatutaria que exigía en una sociedad anónima para ciertos acuerdos la asistencia en primera convocatoria del cien por cien del capital social, considerando que no infringe ninguno de los principios configuradores de la sociedad anónima y resaltando que no se exige unanimidad para la adopción de los acuerdos.
La Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021 declara que no cabe elevar los quórums para la válida constitución de la junta en la sociedad limitada sin dejar a salvo los casos en que no es posible fijar una mayoría distinta de la legal para la adopción de los acuerdos (acción de responsabilidad social, disolución por causa legal).
Prórroga de las sesiones.
Artículo 195 Prórroga de las sesiones
"1.- Las juntas generales se celebrarán el día señalado en la convocatoria, pero podrán ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días consecutivos.
2. La prórroga podrá acordarse a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente en la junta.
3. Cualquiera que sea el número de las sesiones en que se celebre la junta, se considerará única, levantándose una sola acta para todas las sesiones".
La decisión de prorrogar la junta corresponde a la junta general, mediante acuerdo que parece que será por mayoría ordinaria. No tiene esta facultad el presidente de la junta, como tampoco tiene este la de suspender la junta antes de su total finalización.
La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2000 analiza un supuesto en que el presidente, ante la propuesta de unos socios de tomar el acuerdo de separación de los miembros del consejo de administración, suspende la celebración de la junta. Dichos socios acuden al notario que había sido requerido para levantar el acta de la junta, y, considerando que la suspensión de la junta por el presidente tiene el valor de prórroga de la junta, deciden reunirse como nueva sesión prorrogada, al día siguiente, requiriendo al notario para que notifique dicha nueva sesión a los demás socios, alguno de los cuales acuden, tomándose en dicha sesión el acuerdo de separación de los miembros del consejo de administración, lo que se hace constar en el acta notarial por diligencia adicional. Dice la resolución:
"Es cierto que, como puso de relieve la Resolución de este centro directivo de 21 de septiembre de 1984, si el Presidente de la Junta general no puede aplazar o prorrogar por sí solo la sesión (habida cuenta que la Ley de Sociedades Anónimas —confróntese artículo 109.2—, exige que se acuerde a propuesta de los Administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente en la Junta), con mayor motivo no podrá proceder a levantar la Junta en tanto no haya finalizado todo su proceso que comprende las tres fases de constitución de la misma (momento en que ha de formarse la lista de asistentes a que se refiere el artículo 111 de la Ley de Sociedades Anónimas), debate (manteniendo el orden de la Junta y evitando todo obstruccionismo, al dirigir y establecer el orden de las diversas intervenciones) y votación (con el correspondiente recuento que determinará si se ha alcanzado o no el acuerdo). Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de julio de 1963, según la cual el artículo 63.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 —antecedente del actual artículo 109.2— determina el modo y forma de prorrogarse las sesiones de las Juntas generales sin que por dicha norma se autorice al Presidente por sí para suspender las Juntas; así como en la Sentencia de 26 de octubre de 1979, al indicar que la Junta debe conocer de todos los asuntos y que el Presidente no tiene capacidad para evitar por cualquier medio que los mismos no se traten, lo que presupone deliberar y resolver, todo ello para que la Junta cumpla el destino y fin que la ley le señala como supremo órgano decisorio de la sociedad. No obstante, como señaló la citada Resolución, es admisible que en determinados supuestos, por circunstancias diversas (enfermedad repentina, ausencia, etc.), se haga cargo de la Presidencia de la Junta otra persona al objeto de que pueda seguir aquélla su normal desarrollo desde la fase de constitución hasta la final de deliberación y votación. Entre tales supuestos cabe añadir, indudablemente, la sustitución en el cargo con base en una actitud obstruccionista como la puesta de relieve ahora".
No obstante, en el caso se rechaza que se pueda entender una nueva sesión de la junta inicial, por no haberse tomado el acuerdo de sustitución del presidente en la primera junta, lo que hubiera sido posible con base en la conducta "obstruccionista" de este, sino haberse recogido una solicitud al órgano de administración de convocatoria de una nueva junta, lo que plantea la duda de si se está realmente ante una sesión prorrogada. Dice la resolución:
"Lo que ocurre en el caso debatido es que, según se relata en el acta notarial de la Junta, en el momento de suspender el Presidente la Junta y levantar la sesión no fue adoptado el acuerdo de sustitución del mismo por otra persona a fin de continuar o prorrogar la sesión, sino que se limitó uno de los socios a hacer constar que se requiriera al Consejo de Administración para que, a la mayor brevedad posible, procediera a una reunión urgente tomando como punto adicional del orden del día la separación de los Administradores y que éstos se abstuvieran de realizar cualquier acto dada la voluntad mayoritaria de su destitución. Y si se tiene en cuenta que las fases en que se desarrolla la Junta general constituyen una sola unidad, según se deduce del mencionado artículo 109 de la Ley, que ha de ser objeto de interpretación estricta, evitando que puedan aparecer supuestos dudosos en los que se plantee si efectivamente se celebró una sola reunión o si, en cambio, fueron varias, con posible incumplimiento de los requisitos de convocatoria, debe concluirse en la confirmación del criterio denegatorio del Registrador".
La Resolución DGRN de 19 de julio de 2017 analiza un caso en que se celebra junta universal en una notaría, de la que se levanta acta notarial, designándose al notario secretario de la junta universal, sin que la presencia del notario hubiera sido solicitada a instancia de la minoría, en la que después de declarar el notario cerrada el acta, en la puerta de la notaría los socios mayoritarios continúan la junta universal, ya sin presencia de los minoritarios, adoptan determinados acuerdos relativos al cese de administradores y nombramiento de otros nuevos. La DGRN, aun reconociendo que el acta notarial no sería, en tal caso, requisito de validez de los acuerdos, y que podría argumentarse que se trataba de una sola junta con diversas sesiones, no considera acreditada esta circunstancia, teniendo en cuenta el valor probatorio del acta notarial, y a falta de dicha prueba, debe considerarse que se celebró una nueva junta sin los requisitos legales de convocatoria.
La decisión de prorrogar la junta corresponde a la junta general, mediante acuerdo que parece que será por mayoría ordinaria. No tiene esta facultad el presidente de la junta, como tampoco tiene este la de suspender la junta antes de su total finalización.
La Resolución DGRN de 4 de marzo de 2000 analiza un supuesto en que el presidente, ante la propuesta de unos socios de tomar el acuerdo de separación de los miembros del consejo de administración, suspende la celebración de la junta. Dichos socios acuden al notario que había sido requerido para levantar el acta de la junta, y, considerando que la suspensión de la junta por el presidente tiene el valor de prórroga de la junta, deciden reunirse como nueva sesión prorrogada, al día siguiente, requiriendo al notario para que notifique dicha nueva sesión a los demás socios, alguno de los cuales acuden, tomándose en dicha sesión el acuerdo de separación de los miembros del consejo de administración, lo que se hace constar en el acta notarial por diligencia adicional. Dice la resolución:
"Es cierto que, como puso de relieve la Resolución de este centro directivo de 21 de septiembre de 1984, si el Presidente de la Junta general no puede aplazar o prorrogar por sí solo la sesión (habida cuenta que la Ley de Sociedades Anónimas —confróntese artículo 109.2—, exige que se acuerde a propuesta de los Administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente en la Junta), con mayor motivo no podrá proceder a levantar la Junta en tanto no haya finalizado todo su proceso que comprende las tres fases de constitución de la misma (momento en que ha de formarse la lista de asistentes a que se refiere el artículo 111 de la Ley de Sociedades Anónimas), debate (manteniendo el orden de la Junta y evitando todo obstruccionismo, al dirigir y establecer el orden de las diversas intervenciones) y votación (con el correspondiente recuento que determinará si se ha alcanzado o no el acuerdo). Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de julio de 1963, según la cual el artículo 63.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 —antecedente del actual artículo 109.2— determina el modo y forma de prorrogarse las sesiones de las Juntas generales sin que por dicha norma se autorice al Presidente por sí para suspender las Juntas; así como en la Sentencia de 26 de octubre de 1979, al indicar que la Junta debe conocer de todos los asuntos y que el Presidente no tiene capacidad para evitar por cualquier medio que los mismos no se traten, lo que presupone deliberar y resolver, todo ello para que la Junta cumpla el destino y fin que la ley le señala como supremo órgano decisorio de la sociedad. No obstante, como señaló la citada Resolución, es admisible que en determinados supuestos, por circunstancias diversas (enfermedad repentina, ausencia, etc.), se haga cargo de la Presidencia de la Junta otra persona al objeto de que pueda seguir aquélla su normal desarrollo desde la fase de constitución hasta la final de deliberación y votación. Entre tales supuestos cabe añadir, indudablemente, la sustitución en el cargo con base en una actitud obstruccionista como la puesta de relieve ahora".
No obstante, en el caso se rechaza que se pueda entender una nueva sesión de la junta inicial, por no haberse tomado el acuerdo de sustitución del presidente en la primera junta, lo que hubiera sido posible con base en la conducta "obstruccionista" de este, sino haberse recogido una solicitud al órgano de administración de convocatoria de una nueva junta, lo que plantea la duda de si se está realmente ante una sesión prorrogada. Dice la resolución:
"Lo que ocurre en el caso debatido es que, según se relata en el acta notarial de la Junta, en el momento de suspender el Presidente la Junta y levantar la sesión no fue adoptado el acuerdo de sustitución del mismo por otra persona a fin de continuar o prorrogar la sesión, sino que se limitó uno de los socios a hacer constar que se requiriera al Consejo de Administración para que, a la mayor brevedad posible, procediera a una reunión urgente tomando como punto adicional del orden del día la separación de los Administradores y que éstos se abstuvieran de realizar cualquier acto dada la voluntad mayoritaria de su destitución. Y si se tiene en cuenta que las fases en que se desarrolla la Junta general constituyen una sola unidad, según se deduce del mencionado artículo 109 de la Ley, que ha de ser objeto de interpretación estricta, evitando que puedan aparecer supuestos dudosos en los que se plantee si efectivamente se celebró una sola reunión o si, en cambio, fueron varias, con posible incumplimiento de los requisitos de convocatoria, debe concluirse en la confirmación del criterio denegatorio del Registrador".
La Resolución DGRN de 19 de julio de 2017 analiza un caso en que se celebra junta universal en una notaría, de la que se levanta acta notarial, designándose al notario secretario de la junta universal, sin que la presencia del notario hubiera sido solicitada a instancia de la minoría, en la que después de declarar el notario cerrada el acta, en la puerta de la notaría los socios mayoritarios continúan la junta universal, ya sin presencia de los minoritarios, adoptan determinados acuerdos relativos al cese de administradores y nombramiento de otros nuevos. La DGRN, aun reconociendo que el acta notarial no sería, en tal caso, requisito de validez de los acuerdos, y que podría argumentarse que se trataba de una sola junta con diversas sesiones, no considera acreditada esta circunstancia, teniendo en cuenta el valor probatorio del acta notarial, y a falta de dicha prueba, debe considerarse que se celebró una nueva junta sin los requisitos legales de convocatoria.
Asistencia, representación y voto.
Artículo 179. Derecho de asistencia.
“1. En la sociedad de responsabilidad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general. Los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la junta general la titularidad de un número mínimo de participaciones.
2. En las sociedades anónimas los estatutos podrán exigir, respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social.
3. En la sociedad anónima los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta general a la legitimación anticipada del accionista, pero en ningún caso podrán impedir el ejercicio de tal derecho a los titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con cinco días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, ni a los tenedores de acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones o, en su caso, del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada, en la forma prevista por los estatutos. Si los estatutos no contienen una previsión a este último respecto, el depósito podrá hacerse en el domicilio social.
El documento que acredite el cumplimiento de estos requisitos será nominativo y surtirá eficacia legitimadora frente a la sociedad”.
El derecho de asistencia es conceptualmente distinto del de voto, aunque para el ejercicio del derecho de voto sea necesaria la asistencia del socio a la junta (aunque sea por medios telemáticos o a distancia). Así, hay socios que carecen del derecho de voto pero no del de asistencia, como los accionistas morosos por dividendos pasivos o los titulares de acciones o participaciones sociales sin voto.
En cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada, algunos autores admitían la posibilidad de configurar estatutariamente un sistema de "legitimación anticipada" para la asistencia; otros lo rechazan porque implicaría (respecto de algunos socios) la privación del derecho de asistencia. El artículo 179.3 T.R. 2010 sigue contemplando la exigencia estatutaria de legitimación anticipada exclusivamente para la sociedad anónima.
Según declaró la Resolución DGRN de 30 de marzo de 1999, no cabe imponer la asistencia a la junta general como una obligación para el socio.
Según declaró la Resolución DGRN de 30 de marzo de 1999, no cabe imponer la asistencia a la junta general como una obligación para el socio.
Cuando se trate de acciones en comunidad, debe tenerse en cuenta el artículo 126 TRLSC, según el cual: “En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.
En cuanto a la comunidad postganancial, es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005, que, en una sociedad de responsabilidad limitada, resuelve que el cónyuge-socio titular de unas participaciones sociales gananciales no puede, tras el fallecimiento de su cónyuge, ejercitar los derechos de socio por sí solo (en el caso se impugnaban unos acuerdos sociales que el socio-cónyuge había votado tras el fallecimiento de su cónyuge y antes de la liquidación de los gananciales), alegando que no rige en la fase post-ganancial el artículo 1384 del Código Civil.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005 distingue entre la designación de uno de los cotitulares como representante, de la designación de un tercero, señalando que en este último caso se aplicarían las reglas previstas para la designación de representante voluntario. Dice la Sentencia "en la interpretación de este precepto (artículo 66 LSA antecedente del actual 126), la doctrina científica entiende que esta persona habrá de ser uno de ellos, y la designación de otra persona distinta se regirá por las normas generales de la representación y, en particular, por las de la representación en las juntas generales".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2008 declara la nulidad de una junta por haberse admitido la asistencia en ella del hijo de un socio fallecido, sobre la única base de su condición de hijo, sin acreditación de su condición de heredero ni de adjudicatario de las acciones, ni autorización por escrito y especial de sus hermanos para el ejercicio de los derechos en nombre de la comunidad hereditaria. Dice la sentencia:
"Se tuvo por accionista al mencionado asistente sobre la base, exclusivamente, de que estaba identificado
como hijo de un accionista difunto. No acreditó su condición de accionista en el momento de la Junta por
ninguno de los sistemas que previene el artículo 104 LSA , ni cabe estimar que una escritura de partición
hereditaria posterior pueda convalidar esa omisión. Es claro que la condición de hijo, sin más, no le atribuye
la sucesión en las acciones de su padre, que bien pueden haber sido adjudicadas en partición a otra persona. Tampoco hay reflejo en el acta de que actúe en beneficio de la herencia yacente o de la comunidad hereditaria.
Y, además, actúa en representación de tres hermanos, sin que conste por escrito y con carácter especial tal
representación, contra lo que dispone el artículo 106. 2 LSA , restricción de la que no dispensa el artículo 108
LSA , que matiza lo dispuesto en los anteriores artículos 106 y 107 LSA , respecto de los hermanos (STS 14
de marzo de 1998 ). No se formuló adecuadamente, pues, la lista de asistentes (artículo 111.1 LSA ), ni, en
consecuencia, se formó correctamente la voluntad social. El motivo, por ello, ha de prosperar y se ha de valorar
la incidencia respecto de la nulidad de la Junta que se postula".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016 establece como doctrina jurisprudencial que la designación de representante para el ejercicio de los derechos de socio de unas acciones pertenecientes a una comunidad hereditaria se debe realizar por acuerdo mayoritario de los partícipes, en aplicación del artículo 398 Código Civil, por remisión del 126 TRLSC, rechazando la tesis de que dichos derechos fueran ejercitados por el heredero que individualmente fuera titular de la mayor participación (lo que se alegaba en virtud de los artículos 1020 Código Civil y 795.2 LEC).
Respecto a la asistencia por representante legal, la Resolución DGRN de 13 de junio de 2016 analiza el supuesto de intervención de un defensor judicial en la junta general, nombrado judicialmente ante una situación de conflicto de interés con el tutor. Se trataba de un aumento de capital social por compensación de créditos. La DGRN, aunque parte de la necesidad del consentimiento del socio para la aportación del crédito, revoca la calificación, rechazando que el registrador mercantil pueda exigir la presentación del acta de la junta y calificar la intervención del defensor judicial, con dos argumentos: que la apreciación de la válida constitución de la junta es cuestión reservada al Presidente de la misma; y el artículo 324 Código de Comercio, que admite la intervención en las juntas destinadas a la disolución y liquidación de los representantes legales, precepto cuyo ámbito extiende la DGRN a todos los acuerdos sociales (artículo 324 Código de Comercio: «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia»). Señala, además, la DGRN, en contra de lo que sostenía la calificación, que es posible nombrar un defensor judicial para representar al incapaz en todas las juntas de una sociedad, sin que sea preciso un nombramiento especial de defensor para cada junta que se celebre.
Si la sociedad hubiera sido declarada en concurso de acreedores, debe tenerse en cuenta que los administradores concursales tienen derecho de asistencia a la junta general y demás órganos colegiados de la sociedad, y su conformidad puede ser necesaria para la adopción de acuerdos relevantes para el concurso. Según el artículo 48.2 de la Ley Concursal:
"La administración concursal tendrá derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados de la persona jurídica concursada. A estos efectos, deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse.
La constitución de junta o asamblea u otro órgano colegiado con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la administración concursal. Los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal".
En cuanto a la asistencia mediante representante voluntario me remito a la siguiente entrada del blog: "La representación en las juntas generales ...".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022 (Roj: STS 2774/2022) resuelve sobre la impugnación de unos acuerdos de unas juntas generales de dos sociedades limitadas con base en la defectuosa representación en las mismas de unos socios. Esta representación se había conferido en documento privado y a favor de una persona no comprendida en el ámbito del artículo 183 del TRLSC, aunque era especial para las juntas. En una de las sociedades, los estatutos nada preveían sobre la actuación mediante representante. En la otra de las sociedades, los estatutos, después de reproducir el artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), preveían: "También podrá hacerse representar por cualquier otra persona, siempre que la representación conste en documento público y sea conferida con carácter especial para cada junta". Los presidentes de las juntas rechazaron la intervención de dichos representantes de los socios en las juntas, ante lo cual los socios impugnan los acuerdos adoptados en las mismas. Se confirma por el Tribunal Supremo la impugnación y la nulidad de los acuerdos adoptados, pues si la sociedad vino admitiendo en diversas juntas esa forma de representación, es contrario a la buena fe y los propios actos, de forma repentina y palmaria, negarse a la misma. Hubiera sido necesario preavisar del cambio de criterio con antelación. Dice la sentencia: "No se puede estar admitiendo determinada forma de otorgar la representación para, repentinamente, incurriendo en una palmaria contravención de los propios actos, rechazar esa misma forma de otorgar la representación cercenando de forma sorpresiva el derecho de asistencia a la junta de los demandantes que no habían sido previamente advertidos del cambio de criterio de las sociedades demandadas en orden al otorgamiento de la representación" [énfasis añadido] ... lo relevante es haber expresado el cambio de criterio justo al tiempo de constituir las juntas y no haberlo advertido antes. El precedente por sí solo no es fuente normativa que obligue de cara al futuro, ya que puede variarse y ajustarse a la ley; pero después de haber generado la confianza en los socios en que se podía acudir a esa clase de representación, negarlo en el momento de constitución de las juntas generales, sin margen de reacción, es lo que resulta contrario a la buena fe.
Artículo 180. Deber de asistencia de los administradores.
“Los administradores deberán asistir a las juntas generales”.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 19 de abril de 2016 interpreta este artículo, declarando:
- Que el deber de asistencia no puede cumplirse por delegación (en el caso, los administradores-socios asistieron a la junta general representados por otras personas).
- Que el sentido de la norma es facilitar el cumplimiento de los derechos de los socios y la labor fiscalizadora de los administradores por la junta.
- Que la falta de asistencia no implica, como regla general, la nulidad de la junta, aunque puede dar lugar a la nulidad de los acuerdos cuando haya generado infracción de los derechos de los socios, como el de información.
La Resolución DGSJFP de 15 de noviembre de 2023 se refiere a una junta general para nombrar un nuevo administrador a la que asisten los dos administradores con cargo vigente, que también eran socios, representados por otras personas, recayendo calificación registral negativa basada en el incumplimiento del deber de los administradores de asistir a la junta general (180 TSLC), sobre la base de que este deber de asistencia no cabe cumplirlo por delegación. La Dirección General revoca la calificación, apoyándose en el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016, según la cual la falta de asistencia de los administradores a la junta no la vicia de nulidad como regla general, sin perjuicio de que haya casos en que esta falta de asistencia sí pueda implicar la violación de un derecho esencial de los socios.
Artículo 181. Autorización para asistir.
“1. Los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
2. El presidente de la junta general podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente. La junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización.
3. Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada, salvo que los estatutos dispusieran otra cosa”.
Artículo 182. Asistencia telemática.
“Si en las sociedades anónimas los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los accionistas que ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.
La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2012 admite, en la sociedad de responsabilidad limitada, la celebración de la Junta General mediante videoconferencia o por cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto, así como la delegación del voto por tales medios. También parece admitir la Dirección General la posibilidad de acuerdos de la junta general adoptados sin sesión y por escrito, cuando exista previsión estatutaria al respecto (Resolución DGSJFP de 19 de noviembre de 2020, que citaré a continuación).
*** COVID.
El artículo 40.1.1º del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, dispone:
"1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma y, una vez finalizado el mismo, hasta el 31 de diciembre de 2020, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma y, una vez finalizado el mismo, hasta el 31 de diciembre de 2020, las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por vídeo o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico".
Obsérvese que el inciso segundo de este artículo 40.1 del Real Decreto Ley 8/2020 extiende expresamente la posibilidad de celebración por videoconferencia o conferencia múltiple telefónica a las juntas de socios. Sin embargo, el número 2 de ese mismo artículo 40 del Real Decreto Ley 8/2020, al prever la posibilidad de "votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano" incluye en su ámbito solo a los órganos de gobierno y administración, sin referencia a la junta de socios, por que debe, en consecuencia, considerarse excluida de esta posibilidad de votación por escrito y sin sesión cuando se trate de la junta general de socios (opción legislativa criticada por algunos autores).
La Resolución DGSJFP 19 de noviembre de 2020 interpreta en tal sentido el artículo 40 del Real Decreto Ley 8/2020, considerando que, conforme al mismo, se admite la votación por escrito y sin sesión (esto es, sin necesidad de reunirse formalmente el órgano) solo para los órganos de gobierno y administración de la sociedad y no para la junta general, sin perjuicio de la posibilidad de su establecimiento por vía estatutaria (posibilidad que admitía la calificación registral y la Dirección General parece no rechazar, como diré). Sí es posible la celebración de la junta general por videoconferencia o conferencia múltiple telefónica ex artículo 40 RDL 8/2020, aun sin previsión estatutaria (siempre en sociedades no cotizadas; para las cotizadas el régimen es el particular del artículo 41 del Real Decreto Ley 8/2020). La calificación registral consideraba que sí hubiera podido preverse estatutariamente esta toma de acuerdos de la junta general por escrito y sin sesión, lo que parece admitir la Dirección General, ya que en un fundamento la Dirección General pasa a analizar la posibilidad de celebración de una junta universal en tal supuesto, declarando: "En los supuestos en que sea admitida por vía estatutaria la adopción de acuerdos por
escrito y sin sesión con valor de acuerdos adoptados de junta general no habría
inconveniente en que se adoptaran de ese modo manteniendo la validez de tales acuerdos,
aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y en los
estatutos, siempre que –también por la misma vía escrita o, en su caso, suplida esta por la
presencia del socio de que se trate– todos los socios acuerden por unanimidad la adopción
de tales acuerdos por escrito y sin reunión así como con aceptación unánime del orden del
día".
Y según el número siete de ese mismo artículo 40:
"El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial". Después me ocuparé de esta norma.
"1. Excepcionalmente, durante el año 2021, a las sociedades de capital previstas en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se les aplicarán las siguientes medidas:
a) En el caso de las sociedades anónimas, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y del artículo 521 del mismo texto legal, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional.
Además, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto y se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.
b) En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico".
Y el número 4 de ese artículo 3 del Real Decreto Ley 34/2020, añadido por el Real Decreto Ley 2/2021, de 26 de enero, dispone:
"4. Excepcionalmente durante el año 2021, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, y del consejo rector de las sociedades cooperativas podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.
Excepcionalmente durante el año 2021, aunque los estatutos
no lo hubieran previsto, los acuerdos de los órganos de administración de las
asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de
las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse
mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente
y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del
órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las
demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión
se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todos estos
acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de
julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se
trate de sociedades mercantiles".
En cuanto a la representación voluntaria en las juntas generales, me remito a otra de mis entradas en el blog ("La representación en las juntas generales ...").
*** Reforma del artículo 182 e introducción general de la junta totalmente telemática.
*** La Ley 5/2021, de 12 de abril, modifica diversos preceptos del TRLSC, entre los que se encuentran:
Se modifica el artículo 182, que pasa a tener la siguiente redacción:
«Artículo 182. Asistencia telemática.
Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.»
La reforma de este artículo generaliza para todas las sociedades de capital la posibilidad de asistencia telemática, que en su redacción previa se limitaba a las sociedades anónimas (aunque ya había sido interpretado flexiblemente por la Dirección General, según lo dicho).
Dos. Se añade un nuevo artículo 182 bis con la siguiente redacción:
«Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.
1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.
2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.
3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o vídeo, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.
4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.
5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.
6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.
7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.»
La norma prevé la celebración de una junta totalmente telemática. Esta situación habrá que distinguirla de:
- La junta convocada para su celebración en un lugar físico, a la que asistan telemáticamente algunos socios. A estas se les han denominado "híbridas" y se regularían por el artículo 182 del TRLSC, exigiendo previsión estatutaria.
*** La Resolución DGSJFP de 6 de junio de 2022 analiza la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria:
«Artículo 15. Lugar de celebración de la junta. Asistencia a la misma por videoconferencia u otros medios telemáticos. La Junta General se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, en entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social. La asistencia a la Junta General podrá realizarse bien acudiendo al lugar en que vaya a celebrarse la reunión bien, en su caso, a otros lugares que haya dispuesto la sociedad, indicándolo así en la convocatoria, y que se hallen conectados con aquel por sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente comunicación entre ellos. Los asistentes a cualquiera de los lugares así determinados en la convocatoria se considerarán, como asistentes a una única reunión que se entenderá celebrada en el lugar donde radique el lugar principal.»
El defecto opuesto en la calificación registral fue que el lugar de celebración de la junta general debía ser único, bien el domicilio social en la totalmente telemática, bien el designado en la convocatoria en la junta presencial con asistencia telemática de algunos socios, por lo que "no es correcto disponer que la Junta se entiende celebrada donde radique el lugar principal ni tampoco decir que en la convocatoria se indicarán distintos lugares de celebración de la Junta. (Artículos 175, 179, 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital)."
La Dirección General revoca este defecto, asumiendo que la disposición testamentaria era aplicable a juntas no totalmente telemáticas, sino convocadas para su celebración en un lugar, conforme a las disposiciones legales y estatutarias, y en la que se permitía la asistencia telemática de algunos socios, siendo la pretensión de la norma estatutaria facilitar lugares auxiliares a estos socios desde los que conectarse telemáticamente con la junta general presencial. argumentando:
"... Los artículos 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital regulan, respectivamente, la potencial asistencia telemática a las juntas generales convocadas para la celebración con asistencia presencial de los socios en un lugar determinado, y la celebración de manera exclusivamente virtual, sin asistencia física de ninguno de los socios o sus representantes. El primero de ellos, que es el aplicable al caso aquí examinado, presupone una ubicación física para la junta, a la que siempre podrán asistir los socios (artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital), y admite, además, que los estatutos puedan prever la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad del sujeto, sin exigir un contenido preceptivo específico que particularice las condiciones exigidas, remitiendo esa concreción a los administradores para cada convocatoria. No obstante, nada impide que, en uso de la autonomía de la voluntad, reconocida en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, se incluya en los estatutos sociales una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, eventualidad sobre la que la Ley no contiene ninguna previsión que conmine a contemplar unos determinados aspectos ni describa unos límites específicos. En la imagen más generalizada, la organización de la asistencia telemática a las juntas se visualiza con la puesta a disposición por la sociedad de un sistema adecuado de comunicación a distancia que permita controlar con seguridad la identidad del sujeto participante (aspecto que resaltó la Resolución de este Centro Directivo de 19 de diciembre de 2012), facilitándole la conexión remota a través de un dispositivo electrónico que se halle en poder del propio socio. La particularidad del caso aquí examinado se encuentra en que la participación a distancia de los socios se produce a través de medios electrónicos que también se encuentran bajo control de la sociedad, es decir, que retiene la custodia de los dos extremos de la comunicación. En este esquema, la preparación de locales en lugares distintos del domicilio social tiene la finalidad de facilitar a los socios la asistencia telemática cuando no puedan o quieran desplazarse hasta la localidad donde vaya a celebrarse la junta; así contemplado, el ofrecimiento al socio de distintos locales para concurrir a la junta no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria. Y en este contexto, encuentra sentido la mención estatutaria dirigida a remarcar la unicidad de celebración en la localidad del domicilio social."
- Los acuerdos tomados por escrito y sin sesión. En la junta totalmente telemática existe sesión. La posibilidad de acuerdos de la junta sin sesión parece también haberse admitido por la Dirección General, aunque no es una posibilidad regulada con carácter general en la legislación societaria.
Debe aclararse que el acta notarial solo puede levantarse si existe junta, telemática o no, y no en relación con los referidos acuerdos adoptados por escrito y sin sesión.
La norma (artículo 182 bis) prevé que la junta general totalmente telemática haya de ser convocada. Esto hace dudar de que quepa dicha junta totalmente telemática y universal.
El sentido de esto es que a través de la convocatoria los administradores ordenen tanto los requisitos de asistencia, como de procedimiento y formación de la lista de asistentes.
No obstante, podría pensarse en que una norma estatutaria predeterminase estos requisitos y permitiese la celebración de juntas telemáticas de forma universal, aunque la cuestión es dudosa.
Aun más dudoso, a mi entender, la posibilidad de una junta universal en parte mediante asistencia presencial y en parte mediante asistencia telemática, dado que la norma, cuando prevé esta posibilidad, lo hace desde la perspectiva de una junta totalmente telemática.
La introducción de una cláusula estatutaria permitiendo estas juntas totalmente telemáticas exigirá voto favorable de dos tercios del capital presente o representado "en la reunión". Esto es, una mayoría cualificada, pero que se computa sobre el capital presente o representado, sin que exista, en principio, un quórum mínimo, lo que plantea, por ejemplo, si en la sociedad anónima se aplicarán los quórums mínimos para las modificaciones estatutarias. No parece que sea esta la intención legislativa, sino favorecer la adopción de este tipo de acuerdos.
Existen dos requisitos legales formales para la celebración de estas juntas telemáticas:
- que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada.
- que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o vídeo, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta.
Sin embargo, no se prevén fórmulas concretas para cumplir estos requisitos legales, dejándose cierta libertad a los administradores, aunque se les impone una limitación temporal al posible deber de registro previo (en plazo no superior a una hora).
Además, el requisito de que todos los socios dispongan de los medios de comunicación a distancia apropiados es de muy difícil justificación previa.
El artículo 40.1 del Real Decreto Ley 8/2020, que recogía la posibilidad de celebrar estas juntas totalmente telemáticas durante el estado de alarma y (y el año 2020), preveía que: "las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por vídeo o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico». Es decir, la función de identificación de los asistentes por vía telemática se atribuía legalmente al secretario del órgano (en el caso sería el de la propia junta, sin entrar ahora en la siempre difícil cuestión de su designación antes de la formación de la lista de asistentes). Este régimen era especial y justificado por las circunstancias de la pandemia y el estado de alarma. En la regulación general que ahora se establece, parece que serán los administradores quienes deben establecer los requisitos formales para garantizar la identidad y legitimación de los asistentes. En todo caso, el secretario de la junta parece que conservar las funciones inherentes al cargo, entre ellas, la formación con el presidente de la junta de asistentes (funciones en las que, por otra parte, no deberá ser sustituido por el notario que levante acta, que no tiene atribuida otra función que dejar constancias de las manifestaciones del presidente al respecto).
En cuanto a la posibilidad de levantar acta notarial de una junta totalmente telemática, parece amparada por el citado artículo 40.7 de del Real Decreto Ley 8/2020, aunque en realidad esta es una norma excepcional, dictada en relación con la situación de pandemia y estado de alarma, y por ello sería conveniente una regulación general de la materia. En realidad, si el legislador introduce esta posibilidad caben solo dos opciones, o admitir que el notario puede levantar acta de la misma de modo también telemático, o no admitirlo, y la primera es claramente la preferible y más conforme con las reglas generales.
No obstante, la falta de tal regulación general de las actas notariales de juntas telemáticas ha planteado algunas dudas, como si el notario está sujeto en el levantamiento de un acta de junta telemática a criterios de competencia territorial.
En contra se ha dicho que en una junta telemática no existe lugar de celebración y que, teniendo en cuenta esto, debe prevalecer el principio de libre elección de notario. Y aunque reconozco que es cuestión dudosa y opinable, no estoy de acuerdo con dicho criterio.
El principio de libre elección de notario no es el aplicable en general a las actas. Piénsese, por ejemplo, en la doctrina sobre actas de notificación y requerimiento, negando la eficacia de la actuación extraterritorial del notario ante el que se realiza el requerimiento cuando el notificado o requerido tiene su domicilio fuera del ámbito territorial de competencia de aquel, lo que hace necesario acudir al auxilio notarial. Y aún menos se aplica a las actas de presencia, en que el principio es claramente el contrario, el de competencia territorial del notario autorizante. Y el acta de la junta general no es sino una clase especial de acta de presencia para la que nunca ha existido principio de libre elección “territorial” del notario.
Es cierto que, mediante un acta de presencia, practicada desde la oficina de un notario, se puede dar fe del contenido de una página web. Esto incluiría dar fe de, por ejemplo, un evento retransmitido por internet en streaming, siempre que fuera en abierto (aunque posiblemente en tal caso el notario debería dar aviso de que se está levantando acta, en cuanto la situación fuera asimilable a la de una reunión en local abierto al público - 198.9 del Reglamento Notarial -; si fuera en retransmisión cerrada, entiendo que el criterio debería ser el mismo que el levantamiento de actas en locales no abiertos al público, debiendo contarse con el consentimiento de la persona que tiene la función de ordenar la reunión y permitir la entrada a la misma - 198.7 del Reglamento Notarial -). Pero la razón de esto es la misma que la que permitiría al notario, por ejemplo, dar fe del contenido de un programa emitido por televisión. En todos estos casos la esencia del acto radica en su difusión, comunicación o retransmisión pública, son actos nacidos para ser difundidos o comunicados, lo que hace intrascendente el lugar de emisión de la señal o en el lugar de situación del evento que se retransmite. Este argumento no se puede aplicar a una junta general de una sociedad, cuya esencia no es su difusión pública, sino que, por el contrario, se trata un acto social interno y no público, aunque las personas que participen en él se puedan interconectar telemáticamente o a distancia.
Por ello, precisamente, entiendo que la ley ha considerado necesario señalar un lugar físico que se presuma como el de celebración de la junta telemática, el del domicilio social. Si la fijación del lugar de celebración de la junta fuera intrascendente, no se entiende por qué el legislador lo ha señalado. Y este criterio legal es que debe seguir el notario ante un acto notarial que nunca ha estado sujeto al principio de libre elección territorial.
Es más, bien podría decirse que la fijación del criterio legal del lugar de celebración tiene como razón de ser precisamente el competencial de los terceros, pues poco interés tendría para los propios socios. Y casi diría que es una norma cuya utilidad principal va a ser la notarial, pues en materia de impugnación de acuerdos sociales el criterio de atribución de competencia judicial en virtud del domicilio social era ya el que marcaban las leyes procesales (artículo 52.1.10º de la LEC).
Además, la propia norma establece la aplicación supletoria de las reglas de las juntas generales presenciales a las telemáticas, en cuanto sea posible, y en este caso, teniendo en cuenta la presunción legal del lugar de celebración, es posible.
También es cierto que la posibilidad de que la junta universal se celebre en cualquier lugar determinaba que la elección por los socios por unanimidad del lugar de reunión en junta condicionaba la competencia territorial del notario, no siendo infrecuente, por ejemplo, que se celebrasen juntas universales en el mismo local en que tenía su oficina el notario autorizante del acta. Pero esto no implica un derecho a la libre elección del notario sino a la libre elección del lugar de reunión. Y este derecho parece que no existe en el caso de una junta telemática que fuera universal (suponiendo que esta sea posible), pues la regla que fija el lugar de celebración de la junta telemática en el domicilio social es aplicable con independencia de que exista o no convocatoria.
Respecto a la posibilidad de requerimiento telemático al notario para levantar acta de la junta general, que se había planteado durante el estado de alarma, entiendo que no cabría levantado este.
En cuanto a opiniones doctrinales al respecto, he encontrado la del catedrático de derecho mercantil, Juan Ignacio Peinado García (REFLEXIONES SOBRE LAS MEDIDAS DE EXCEPCIÓN EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES. LA LEY mercantil, Nº 69, Sección Sociedades, Mayo 2020, Wolters Kluwer), quien asume que se aplica un criterio de competencia territorial al acta notarial de la junta totalmente telemática (analizando su posibilidad durante el estado de alarma), afirmando: "En una Junta sin sede física real para la celebración nos aboca a tener que señalar al notario competente para levantar acta, puesto que la competencia del notario está determinada por el lugar de celebración de la junta. En este sentido, salvo que los estatutos amparen otra cosa (art. 175 LSC ), el notario interviniente será el del domicilio de la sociedad (art. 116 RN)".
Segismundo Álvarez Royo-Villanova ("Funcionamiento de la Junta por medios telemáticos"; en "Derecho de sociedades y crisis de la empresa en tiempos de pandemia". Dir. Amanda Cohen Benchetrit. Comares. 2021. Pág. 182): dice "En cuanto a la competencia notarial, se podría dudar de si al ser una actuación virtual no existe limitación de competencia. Dado que el art. 40 establece la localización de la reunión en el domicilio social, lo más prudente es entender que debe ser un notario competente en dicho lugar".
El voto.
Artículo 188. Derecho de voto.
“1. En la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos sociales, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto.
2. En la sociedad anónima no será valida la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto.
3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades cotizadas”.
Respecto a la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto, en el ámbito de la sociedad anónima, la Resolución DGRN de 2 de septiembre de 2016 considera que se infringe esta regla, en el caso de una sociedad con acciones del mismo valor nominal y en el que los estatutos atribuían a cada acción un voto, cuando, en una ampliación de capital, se crean acciones con distinto valor nominal, manteniéndose la disposición estatutaria referida según la cual cada acción daría derecho a un voto.
La DGRN ha declarado, en aplicación de esta regla propia de las sociedades anónimas, que no pueden configurarse acciones de voto plural, ni atribuir al presidente de la junta general de socios voto dirimente (Resolución DGRN de 5 de noviembre de 1990), y que la proporcionalidad no puede establecerse en relación al capital desembolsado (Resolución DGRN de 1 de julio de 1993).
Es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1999, que admite la validez de una cláusula estatutaria conforme a la cual "cada dos acciones darán derecho a un voto", considerando que está amparada por la regla que permite exigir la tenencia de un número mínimo de acciones para asistir a la junta general. Dice la sentencia: "ha de hacerse constar, al igual que ya hicimos al desestimar el motivo anterior, que la posibilidad de establecer dicha exigencia se halla expresamente reconocida en el artículo 105.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto preceptúa que los estatutos podrán exigir con carácter general a todas las acciones un número mínimo de títulos para poder asistir a la Junta general y, por ende, para poder votar en la misma".
La norma no regula la forma en que debe ser emitido el voto en la junta. La Resolución DGSJFP de 27 de febrero de 2020 se plantea si es inscribible una cláusula estatutaria que permitía la votación secreta, con ciertas matizaciones (todo ello en una sociedad de responsabilidad limitada). La cláusula estatutaria en cuestión era la siguiente: "El Presidente dirigirá el debate, dará la palabra por orden de petición y las votaciones se harán a mano alzada, salvo cuando la votación deba ser secreta por decisión del presidente o petición de la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible". Dice la Dirección General:
"Respecto de la forma de votación en las juntas generales la Ley de Sociedades de Capital no impone un sistema que deba aplicarse en todos los casos; concretamente, no establece que la votación sea siempre pública ni prohíbe la votación secreta. La forma de votación no afecta a las relaciones con terceros –a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las facultades de representación– sino al ámbito de relaciones internas entre los socios, por lo que, en vía de principios, se trata de una cuestión que se encuadra en el marco de la organización corporativa con libertad de regulación con base en la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), siempre con el presupuesto de respeto del principio de votación por mayoría. Así, el artículo 159.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que «Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta»; según el artículo 23.f) de la misma Ley, en los estatutos se hará constar «el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad»; y, conforme al artículo 186.6 del Reglamento del Registro Mercantil, «los estatutos deberán determinar el modo en que la Junta General deliberará y adoptará sus acuerdos». La votación se puede realizar de distintas formas: a mano alzada, nominal, por aclamación, votación secreta por papeleta, etc. Ciertamente, la votación secreta puede presentar algunos inconvenientes: para constatar la capacidad o legitimación para emitir el voto, determinar la legitimación de los disidentes a efectos de la impugnación de los acuerdos, identificación de quienes votan en contra y puedan así ejercitar el derecho de separación en los casos establecidos por la ley o los estatutos sociales, etc. A estos inconvenientes se refiere con detalle el registrador en su calificación, pero debe tenerse en cuenta que algunas de las dificultades referidas podrán quedar obviadas (por ejemplo, el socio que desee impugnar el acuerdo de que se trate podrá, después de la votación, optar por identificarse a tales efectos y solicitar que conste en el acta de la junta su oposición; pueden arbitrarse sistemas que hagan que el voto sea secreto respecto de los socios pero no para la mesa o el presidente de la junta; cabe prevenir sistemas basados en el uso de papeletas o sobres anónimos, códigos matemáticos, identificaciones alfanuméricas, contraseñas, distintos colores y diferentes urnas, etc.). En cualquier caso, en la cláusula estatutaria debatida en este expediente se dejan expresamente a salvo «los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible», por lo que los referidos inconvenientes de esta forma de votación quedan soslayados mediante esa salvedad y ésta es la razón fundamental que permite concluir en la admisibilidad de tal disposición".
Respecto a la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto, en el ámbito de la sociedad anónima, la Resolución DGRN de 2 de septiembre de 2016 considera que se infringe esta regla, en el caso de una sociedad con acciones del mismo valor nominal y en el que los estatutos atribuían a cada acción un voto, cuando, en una ampliación de capital, se crean acciones con distinto valor nominal, manteniéndose la disposición estatutaria referida según la cual cada acción daría derecho a un voto.
La DGRN ha declarado, en aplicación de esta regla propia de las sociedades anónimas, que no pueden configurarse acciones de voto plural, ni atribuir al presidente de la junta general de socios voto dirimente (Resolución DGRN de 5 de noviembre de 1990), y que la proporcionalidad no puede establecerse en relación al capital desembolsado (Resolución DGRN de 1 de julio de 1993).
Es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1999, que admite la validez de una cláusula estatutaria conforme a la cual "cada dos acciones darán derecho a un voto", considerando que está amparada por la regla que permite exigir la tenencia de un número mínimo de acciones para asistir a la junta general. Dice la sentencia: "ha de hacerse constar, al igual que ya hicimos al desestimar el motivo anterior, que la posibilidad de establecer dicha exigencia se halla expresamente reconocida en el artículo 105.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto preceptúa que los estatutos podrán exigir con carácter general a todas las acciones un número mínimo de títulos para poder asistir a la Junta general y, por ende, para poder votar en la misma".
La norma no regula la forma en que debe ser emitido el voto en la junta. La Resolución DGSJFP de 27 de febrero de 2020 se plantea si es inscribible una cláusula estatutaria que permitía la votación secreta, con ciertas matizaciones (todo ello en una sociedad de responsabilidad limitada). La cláusula estatutaria en cuestión era la siguiente: "El Presidente dirigirá el debate, dará la palabra por orden de petición y las votaciones se harán a mano alzada, salvo cuando la votación deba ser secreta por decisión del presidente o petición de la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible". Dice la Dirección General:
"Respecto de la forma de votación en las juntas generales la Ley de Sociedades de Capital no impone un sistema que deba aplicarse en todos los casos; concretamente, no establece que la votación sea siempre pública ni prohíbe la votación secreta. La forma de votación no afecta a las relaciones con terceros –a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las facultades de representación– sino al ámbito de relaciones internas entre los socios, por lo que, en vía de principios, se trata de una cuestión que se encuadra en el marco de la organización corporativa con libertad de regulación con base en la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), siempre con el presupuesto de respeto del principio de votación por mayoría. Así, el artículo 159.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que «Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta»; según el artículo 23.f) de la misma Ley, en los estatutos se hará constar «el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad»; y, conforme al artículo 186.6 del Reglamento del Registro Mercantil, «los estatutos deberán determinar el modo en que la Junta General deliberará y adoptará sus acuerdos». La votación se puede realizar de distintas formas: a mano alzada, nominal, por aclamación, votación secreta por papeleta, etc. Ciertamente, la votación secreta puede presentar algunos inconvenientes: para constatar la capacidad o legitimación para emitir el voto, determinar la legitimación de los disidentes a efectos de la impugnación de los acuerdos, identificación de quienes votan en contra y puedan así ejercitar el derecho de separación en los casos establecidos por la ley o los estatutos sociales, etc. A estos inconvenientes se refiere con detalle el registrador en su calificación, pero debe tenerse en cuenta que algunas de las dificultades referidas podrán quedar obviadas (por ejemplo, el socio que desee impugnar el acuerdo de que se trate podrá, después de la votación, optar por identificarse a tales efectos y solicitar que conste en el acta de la junta su oposición; pueden arbitrarse sistemas que hagan que el voto sea secreto respecto de los socios pero no para la mesa o el presidente de la junta; cabe prevenir sistemas basados en el uso de papeletas o sobres anónimos, códigos matemáticos, identificaciones alfanuméricas, contraseñas, distintos colores y diferentes urnas, etc.). En cualquier caso, en la cláusula estatutaria debatida en este expediente se dejan expresamente a salvo «los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible», por lo que los referidos inconvenientes de esta forma de votación quedan soslayados mediante esa salvedad y ésta es la razón fundamental que permite concluir en la admisibilidad de tal disposición".
En el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada se han planteado diversas cuestiones:
a) ¿Se admiten las participaciones sociales de voto plural?
- Algunos autores las admiten, sin más.
- Otros exigen alguna compensación que responda a criterios personales (pertenencia al círculo de fundadores) o económicos (prestaciones accesorias vinculadas a participaciones con voto plural).
- Finalmente, un sector minoritario defiende que como las excepciones a la regla general de igualdad de las participaciones han de ser "legales" y "expresas", el voto debe ser proporcionado al valor nominal de cada una de ellas. Si no se sigue este criterio y se admite que los Estatutos simplemente enumeren cuales disfrutan de él, se puede desembocar, en la práctica, en participaciones sin voto (rechazadas por la mayoría de la doctrina).
Debe señalarse que en el Texto Refundido 2010 regula de modo diferente las limitaciones a las normas estatutarias sobre el derecho de voto en la sociedad anónima y en la de responsabilidad limitada, pues mientras en el caso de las primeras expresamente se dispone que no podrá alterarse la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y los derechos de voto y de preferencia, en las segundas sólo existe esta limitación para el derecho de preferencia y no para el de voto (artículo 96 apartados 2 y 3 TRLSC).
Por otra parte, el artículo 184 2 1º RRM dispone: "Cuando las participaciones sociales concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdo expresarán los estatutos el número de votos"
Parece de conformidad con todo ello que la normativa admite las participaciones de voto plural sin limitaciones.
En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 15 de septiembre de 2008, que a la hora de decidir sobre la posibilidad de atribuir a una clase de participaciones sociales el derecho a elegir un miembro del órgano de administración, cualquiera que fuera su estructura, alude a la posibilidad de articular esta previsión mediante la creación de participaciones de voto plural. Dice la resolución:
"el uso estatutario del sistema de voto plural (que admite y regula el artículo 53.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) puede servir para modalizar el principio puramente mayoritario que a tal efecto establece como básico, pero no inderogable, la Ley. El Reglamento del Registro Mercantil confirma esta posibilidad al disponer, en su artículo 184.2.1, que en caso de desigualdad de los derechos que atribuyen las participaciones sociales, si se ha pactado que concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdos, es necesario indicar el número de votos. Esta posibilidad puede, además, combinarse con la que permite exigir, para determinados acuerdos, el voto favorable de un determinado número de socios, conforme al artículo 53.3 de la misma Ley".
En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 15 de septiembre de 2008, que a la hora de decidir sobre la posibilidad de atribuir a una clase de participaciones sociales el derecho a elegir un miembro del órgano de administración, cualquiera que fuera su estructura, alude a la posibilidad de articular esta previsión mediante la creación de participaciones de voto plural. Dice la resolución:
"el uso estatutario del sistema de voto plural (que admite y regula el artículo 53.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) puede servir para modalizar el principio puramente mayoritario que a tal efecto establece como básico, pero no inderogable, la Ley. El Reglamento del Registro Mercantil confirma esta posibilidad al disponer, en su artículo 184.2.1, que en caso de desigualdad de los derechos que atribuyen las participaciones sociales, si se ha pactado que concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdos, es necesario indicar el número de votos. Esta posibilidad puede, además, combinarse con la que permite exigir, para determinados acuerdos, el voto favorable de un determinado número de socios, conforme al artículo 53.3 de la misma Ley".
b) ¿Son posibles las participaciones sin voto?
La discusión sobre si son posibles o no las participaciones sociales sin voto ha sido resuelta legislativamente, regulándose en el T.R. 2010 las participaciones sin voto, que se admiten con ciertos límites (no superar su valor nominal la mitad del capital social), de forma paralela a las acciones sin voto, concediendo dichas participaciones ciertos privilegios en materia de reparto de dividendos, reducción del capital social y cuota de liquidación.
c) La posibilidad del voto a distancia. Como veremos a continuación, el artículo 189 TRLSC prevé la posibilidad de voto a distancia en las sociedades anónimas, exigiendo que el medio utilizado garantice debidamente la identidad del sujeto. Esta posibilidad de voto a distancia ha sido también admitida para las sociedades limitadas, en consonancia con la extensión a estas de la asistencia y votación por medios telemáticos ya aludida (Resolución de 19 de diciembre de 2012). La Resolución DGRN de 26 de abril de 2017 así lo señala, declarando, además, que no cabe exigir que la emisión del voto mediante escrito remitido a la junta o al consejo lo sea con la firma legitimada notarialmente o con firma electrónica reconocida, dejando a la propia junta general o al consejo la tarea de comprobar la identidad del socio, considerando bastante la prevención de que el voto se remita a la sociedad con 24 horas de antelación a la celebración de la junta general (sin que tal precaución sea exigible en caso del consejo de administración). Confirma esta doctrina favorable a la admisión del voto telemático en las sociedades limitadas la Resolución DGRN de 8 de enero de 2018.
Artículo 189. Especialidades en el ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas.
c) La posibilidad del voto a distancia. Como veremos a continuación, el artículo 189 TRLSC prevé la posibilidad de voto a distancia en las sociedades anónimas, exigiendo que el medio utilizado garantice debidamente la identidad del sujeto. Esta posibilidad de voto a distancia ha sido también admitida para las sociedades limitadas, en consonancia con la extensión a estas de la asistencia y votación por medios telemáticos ya aludida (Resolución de 19 de diciembre de 2012). La Resolución DGRN de 26 de abril de 2017 así lo señala, declarando, además, que no cabe exigir que la emisión del voto mediante escrito remitido a la junta o al consejo lo sea con la firma legitimada notarialmente o con firma electrónica reconocida, dejando a la propia junta general o al consejo la tarea de comprobar la identidad del socio, considerando bastante la prevención de que el voto se remita a la sociedad con 24 horas de antelación a la celebración de la junta general (sin que tal precaución sea exigible en caso del consejo de administración). Confirma esta doctrina favorable a la admisión del voto telemático en las sociedades limitadas la Resolución DGRN de 8 de enero de 2018.
Artículo 189. Especialidades en el ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas.
“1. Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto será lícita la agrupación de acciones.
2. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto.
3. Los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”.
En cuanto a la delegación del derecho de voto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 rechaza, en una sociedad anónima cotizada, una cláusula estatutaria conforme a la cual "el derecho de voto no podrá ser cedido, ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial". Dice la sentencia: "La titularidad de las acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad, y en concreto, permite la cesión del derecho de voto, articulada mediante el otorgamiento de representación. Por tanto, tal cesión del derecho de voto, sea onerosa o gratuita, no es contraria al ordenamiento jurídico. De ahí que las normas sobre transparencia exijan la notificación de la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto asociados a las acciones cuando se trate de participaciones significativas, lo que es indicativo de su licitud". Se invocan, además, en la sentencia el artículo 522.1 TRLSC, propio de las sociedades anónimas cotizadas ("Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica") y normativa comunitaria al respecto.
En cuanto a la delegación del derecho de voto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 rechaza, en una sociedad anónima cotizada, una cláusula estatutaria conforme a la cual "el derecho de voto no podrá ser cedido, ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial". Dice la sentencia: "La titularidad de las acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad, y en concreto, permite la cesión del derecho de voto, articulada mediante el otorgamiento de representación. Por tanto, tal cesión del derecho de voto, sea onerosa o gratuita, no es contraria al ordenamiento jurídico. De ahí que las normas sobre transparencia exijan la notificación de la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto asociados a las acciones cuando se trate de participaciones significativas, lo que es indicativo de su licitud". Se invocan, además, en la sentencia el artículo 522.1 TRLSC, propio de las sociedades anónimas cotizadas ("Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica") y normativa comunitaria al respecto.
Aunque el artículo 189 del TRLSC se refiere solo a las sociedades anónimas, como ya he dicho la Dirección General ha extendido esta posibilidad de voto y delegación a distancia a las sociedades limitadas.
La Resolución DGRN de 25 de abril de 2017 admite la inscripción en los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada de las siguientes cláusulas:
«(…) También será válido el voto ejercitado
por el socio por medio de escrito con firma legitimada, o por medio de documento remitido
telemáticamente con su firma electrónica. No obstante, la Junta podrá aceptar dichos
medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica (…)». Y en el párrafo 7 del
artículo 27, relativo a las sesiones del consejo de administración, se indica lo siguiente:
«(…) También será válido el voto ejercitado por el consejero por medio de escrito con firma
legitimada, o por medio de documento remitido telemáticamente con su firma electrónica.
No obstante, el Consejo podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma
electrónica».
La calificación registral cuestionaba, no tanto que se tratase de una sociedad limitada, como que se pudiera admitir el voto sin legitimación o firma electrónica. Para la Dirección General, estas cláusulas están dentro de la libertad organizativa de los fundadores, siendo el plazo de antelación exigido para la recepción del voto garantía suficiente de que la sociedad pueda realizar las comprobaciones necesarias respecto de la identidad del socio.
Conflicto de interés.
El artículo 190 regula, de modo conjunto para sociedades anónimas y limitadas, posibles situaciones de conflicto de interés en el ejercicio del derecho de voto:
“1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:
a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,
b) excluirle de la sociedad,
c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,
d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o
e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.
En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.
2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.
3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social”.
El artículo ha sido reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. La principal novedad ha sido extender el ámbito del artículo a la sociedad anónima, pues en la versión inicial solo era de aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada. También es de destacar la inclusión del apartado 3º, que deja claro que la enumeración de los supuestos de conflicto del apartado 1 no es numerus clausus, y menciona ciertos supuestos en los que podría apreciarse el conflicto, como el “nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado”, al margen de las reglas sobre carga de la prueba y de que, en estos casos no comprendidos en el número 1 del artículo, la situación de conflicto de interés no podrá privar de derecho de voto. En este sentido, el artículo 228 "c" TRLSC, procedente también de la reforma 31/2014, contempla dentro de las situaciones derivadas del deber de lealtad de los administradores:
"Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 se refirió a un acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia de los administradores, según la redacción de los antiguos artículos 52.1 y 65 LSRL, en que los administradores dispensados eran, a su vez, administradores de otras sociedades mercantiles socias de la sociedad a la que se refería el acuerdo de dispensa, planteándose si la situación de conflicto de interés en el ejercicio del voto para el acuerdo de dispensa se debe extender a estas sociedades socias cuyos administradores eran los mismos que los nombrados en la sociedad en cuestión, y que como administradores de las sociedades socias ejercieron el derecho de voto en la junta general, declarando que, aunque la situación de conflicto de interés que impide ejercitar el voto se refiere, en principio, al acuerdo en que el socio es el mismo administrador dispensado, puede extenderse a supuestos análogos, como el del caso. Dice la sentencia:
"El art. 65.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que resulta aplicable al caso, bajo la rúbrica " prohibición de competencia ", prohibe a los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada " dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general ". En relación con la adopción de este acuerdo por la junta general, el art. 52.1 LSRL disponía que " el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones (...) cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia ...". El acuerdo impugnado, adoptado en la junta general de Proyecto Alvargómez, S.L., celebrada el día 19 de octubre de 2005, autorizó expresamente a sus tres administradores ( Benedicto , Ernesto y Isaac ) desarrollar, por cuenta propia o ajena, la misma, análoga o complementaria actividad que constituye su objeto social. Este acuerdo fue adoptado con el voto favorable, respecto de los tres administradores, de las socias Lijer, S.A., Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L. Concurre la circunstancia de que los tres administradores de Proyecto Alvargómez, S.L. ( Benedicto , Ernesto y Isaac ), eran respectivamente administradores de Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L., y en calidad de tales intervinieron en la votación que les dispensaba a ellos mismos de la prohibición de competencia. Aunque, en principio, para que se de el conflicto de intereses que excluya el voto del socio es necesario que él sea el administrador al que se dispensa de la prohibición de competencia, puede extenderse también al supuesto en que el socio no interesado está representado en la junta por una persona que no es socio y sí resulta afectado por el acuerdo. Esto es, el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma ( art. 52.1 LSRL ), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, dictada en aplicación de la normativa anterior a la reforma de 2014, admitió la inclusión en una sociedad anónima de causas estatutarias de conflicto de interés. Rechazó, sin embargo, una cláusula estatutaria por la que el presidente de la junta podía privar del derecho de voto invocando la política corporativa de la sociedad.
La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2015 se refiere a un acuerdo de cese de liquidador, al que son aplicables las mismas reglas que al cese de administradores, señalando que no procede en esta clase de acuerdos excluir del cómputo el voto negativo del liquidador-administrador cesado (lo que llevó a que existiese empate en la votación, al votar el 50% a favor del cese y el 50% en contra, lo que supone la no existencia de mayoría para la adopción del acuerdo).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 plantea el caso de un un acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia a un administrador en que vota una sociedad mercantil, socia de la sociedad en cuestión, resultando que el administrador dispensado era el socio de control de la sociedad socia, considerando que esta situación no resulta comprendida en el supuesto de hecho de la norma, distinguiendo el régimen del artículo 190 de del artículo 231 TRLSC. Dice la Sentencia:
"Lo que se plantea en el motivo que ahora examinamos es si este deber de abstención que afecta al socio-administrador cuya dispensa de la obligación de no competencia se debate en la junta general, se extiende también a una sociedad unipersonal cuyo capital pertenece íntegramente a otra sociedad de la que, a su vez, el administrador afectado posee el 50,68% de su capital y el resto su esposa e hijos. Aunque la LSRL no contenía una previsión al efecto, nos puede servir de orientación lo regulado actualmente en el art. 231.1 d ) TRLSC, que respecto de lo previsto en los artículos precedentes [en lo que aquí importa, 229.1 f) y 230.3], considera persona vinculada al administrador persona física, a «Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio ». De tal manera que habrá que considerar que existe vinculación cuando el administrador se encuentre en alguno de los siguientes casos en relación con una sociedad: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 229.1 TRLSC. Ahora bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL, al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas. Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL, circunscriben exclusivamente al socio o socios afectados. Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad. Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia ( art. 65 LSRL ) debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio".
Diferencia expresamente esta sentencia su supuesto de hecho del de la ya citada Sentencia de 26 de diciembre de 2012, pareciendo que la fundamental distinción en que esta última los administradores dispensados de competencia comparecían a la junta y ejercitaban el voto como administradores de las sociedades socias. Dice la Sentencia de 2 de febrero de 2017 al respecto:
"... la de 26 de diciembre de 2012, aunque sí aplica el art. 52 LSRL , se refiere a un supuesto de hecho completamente distinto, puesto que la cuestión litigiosa era si al representante en la junta de socios le eran aplicables las mismas prohibiciones respecto del derecho de voto que al representado ...".
La Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020 cita, entre otros argumentos, el artículo 190 del TRLSC para admitir que estatutariamente se suspenda el derecho de voto de unas participaciones sociales embargadas, para los acuerdos que implicasen mayorías reforzadas, durante la tramitación del procedimiento de ejecución. Dice el Centro Directivo:
"Si se tiene en cuenta la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada, con admisión expresa de creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 –«a contario sensu»– y 188.1 de la Ley de Sociedades de Capital, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto – artículo 98 y siguientes de la misma ley–), debe admitirse también que los socios configuren estatutariamente dicha prohibición de ejercicio del sufragio, más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de dicha Ley. No puede haber obstáculo, pues, para que en esos concretos supuestos los estatutos prevean que en la formación del acuerdo social no cuente el socio cuyas participaciones se hallan en trance de transmisión por estar afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, al modo que la misma Ley de Sociedades de Capital prevé expresamente para otros supuestos (cfr. la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de mayo de 1989). Por lo demás, no cabe acoger argumentos –como pretende el registrador en su calificación– que limitan la autonomía de la voluntad basados en la idea de que los estatutos son normas que surtirán efecto «erga omnes», también respecto de futuros socios; este argumento, que puede ser válido en ciertos aspectos relativos a la sociedad anónima cotizada, no puede admitirse en la generalidad de las sociedades de capital, y, concretamente, en el presente caso en que se aprueban los estatutos por unanimidad y no es imaginable que los futuros adquirentes de las participaciones sociales no conozcan el régimen aplicable según los estatutos que gozan de la publicidad del Registro Mercantil".
"Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 se refirió a un acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia de los administradores, según la redacción de los antiguos artículos 52.1 y 65 LSRL, en que los administradores dispensados eran, a su vez, administradores de otras sociedades mercantiles socias de la sociedad a la que se refería el acuerdo de dispensa, planteándose si la situación de conflicto de interés en el ejercicio del voto para el acuerdo de dispensa se debe extender a estas sociedades socias cuyos administradores eran los mismos que los nombrados en la sociedad en cuestión, y que como administradores de las sociedades socias ejercieron el derecho de voto en la junta general, declarando que, aunque la situación de conflicto de interés que impide ejercitar el voto se refiere, en principio, al acuerdo en que el socio es el mismo administrador dispensado, puede extenderse a supuestos análogos, como el del caso. Dice la sentencia:
"El art. 65.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que resulta aplicable al caso, bajo la rúbrica " prohibición de competencia ", prohibe a los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada " dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general ". En relación con la adopción de este acuerdo por la junta general, el art. 52.1 LSRL disponía que " el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones (...) cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia ...". El acuerdo impugnado, adoptado en la junta general de Proyecto Alvargómez, S.L., celebrada el día 19 de octubre de 2005, autorizó expresamente a sus tres administradores ( Benedicto , Ernesto y Isaac ) desarrollar, por cuenta propia o ajena, la misma, análoga o complementaria actividad que constituye su objeto social. Este acuerdo fue adoptado con el voto favorable, respecto de los tres administradores, de las socias Lijer, S.A., Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L. Concurre la circunstancia de que los tres administradores de Proyecto Alvargómez, S.L. ( Benedicto , Ernesto y Isaac ), eran respectivamente administradores de Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L., y en calidad de tales intervinieron en la votación que les dispensaba a ellos mismos de la prohibición de competencia. Aunque, en principio, para que se de el conflicto de intereses que excluya el voto del socio es necesario que él sea el administrador al que se dispensa de la prohibición de competencia, puede extenderse también al supuesto en que el socio no interesado está representado en la junta por una persona que no es socio y sí resulta afectado por el acuerdo. Esto es, el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma ( art. 52.1 LSRL ), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, dictada en aplicación de la normativa anterior a la reforma de 2014, admitió la inclusión en una sociedad anónima de causas estatutarias de conflicto de interés. Rechazó, sin embargo, una cláusula estatutaria por la que el presidente de la junta podía privar del derecho de voto invocando la política corporativa de la sociedad.
La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2015 se refiere a un acuerdo de cese de liquidador, al que son aplicables las mismas reglas que al cese de administradores, señalando que no procede en esta clase de acuerdos excluir del cómputo el voto negativo del liquidador-administrador cesado (lo que llevó a que existiese empate en la votación, al votar el 50% a favor del cese y el 50% en contra, lo que supone la no existencia de mayoría para la adopción del acuerdo).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 plantea el caso de un un acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia a un administrador en que vota una sociedad mercantil, socia de la sociedad en cuestión, resultando que el administrador dispensado era el socio de control de la sociedad socia, considerando que esta situación no resulta comprendida en el supuesto de hecho de la norma, distinguiendo el régimen del artículo 190 de del artículo 231 TRLSC. Dice la Sentencia:
"Lo que se plantea en el motivo que ahora examinamos es si este deber de abstención que afecta al socio-administrador cuya dispensa de la obligación de no competencia se debate en la junta general, se extiende también a una sociedad unipersonal cuyo capital pertenece íntegramente a otra sociedad de la que, a su vez, el administrador afectado posee el 50,68% de su capital y el resto su esposa e hijos. Aunque la LSRL no contenía una previsión al efecto, nos puede servir de orientación lo regulado actualmente en el art. 231.1 d ) TRLSC, que respecto de lo previsto en los artículos precedentes [en lo que aquí importa, 229.1 f) y 230.3], considera persona vinculada al administrador persona física, a «Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio ». De tal manera que habrá que considerar que existe vinculación cuando el administrador se encuentre en alguno de los siguientes casos en relación con una sociedad: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 229.1 TRLSC. Ahora bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL, al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas. Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL, circunscriben exclusivamente al socio o socios afectados. Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad. Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia ( art. 65 LSRL ) debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio".
Diferencia expresamente esta sentencia su supuesto de hecho del de la ya citada Sentencia de 26 de diciembre de 2012, pareciendo que la fundamental distinción en que esta última los administradores dispensados de competencia comparecían a la junta y ejercitaban el voto como administradores de las sociedades socias. Dice la Sentencia de 2 de febrero de 2017 al respecto:
"... la de 26 de diciembre de 2012, aunque sí aplica el art. 52 LSRL , se refiere a un supuesto de hecho completamente distinto, puesto que la cuestión litigiosa era si al representante en la junta de socios le eran aplicables las mismas prohibiciones respecto del derecho de voto que al representado ...".
La Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020 cita, entre otros argumentos, el artículo 190 del TRLSC para admitir que estatutariamente se suspenda el derecho de voto de unas participaciones sociales embargadas, para los acuerdos que implicasen mayorías reforzadas, durante la tramitación del procedimiento de ejecución. Dice el Centro Directivo:
"Si se tiene en cuenta la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada, con admisión expresa de creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 –«a contario sensu»– y 188.1 de la Ley de Sociedades de Capital, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto – artículo 98 y siguientes de la misma ley–), debe admitirse también que los socios configuren estatutariamente dicha prohibición de ejercicio del sufragio, más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de dicha Ley. No puede haber obstáculo, pues, para que en esos concretos supuestos los estatutos prevean que en la formación del acuerdo social no cuente el socio cuyas participaciones se hallan en trance de transmisión por estar afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, al modo que la misma Ley de Sociedades de Capital prevé expresamente para otros supuestos (cfr. la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de mayo de 1989). Por lo demás, no cabe acoger argumentos –como pretende el registrador en su calificación– que limitan la autonomía de la voluntad basados en la idea de que los estatutos son normas que surtirán efecto «erga omnes», también respecto de futuros socios; este argumento, que puede ser válido en ciertos aspectos relativos a la sociedad anónima cotizada, no puede admitirse en la generalidad de las sociedades de capital, y, concretamente, en el presente caso en que se aprueban los estatutos por unanimidad y no es imaginable que los futuros adquirentes de las participaciones sociales no conozcan el régimen aplicable según los estatutos que gozan de la publicidad del Registro Mercantil".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021 declara que el deber de abstención 190.1.c TRLSC en la concesión de derechos y obligaciones solo se aplica dentro del puro ámbito de contrato de sociedad o, fuera de este, cuando se trate de un acto unilateral de la sociedad. No sería aplicable a la aprobación del sueldo como director general de un socio. Sí podría existir en el caso un conflicto de interés del artículo 190.3 TRLSC, siendo el voto del socio en conflicto decisivo, invirtiéndose la carga de la prueba y siendo la sociedad quien debe probar que el acuerdo no perjudica el interés social, admitiéndose la impugnación del acuerdo de fijación de retribución del sueldo como Directora general por esta vía.
Respecto de la primera de las cuestiones apuntadas dice la sentencia:
"El art. 190.1.c) LSC prescribe lo siguiente: "El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (...) "c) liberarle de una obligación o concederle un derecho, (...)". Como se ha afirmado en la doctrina, la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores (2012, 2013 y 2014), es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad. Y fuera de la relación societaria del socio con la sociedad, no cualquier acuerdo por el que nazca, se modifique o extinga una relación obligatoria, ya sea de origen contractual o extracontractual, con uno de los socios, permite apreciar un conflicto de intereses que lleve aparejado la privación del derecho de voto de este socio. Sólo en aquellos casos en que la liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio ...".
En cuanto a la segunda de dichas cuestiones, dice la sentencia:
"después de apreciar que no resulta de aplicación el art. 190.1.c) LSC, hemos de examinar la siguiente razón de la impugnación del acuerdo que guardaba relación con la lesión del interés social, al hilo de lo prescrito en el apartado 3 del art. 190 LSC. Este precepto, tras advertir que "en los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto", añade: "no obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social". Sin que concurra ninguna de las salvedades que el precepto enumera a continuación ... El art. 190.3 LSC en un supuesto como el presente en que concurría una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo cuarto, una vez formulada la impugnación fundada en la lesión del interés social, se invierte la carga de acreditar la ausencia de lesión al interés social. Es la sociedad demandada quien debía acreditar que la aprobación de este incremento de sueldo desde octubre de 2012 no lesionaba el interés social. La referencia a la lesión al interés social se entiende a la totalidad del apartado 1 del art. 204 LSC, por lo que también se produce esta lesión cuando el acuerdo, aunque no cause daño al patrimonio social, sea impuesto de manera abusiva por la mayoría. Y se entiende por esto último que el acuerdo no responde a una necesidad razonable de la sociedad y es adoptado por la mayoría en interés propio y en detrimento de los demás socios. No sólo no se ha justificado por la sociedad demandada la razonabilidad del acuerdo para la sociedad, sino que lo acreditado en la instancia muestra lo contrario. El incremento de sueldo, que pasa de unos 8.600 euros mensuales brutos a unos 19.500 euros mensuales brutos, responde a asumir las funciones de directora general que se solapan además con las propias del cargo de administradora única, que tiene una retribución propia, y conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece de forma desproporcionada a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría".
Por último debe decirse que, en realidad, en el caso votó una sociedad unipersonal de la que el director general en cuestión era socio único, pero esto no obstaría a la aplicación de la doctrina sobre conflicto de interés con el socio, pues según afirma la sentencia: "... En principio, el conflicto de interés debe concurrir en el socio a quien se pretende privar del derecho de voto. Pero, además de que el socio es una sociedad unipersonal cuya socia única era Lucía , en otras ocasiones lo hemos extendido a quien ejercitó el derecho de voto por la socia. Así, bajo la regulación del artículo 52 LSRL, que pasó al originario artículo 190.1 LSC, en la sentencia 781/2012, de 26 de diciembre, entendimos que "el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. (...) Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (...), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social".
Derecho de información.
Artículo 196. Derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada.
“1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.
3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social”.
Artículo 197. Derecho de información en la sociedad anónima.
“1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.
Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.
2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.
4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.
6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados".
El artículo 197 TRLSC ha sido reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introduce limitaciones a este derecho, y recoge la previsión expresa de que la posible vulneración del derecho de información no es causa de impugnación de los acuerdos. No recoge el artículo 196 TRLSC una norma similar para la sociedad limitada, aunque, con carácter general, el artículo 204.3 "b" del TRLSC, procedente también de la reforma de 2014, dispone que no podrán ser objeto de impugnación los acuerdos por: "La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".
La reforma de la Ley 3/2014 ha ampliado también las facultades de los administradores de negar la información solicitada, en el ámbito de la sociedad anónima. Hoy, el apartado 3 del artículo 197 del TRLSA permite no suministrar la información cuando "esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas", mientras la anterior redacción legal solo permitía dicha negativa cuando la información solicitada perjudique el interés legal, de modo similar a lo que prevé el 196 TRLSC para las sociedades de responsabilidad limitada. Teniendo esto en cuenta, parece que sigue siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial contraria a la posibilidad de restringir estatutariamente la extensión legal del derecho de información. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (dictada sobre un caso producido hallándose en vigor la anterior versión de la norma) declaró:
"No es admisible que los estatutos sociales restrinjan el ámbito legalmente reconocido al derecho de información del socio. Tal restricción se produce cuando se prevén causas de denegación de la información que van más allá de las que resultan de la regulación legal del derecho, o cuando se otorga a los administradores o al presidente de la junta una excesiva discrecionalidad para denegar la información solicitada por el socio, mediante la inclusión en los estatutos de cláusulas generales muy amplias para definir los supuestos de rechazo de una solicitud de información".
La reforma de la Ley 3/2014 ha ampliado también las facultades de los administradores de negar la información solicitada, en el ámbito de la sociedad anónima. Hoy, el apartado 3 del artículo 197 del TRLSA permite no suministrar la información cuando "esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas", mientras la anterior redacción legal solo permitía dicha negativa cuando la información solicitada perjudique el interés legal, de modo similar a lo que prevé el 196 TRLSC para las sociedades de responsabilidad limitada. Teniendo esto en cuenta, parece que sigue siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial contraria a la posibilidad de restringir estatutariamente la extensión legal del derecho de información. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (dictada sobre un caso producido hallándose en vigor la anterior versión de la norma) declaró:
"No es admisible que los estatutos sociales restrinjan el ámbito legalmente reconocido al derecho de información del socio. Tal restricción se produce cuando se prevén causas de denegación de la información que van más allá de las que resultan de la regulación legal del derecho, o cuando se otorga a los administradores o al presidente de la junta una excesiva discrecionalidad para denegar la información solicitada por el socio, mediante la inclusión en los estatutos de cláusulas generales muy amplias para definir los supuestos de rechazo de una solicitud de información".
Votación por separado.
La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, introduce un nuevo artículo 197 bis en el TRLSC, previendo la votación por separado de ciertos asuntos, aplicable a cualquier tipo de sociedad mercantil:
Artículo 197 bis Votación separada por asuntos
"1. En la junta general, deberán votarse separadamente aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.
2. En todo caso, aunque figuren en el mismo punto del orden del día, deberán votarse de forma separada:
a) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador.
b) en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia.
c) aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad”.
La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015, que después veremos, se menciona la necesidad de que los acuerdos hubieran sido votados por separado, aunque reconoce que el defecto no fue opuesto por la calificación registral.
La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015, que después veremos, se menciona la necesidad de que los acuerdos hubieran sido votados por separado, aunque reconoce que el defecto no fue opuesto por la calificación registral.
La Resolución DGSJFP 27 de julio de 2022 de confirma la calificación registral negativa basada en que, en un acuerdo de modificación y refundición de estatutos, no se procedió a la votación por separado de cada artículo o grupo de artículos con autonomía propia, argumentando que sería un motivo formal de ineficacia del acuerdo con relevancia para permitir su impugnación.
Mayorías.
Mayorías.
Sociedad de responsabilidad limitada:
El 198 T.R., 2010 establece unas mayorías legales que son mínimas:
"En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco".
La norma aclara que los votos han de ser válidos y emitidos y que no se computarán los votos en blanco. Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) considera que se ha dejado sin resolver la cuestión de si se computarán las abstenciones, aunque el artículo transcrito hace referencia a la mayoría de los votos "válidamente emitidos", lo que implica, a mi entender, que el legislador sí excluye del cómputo de la mayoría los votos no emitidos. Así lo defiende Javier Juste (Comentario de la Ley de sociedades de capital. Tomo I. Dir. Ángel Rojo-Emilio Beltrán. Civitas-Aranzadi. 2011), quien afirma que: "la definición legal impide que sean tenidos en cuenta a los socios ausentes ..., o los de aquellos que, presentes o representados, no llegan a emitir voto alguno".
La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015 se refiere a una escritura de elevación a público de un acuerdo de cese de consejeros, cambio de sistema de administración y nombramiento de administradores mancomunados. En el acta notarial de la junta se expresaba que los acuerdos habían sido adoptados por mayoría, indicándose los socios que habían votado en contra, cuyo porcentaje de capital social resultaba de la lista de asistentes. La DGRN confirma la calificación, considerando que la expresión aprobación por mayoría no es lo suficientemente precisa, sin que tenga por qué presumirse que todos los socios que no consta que votaron en contra lo hicieron a favor, pudiendo existir votos en blanco que no se computan (y que podría dar lugar a que no se reuniese la mayoría mínima de un tercio de los votos que representan las participaciones sociales en que se divide el capital social). Además, recuerda la DGRN que, tratándose de un acuerdo de cese y nombramiento de administradores, sería preciso la votación separada respecto de cada administrador, lo que llevaría a la necesidad de indicar en el acta la mayoría por la que se toma el acuerdo respecto de cada administrador, aunque no entra en la cuestión por no haber sido opuesto como defecto.
Dice la resolución:
"En cuanto a los votos positivos o favorables al acuerdo, se comparte la afirmación del recurrente en el sentido de que el artículo 97.1.4.ª y.7.ª del Reglamento puede entenderse cumplido si de los datos que figuren en la documentación presentada puede llegar a saberse con certeza cuál es el porcentaje de aquéllos. Y así hubiera sido, en el presente caso, si en el acta se hubiera hecho constar que votaron a favor todos los demás socios que constaban en la lista de asistentes (puesto que constaban sus porcentajes en el capital, tal y como previenen el artículo 192 de la Ley de Sociedades de Capital, para las sociedades de responsabilidad limitada, y 97.1.4.ª del Reglamento del Registro Mercantil), a excepción de los que votaron en contra, o que la mayoría estaba constituida por todos los restantes socios reseñados. Pero lo cierto es que en el acta sólo consta la escueta expresión de que los acuerdos se adoptaron por «mayoría», sin ninguna otra especificación ni concreción. Teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por «mayoría» no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente. Si a ello se añade que los votos afirmativos han de ser, como mínimo, los señalados por el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital: votos válidamente emitidos que representen al menos un tercio de los totales votos posibles y que dicha circunstancia que ha de ser calificada por el registrador como modo de comprobar si se alcanzó el quórum necesario para una válida adopción del acuerdo, la especificación de las concretas mayorías, bien sea de modo numérico, bien porcentual, o bien por referencia –expresa y no supuesta– a los socios votantes cuyo porcentaje resulte especificado en la lista de asistentes, resulta insoslayable".
La norma aclara que los votos han de ser válidos y emitidos y que no se computarán los votos en blanco. Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) considera que se ha dejado sin resolver la cuestión de si se computarán las abstenciones, aunque el artículo transcrito hace referencia a la mayoría de los votos "válidamente emitidos", lo que implica, a mi entender, que el legislador sí excluye del cómputo de la mayoría los votos no emitidos. Así lo defiende Javier Juste (Comentario de la Ley de sociedades de capital. Tomo I. Dir. Ángel Rojo-Emilio Beltrán. Civitas-Aranzadi. 2011), quien afirma que: "la definición legal impide que sean tenidos en cuenta a los socios ausentes ..., o los de aquellos que, presentes o representados, no llegan a emitir voto alguno".
La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015 se refiere a una escritura de elevación a público de un acuerdo de cese de consejeros, cambio de sistema de administración y nombramiento de administradores mancomunados. En el acta notarial de la junta se expresaba que los acuerdos habían sido adoptados por mayoría, indicándose los socios que habían votado en contra, cuyo porcentaje de capital social resultaba de la lista de asistentes. La DGRN confirma la calificación, considerando que la expresión aprobación por mayoría no es lo suficientemente precisa, sin que tenga por qué presumirse que todos los socios que no consta que votaron en contra lo hicieron a favor, pudiendo existir votos en blanco que no se computan (y que podría dar lugar a que no se reuniese la mayoría mínima de un tercio de los votos que representan las participaciones sociales en que se divide el capital social). Además, recuerda la DGRN que, tratándose de un acuerdo de cese y nombramiento de administradores, sería preciso la votación separada respecto de cada administrador, lo que llevaría a la necesidad de indicar en el acta la mayoría por la que se toma el acuerdo respecto de cada administrador, aunque no entra en la cuestión por no haber sido opuesto como defecto.
Dice la resolución:
"En cuanto a los votos positivos o favorables al acuerdo, se comparte la afirmación del recurrente en el sentido de que el artículo 97.1.4.ª y.7.ª del Reglamento puede entenderse cumplido si de los datos que figuren en la documentación presentada puede llegar a saberse con certeza cuál es el porcentaje de aquéllos. Y así hubiera sido, en el presente caso, si en el acta se hubiera hecho constar que votaron a favor todos los demás socios que constaban en la lista de asistentes (puesto que constaban sus porcentajes en el capital, tal y como previenen el artículo 192 de la Ley de Sociedades de Capital, para las sociedades de responsabilidad limitada, y 97.1.4.ª del Reglamento del Registro Mercantil), a excepción de los que votaron en contra, o que la mayoría estaba constituida por todos los restantes socios reseñados. Pero lo cierto es que en el acta sólo consta la escueta expresión de que los acuerdos se adoptaron por «mayoría», sin ninguna otra especificación ni concreción. Teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por «mayoría» no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente. Si a ello se añade que los votos afirmativos han de ser, como mínimo, los señalados por el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital: votos válidamente emitidos que representen al menos un tercio de los totales votos posibles y que dicha circunstancia que ha de ser calificada por el registrador como modo de comprobar si se alcanzó el quórum necesario para una válida adopción del acuerdo, la especificación de las concretas mayorías, bien sea de modo numérico, bien porcentual, o bien por referencia –expresa y no supuesta– a los socios votantes cuyo porcentaje resulte especificado en la lista de asistentes, resulta insoslayable".
El artículo 199 T.R. 2010 prevé mayorías reforzadas para la adopción de ciertos acuerdos.
"Por excepción a lo dispuesto en artículo anterior:
1. El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
2. La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social".
Estas normas que establecen mayorías reforzadas son imperativas, pero ello no impide que, respetando el límite mínimo legal, los estatutos prevean requisitos adicionales para la adopción de estos acuerdos.
La Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2017 así lo declara, admitiendo la inscripción de una cláusula estatutaria en la que se exigía que estos acuerdos se adoptasen con la asistencia del 75 por ciento de los socios y con el voto favorable del 75 por ciento de los socios asistentes a la junta, pero se dejaban a salvo las normas imperativas que establecían mayorías especiales, considerando que la previsión estatutaria respetaba estas normas imperativas y establecía requisitos adicionales para la adopción de estos acuerdos.
Cabe apuntar dos cuestiones que entiendo dudosas:
- El apartado 2 del artículo exige una mayoría especial para la dispensa del deber de no competencia. Sin embargo, tras la reforma de la Ley 31/2014, el deber de lealtad se extiende más allá de las situaciones de no competencia en sentido estricto, conforme a lo previsto en los artículos 228 y siguientes del TRLSC. En particular, el deber de no competencia está ahora configurado como una de las situaciones posibles de conflicto de interés de las que el administrador debe abstenerse (artículo 229.1. "f" TRLSC "Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad"), pero no es la única de estas situaciones que se contemplan en la ley, extendiéndose esta situación a otras, como la de "realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad", donde se comprende el clásico caso del auto-contrato. Estas situaciones de conflicto de interés pueden ser dispensadas, conforme establece el artículo 230 TRLSC, para casos singulares y, como regla general, por acuerdo de la junta general. Sin embargo, el artículo 199.2 TRLSC sigue contemplando como único supuesto que exige una mayoría reforzada el de la dispensa de la prohibición de competencia, siendo dudoso que esta mayoría reforzada se exija a las demás situaciones de conflicto (aunque sí se aplica a todas ellas el deber de abstención ex artículo 190.1 TRLSC).
- La Ley 5/2015, de 27 de abril, de auditorías, ha reformado el régimen de emisión de obligaciones por las sociedades mercantiles. Particularmente, en cuanto a la sociedad limitada, desaparece la prohibición legal y se permite que emita obligaciones con ciertos límites y requisitos. Según el nuevo artículo 406.1 TRLSC: "Salvo disposición contraria de los Estatutos y sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones". Si los estatutos atribuyesen a la junta general la facultad de decidir la emisión de obligaciones, no existe una regla legal especial de mayoría, a salvo de previsión especial estatutaria, lo que supone que sea de aplicación la regla general. Carmen Galán López (en: Estudios sobre órganos de las sociedades de capital (Volumen I y II) [Liber Amicorum Fernando Rodríguez Artigas y Gaudencio Esteban Velasco]. 1ª ed., noviembre 2017. Aranzadi) sostiene que "por analogía con el régimen previsto para las sociedades anónimas (como expondremos en el apartado III), que el acuerdo de emisión de obligaciones por la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada se asimilará a los acuerdos contemplados en el art. 199 a) LSC, requiriendo para su adopción de una mayoría legal reforzada".
En el TRLSC existen otras normas que establecen reglas especiales para la adopción de ciertos acuerdos. Así:
Estas normas que establecen mayorías reforzadas son imperativas, pero ello no impide que, respetando el límite mínimo legal, los estatutos prevean requisitos adicionales para la adopción de estos acuerdos.
La Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2017 así lo declara, admitiendo la inscripción de una cláusula estatutaria en la que se exigía que estos acuerdos se adoptasen con la asistencia del 75 por ciento de los socios y con el voto favorable del 75 por ciento de los socios asistentes a la junta, pero se dejaban a salvo las normas imperativas que establecían mayorías especiales, considerando que la previsión estatutaria respetaba estas normas imperativas y establecía requisitos adicionales para la adopción de estos acuerdos.
Cabe apuntar dos cuestiones que entiendo dudosas:
- El apartado 2 del artículo exige una mayoría especial para la dispensa del deber de no competencia. Sin embargo, tras la reforma de la Ley 31/2014, el deber de lealtad se extiende más allá de las situaciones de no competencia en sentido estricto, conforme a lo previsto en los artículos 228 y siguientes del TRLSC. En particular, el deber de no competencia está ahora configurado como una de las situaciones posibles de conflicto de interés de las que el administrador debe abstenerse (artículo 229.1. "f" TRLSC "Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad"), pero no es la única de estas situaciones que se contemplan en la ley, extendiéndose esta situación a otras, como la de "realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad", donde se comprende el clásico caso del auto-contrato. Estas situaciones de conflicto de interés pueden ser dispensadas, conforme establece el artículo 230 TRLSC, para casos singulares y, como regla general, por acuerdo de la junta general. Sin embargo, el artículo 199.2 TRLSC sigue contemplando como único supuesto que exige una mayoría reforzada el de la dispensa de la prohibición de competencia, siendo dudoso que esta mayoría reforzada se exija a las demás situaciones de conflicto (aunque sí se aplica a todas ellas el deber de abstención ex artículo 190.1 TRLSC).
- La Ley 5/2015, de 27 de abril, de auditorías, ha reformado el régimen de emisión de obligaciones por las sociedades mercantiles. Particularmente, en cuanto a la sociedad limitada, desaparece la prohibición legal y se permite que emita obligaciones con ciertos límites y requisitos. Según el nuevo artículo 406.1 TRLSC: "Salvo disposición contraria de los Estatutos y sin perjuicio de lo previsto en el apartado siguiente, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones". Si los estatutos atribuyesen a la junta general la facultad de decidir la emisión de obligaciones, no existe una regla legal especial de mayoría, a salvo de previsión especial estatutaria, lo que supone que sea de aplicación la regla general. Carmen Galán López (en: Estudios sobre órganos de las sociedades de capital (Volumen I y II) [Liber Amicorum Fernando Rodríguez Artigas y Gaudencio Esteban Velasco]. 1ª ed., noviembre 2017. Aranzadi) sostiene que "por analogía con el régimen previsto para las sociedades anónimas (como expondremos en el apartado III), que el acuerdo de emisión de obligaciones por la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada se asimilará a los acuerdos contemplados en el art. 199 a) LSC, requiriendo para su adopción de una mayoría legal reforzada".
En el TRLSC existen otras normas que establecen reglas especiales para la adopción de ciertos acuerdos. Así:
- Debe tenerse en cuenta el límite que resulta del artículo 292 TRLSC, según el cual:
“Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”.
La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 aplica este artículo a una modificación estatutaria conforme a la cual los dividendos y prima de emisión, así como la restitución de aportaciones a los socios en caso de reducción de capital social, podrían realizarse en especie. Partiendo de la admisibilidad teórica de dicha modificación, considera necesario el acuerdo unánime de los mismos, por ser todos ellos afectados por los acuerdo, al incidir en el "derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales. La regla general es la de percepción en dinero de los dividendos (cfr. artículos 277 y 278 de la Ley de Sociedades de Capital, que se refieren a distribución y restitución de «cantidades» y pago de intereses) y del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. el artículo 318 de la misma Ley, que alude a «la suma que haya de abonarse»)".
Esta misma resolución, con carácter general, niega que por derechos individuales deba entenderse derechos privilegiados. Dice la DGRN:
"No puede interpretarse el precepto en el sentido de que, con la expresión «derechos individuales», se refiere a derechos especiales o privilegiados, pues al no distinguir la norma, como se expresa en la Resolución citada de 21 de mayo de 1999, «han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos». Y añade que «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos «ex lege» con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos» (vid. la Resolución de 7 de diciembre de 2011)".
La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 aplica este artículo a una modificación estatutaria conforme a la cual los dividendos y prima de emisión, así como la restitución de aportaciones a los socios en caso de reducción de capital social, podrían realizarse en especie. Partiendo de la admisibilidad teórica de dicha modificación, considera necesario el acuerdo unánime de los mismos, por ser todos ellos afectados por los acuerdo, al incidir en el "derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales. La regla general es la de percepción en dinero de los dividendos (cfr. artículos 277 y 278 de la Ley de Sociedades de Capital, que se refieren a distribución y restitución de «cantidades» y pago de intereses) y del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. el artículo 318 de la misma Ley, que alude a «la suma que haya de abonarse»)".
Esta misma resolución, con carácter general, niega que por derechos individuales deba entenderse derechos privilegiados. Dice la DGRN:
"No puede interpretarse el precepto en el sentido de que, con la expresión «derechos individuales», se refiere a derechos especiales o privilegiados, pues al no distinguir la norma, como se expresa en la Resolución citada de 21 de mayo de 1999, «han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos». Y añade que «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos «ex lege» con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos» (vid. la Resolución de 7 de diciembre de 2011)".
- Según el apartado 3 del artículo 96 TRLSC:
“Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos”.
- Según el artículo 89.1 TRLSC: "La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados".
- Y según el artículo 291 TRLSC: "Cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados".
La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2005 distinguió los supuestos de exigencia de nuevas obligaciones a los accionistas y de acuerdos que tuviesen por objeto el régimen de las prestaciones accesorias, rechazando que en el segundo caso necesariamente debieran entenderse como afectados todos los accionistas. Por ejemplo, si se agrava el régimen de las prestaciones accesorias, sin implicar una remuneración, podría considerarse afectados exclusivamente a los accionistas sujetos al deber de realizar la prestación accesoria (el antiguo artículo 145 LSA exigía, en el caso de creación, modificación, o extinción anticipada de prestaciones accesorias, "el consentimiento de los interesados". Sin embargo, el actual artículo 89.1 TRLSC se refiere al "consentimiento individual de los obligados"; remito estas cuestiones al tema correspondiente a la modificación de los estatutos sociales).
La Resolución DGRN de 24 de enero de 2018 se refiere a la creación de una clase de participaciones sociales que atribuían el derecho a un dividendo privilegiado vinculado a una prestación accesoria (prohibición de competencia), considerando que dicho acuerdo afectaba a los derechos individuales de los socios y debería ser adoptado por unanimidad de los mismos.
- El artículo 296.2 del TRLSC exige para el aumento de capital social por elevación del valor nominal de las participaciones o acciones el consentimiento de "todos los socios", lo que ha sido interpretado por un sector doctrinal como referido tanto a los socios titulares de dichas acciones o participaciones, como a los no titulares. En cuanto a esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "El aumento de capital social ...".
El artículo 200 T.R. 2010 contempla la posibilidad de que los estatutos fijen mayorías reforzadas:
"1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad.
2. Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios".
La doctrina destaca que los estatutos no pueden exigir el voto de socios individualmente determinados, sino el de un número de ellos; pero sí pueden atribuir "voto de calidad" al presidente.
La Resolución DGRN de 17 de enero de 2009 rechaza una cláusula estatutaria en una sociedad limitada conforme a la cual se establecía que cada socio tendría derecho a un voto y que la Asamblea de socios resolvería por mayoría de los socios. Según la DGRN, esa cláusula, al establecer exclusivamente la mayoría por socios, es contraria al antiguo artículo 53 LSRL (cuyo contenido recogen los artículos 198 y 199 del actual TRLSC). Dice la resolución: "En efecto, el carácter capitalista de la sociedad de responsabilidad limitada se muestra en la configuración legal del principio mayoritario en la adopción de acuerdos de la Junta General, en tanto en cuanto se establece un sistema de mayorías de decisión por referencia al capital social (siquiera sea indirectamente, por atender no al capital social en sí mismo sino a los votos correspondientes a las participaciones en que se divide aquél). Además, se fijan unas mayorías mínimas, ordinaria y reforzadas, que son imperativas, como resulta del mencionado artículo 53 de la Ley. Y, por otra parte, la flexibilidad del régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter personalista de la sociedad, se manifiesta en la admisibilidad de aquellas disposiciones estatutarias que establezcan mayorías viriles, si bien (a diferencia de lo que permitía el artículo 14 de la Ley de 17 de julio de 1953 –cfr. las Resoluciones de 7 de noviembre de 1957 y 24 de abril de 1980–) esta mayoría de personas puede completar pero en ningún caso sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital, como resulta del apartado 3 de dicho precepto legal conforme al cual «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» (cfr., asimismo, el apartado 3 de la Exposición de Motivos de la Ley: «Los estatutos pueden acentuar el grado de personalización, … completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia del voto favorable de un determinado número de socios»). Por cuanto antecede, en el presente caso, al establecerse un sistema de adopción de acuerdos por el sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas», debe reputarse que la disposición estatutaria cuestionada no se ajusta al régimen legal".
La Resolución DGRN de 17 de enero de 2009 rechaza una cláusula estatutaria en una sociedad limitada conforme a la cual se establecía que cada socio tendría derecho a un voto y que la Asamblea de socios resolvería por mayoría de los socios. Según la DGRN, esa cláusula, al establecer exclusivamente la mayoría por socios, es contraria al antiguo artículo 53 LSRL (cuyo contenido recogen los artículos 198 y 199 del actual TRLSC). Dice la resolución: "En efecto, el carácter capitalista de la sociedad de responsabilidad limitada se muestra en la configuración legal del principio mayoritario en la adopción de acuerdos de la Junta General, en tanto en cuanto se establece un sistema de mayorías de decisión por referencia al capital social (siquiera sea indirectamente, por atender no al capital social en sí mismo sino a los votos correspondientes a las participaciones en que se divide aquél). Además, se fijan unas mayorías mínimas, ordinaria y reforzadas, que son imperativas, como resulta del mencionado artículo 53 de la Ley. Y, por otra parte, la flexibilidad del régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter personalista de la sociedad, se manifiesta en la admisibilidad de aquellas disposiciones estatutarias que establezcan mayorías viriles, si bien (a diferencia de lo que permitía el artículo 14 de la Ley de 17 de julio de 1953 –cfr. las Resoluciones de 7 de noviembre de 1957 y 24 de abril de 1980–) esta mayoría de personas puede completar pero en ningún caso sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital, como resulta del apartado 3 de dicho precepto legal conforme al cual «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» (cfr., asimismo, el apartado 3 de la Exposición de Motivos de la Ley: «Los estatutos pueden acentuar el grado de personalización, … completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia del voto favorable de un determinado número de socios»). Por cuanto antecede, en el presente caso, al establecerse un sistema de adopción de acuerdos por el sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas», debe reputarse que la disposición estatutaria cuestionada no se ajusta al régimen legal".
Deben tenerse en cuenta ciertas limitaciones a esta posibilidad de elevar las mayorías para la adopción de acuerdos:
- Conforme al artículo 223.2 TRLSC, relativo al cese de los administradores: “En la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”.
La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 se refiere a un acuerdo de modificar el precepto estatutario que establecía la mayoría reforzada de 2/3 para el cese del administrador, pasando a exigirse más de la mitad de las participaciones (acuerdo que fue seguido del cese de la anterior administradora). Según la resolución, al no preverse en los estatutos la mayoría reforzada para la modificación de la propia cláusula estatutaria que establecía la mayoría reforzada para cesar a los administradores, no puede entenderse aplicable a aquella la prevista para el cese del administrador. Rechaza, además, que pueda entenderse como un supuesto de lesión de derechos individuales. Dice la resolución:
"no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (vid. artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo. Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social".
La Resolución DGRN de 30 de julio de 2015 se refiere a un acuerdo de modificar el precepto estatutario que establecía la mayoría reforzada de 2/3 para el cese del administrador, pasando a exigirse más de la mitad de las participaciones (acuerdo que fue seguido del cese de la anterior administradora). Según la resolución, al no preverse en los estatutos la mayoría reforzada para la modificación de la propia cláusula estatutaria que establecía la mayoría reforzada para cesar a los administradores, no puede entenderse aplicable a aquella la prevista para el cese del administrador. Rechaza, además, que pueda entenderse como un supuesto de lesión de derechos individuales. Dice la resolución:
"no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (vid. artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo. Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social".
- Artículo 238 TRLSC (aplicable tanto a las sociedades anónimas como limitadas) prohíbe que los estatutos exijan una mayoría superior a la ordinaria para el acuerdo de ejercitar la acción de responsabilidad social contra los administradores.
- Según declaró la Resolución DGRN de 4 de mayo de 2005, si bien es posible que los estatutos establezcan una mayoría reforzada - en una sociedad limitada - para la adopción del acuerdo de disolución voluntaria, no cabe, sin embargo, elevar la mayoría prevista legalmente -la ordinaria - cuando se trate del acuerdo que constate la existencia de una causa legal de disolución.
La Resolución DGRN de 3 de abril de 2019 confirma la calificación negativa de una cláusula de unos estatutos sociales por la que se aumentaba la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos («2. Mayoría ordinaria. Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social. No se computarán los votos en blanco como votos emitidos»), por no haberse salvado los casos en que la ley impone unas mayorías o quorums máximos con carácter necesario (separación de administradores, ejercicio de la acción social de responsabilidad, disolución por causa legal). No se salva esta circunstancia con la referencia genérica hecha en los estatutos de quedar sujeta la sociedad a las disposiciones legales reguladoras de las sociedades limitadas (con cita de la Resolución DGRN de 23 de enero de 2006). Parece, aunque no es del todo claro, que tampoco bastaría una salvedad genérica de aquellos casos para los que se imponen legalmente mayorías, pues la DGRN considera que, al menos en el caso del cese de los administradores, ello plantearía la duda de si la mayoría exigida es la ordinaria o la reforzada que la propia norma permite (2/3 de los votos que atribuyen las participaciones sociales). Sin embargo, sí parece considerarse innecesario una referencia expresa a posibles mayorías reforzadas o exigencias de consentimientos individuales para ciertos acuerdos. Dice la DGRN:
"Tampoco es aceptable el argumento de que la cláusula debería salvar cualquier previsión legal de mayoría reforzada. Ciertamente la Ley exige en determinadas ocasiones que ciertos acuerdos exijan mayorías reforzadas, como la propia para la modificación de estatutos, e incluso que determinados acuerdos precisen del consentimiento individual de los socios. Pero nada de esto afecta a las consideraciones anteriores porque las mayorías precisas para la modificación de estatutos pueden ser las que resulten de los estatutos y porque la exigencia legal de consentimiento individual no queda afectada por la cláusula debatida. Lo que es determinante para rechazar la cláusula es que no respeta el quórum de votación máximo impuesto por la Ley en los casos señalados, medida protectora de los derechos individuales del socio que quedaría defraudada si no se hiciera especial salvedad de la misma al establecer en los estatutos una mayoría reforzada para la adopción, en general, de los acuerdos sociales".
- Según declaró la Resolución DGRN de 4 de mayo de 2005, si bien es posible que los estatutos establezcan una mayoría reforzada - en una sociedad limitada - para la adopción del acuerdo de disolución voluntaria, no cabe, sin embargo, elevar la mayoría prevista legalmente -la ordinaria - cuando se trate del acuerdo que constate la existencia de una causa legal de disolución.
La Resolución DGRN de 3 de abril de 2019 confirma la calificación negativa de una cláusula de unos estatutos sociales por la que se aumentaba la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos («2. Mayoría ordinaria. Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social. No se computarán los votos en blanco como votos emitidos»), por no haberse salvado los casos en que la ley impone unas mayorías o quorums máximos con carácter necesario (separación de administradores, ejercicio de la acción social de responsabilidad, disolución por causa legal). No se salva esta circunstancia con la referencia genérica hecha en los estatutos de quedar sujeta la sociedad a las disposiciones legales reguladoras de las sociedades limitadas (con cita de la Resolución DGRN de 23 de enero de 2006). Parece, aunque no es del todo claro, que tampoco bastaría una salvedad genérica de aquellos casos para los que se imponen legalmente mayorías, pues la DGRN considera que, al menos en el caso del cese de los administradores, ello plantearía la duda de si la mayoría exigida es la ordinaria o la reforzada que la propia norma permite (2/3 de los votos que atribuyen las participaciones sociales). Sin embargo, sí parece considerarse innecesario una referencia expresa a posibles mayorías reforzadas o exigencias de consentimientos individuales para ciertos acuerdos. Dice la DGRN:
"Tampoco es aceptable el argumento de que la cláusula debería salvar cualquier previsión legal de mayoría reforzada. Ciertamente la Ley exige en determinadas ocasiones que ciertos acuerdos exijan mayorías reforzadas, como la propia para la modificación de estatutos, e incluso que determinados acuerdos precisen del consentimiento individual de los socios. Pero nada de esto afecta a las consideraciones anteriores porque las mayorías precisas para la modificación de estatutos pueden ser las que resulten de los estatutos y porque la exigencia legal de consentimiento individual no queda afectada por la cláusula debatida. Lo que es determinante para rechazar la cláusula es que no respeta el quórum de votación máximo impuesto por la Ley en los casos señalados, medida protectora de los derechos individuales del socio que quedaría defraudada si no se hiciera especial salvedad de la misma al establecer en los estatutos una mayoría reforzada para la adopción, en general, de los acuerdos sociales".
La Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021 declara que no cabe elevar los quórums para la válida constitución de la junta en la sociedad limitada sin dejar a salvo los casos en que no es posible fijar una mayoría distinta de la legal para la adopción de los acuerdos (acción de responsabilidad social, disolución por causa legal).
La Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021 declara que el acuerdo de disolución por causa legal imperativamente puede adoptarse por la mayoría legal no cualificada. En tal sentido debe interpretarse una cláusula estatutaria inscrita que imponía una mayoría reforzada para el acuerdo de disolución sin distinción ni salvedad alguna.
- La prohibición de establecer la unanimidad. Por esta misma razón no cabe otorgar un derecho de veto de acuerdos a un socio. No obstante, en algunos casos es la propia ley la que exige unanimidad para determinadas modificaciones estatutarias, como los artículos 108.3 T.R. 2010, relativo a la inclusión de cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, o el 347 T.R. 2010, relativo a la introducción en los estatutos de cláusulas de separación de los socios, su modificación o supresión.
La Resolución DGRN de 12 de febrero de 2018 rechaza que infrinja la regla de la no exigencia de unanimidad el establecimiento estatutario de una mayoría de votos para un acuerdo que determine, teniendo en cuenta la concreta distribución de las participaciones sociales, que todo los socios de la entidad voten favorablemente. En el caso, se trataba de un acuerdo de reducción y aumento simultáneo de capital social para el que los estatutos exigían una mayoría de más del setenta por ciento de los votos, estando conformada la sociedad por tres socios, titulares del cuarenta, treinta y treinta por ciento de los votos.
Sociedad anónima.
El artículo 201 del TRLSC ha sido reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, con lo que debe distinguirse hoy entre el régimen posterior a esta reforma y el anterior a la misma.
- Régimen vigente (juntas celebradas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014).
Artículo 201 Mayorías.
"1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.
"Siendo la regla general en sede de sociedades anónimas que los acuerdos de la junta general se adopten por mayoría (artículos 159, 178, 194, 198, 199, 200 y 201 de la Ley de Sociedades de Capital), la simple expresión en la certificación de que se adoptó alguno pudiera entenderse que lleva implícita la declaración de que lo fue por la mayoría. Ahora bien, prescindiendo ya de aquellos supuestos en que la adopción de los acuerdos está sujeta a determinadas exigencias, sean legales (cfr. artículos 198, 199, 200 y 201 de la misma Ley de Sociedades de Capital) o estatutarias, el cómputo de la mayoría ordinaria no siempre está exento de dificultades. Sirva como muestra la diferencia de criterios existentes en torno a la exclusión o cómputo, en uno u otro sentido, de las abstenciones o de los votos en blanco, que según cuál sea el que se siga puede determinar que se tenga por lograda o no aquella mayoría. Ante ello, la ya citada presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales, en cuanto se basa en la previa calificación que de la validez del acto a inscribir ha de realizar el registrador, justifica sobradamente el que un dato tan esencial para apreciarla en los acuerdos de las juntas como es la concreta mayoría por la que se adoptaron, se refleje en la certificación del acta correspondiente".
La Resolución DGRN de 12 de febrero de 2018 rechaza que infrinja la regla de la no exigencia de unanimidad el establecimiento estatutario de una mayoría de votos para un acuerdo que determine, teniendo en cuenta la concreta distribución de las participaciones sociales, que todo los socios de la entidad voten favorablemente. En el caso, se trataba de un acuerdo de reducción y aumento simultáneo de capital social para el que los estatutos exigían una mayoría de más del setenta por ciento de los votos, estando conformada la sociedad por tres socios, titulares del cuarenta, treinta y treinta por ciento de los votos.
Sociedad anónima.
El artículo 201 del TRLSC ha sido reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, con lo que debe distinguirse hoy entre el régimen posterior a esta reforma y el anterior a la misma.
- Régimen vigente (juntas celebradas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014).
Artículo 201 Mayorías.
"1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.
2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.
3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores".
3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores".
El texto reformado aclara la duda fundamental que planteaba la redacción originaria, esto es, la forma de cómputo de la mayoría ordinaria, tanto en los acuerdos para los que no se exigía quórum reforzado como en el caso de quórum reforzado si estaba presente o representado el 50% del capital en la junta. En la redacción vigente debe distinguirse:
- Acuerdos sin quórum reforzado: se exige la mayoría simple, en cuanto bastan más votos a favor que en contra (artículo 201.1 TRLSC), lo que implica que no se tomarán en cuenta en ese cómputo los votos en blanco, los nulos o las abstenciones. Ello supone equiparar el régimen de estos acuerdos en la sociedad anónima a la regulación prevista para la sociedad limitada.
- Acuerdos para los que se exige quórum reforzado: Aquí sí se toman en cuenta los votos nulos, en blanco o abstenciones, que equivaldrán a los votos negativos, en cuanto se exige bien mayoría absoluta de votos favorables, bien dos tercios de los votos emitidos favorables, según la asistencia sea superior o inferior al 50% del capital suscrito.
La Resolución DGRN de 6 de junio de 2013, en el ámbito de una sociedad anónima, consideró necesario que en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales se exprese el concreto porcentaje por el que se tomaron los acuerdos, como requisito necesario para el ejercicio de la facultad calificadora. En la certificación que se incorporaba a la escritura se expresaba "La Junta General adoptó entre otros que no se contradicen, los siguientes acuerdos…". También se decía que el acta de la junta había sido aprobada por unanimidad. Para la DGRN, dichas fórmulas no cumplen con la exigencia legal de expresar la concreta mayoría por la que se tomaron los acuerdos. Dice la resolución:"Siendo la regla general en sede de sociedades anónimas que los acuerdos de la junta general se adopten por mayoría (artículos 159, 178, 194, 198, 199, 200 y 201 de la Ley de Sociedades de Capital), la simple expresión en la certificación de que se adoptó alguno pudiera entenderse que lleva implícita la declaración de que lo fue por la mayoría. Ahora bien, prescindiendo ya de aquellos supuestos en que la adopción de los acuerdos está sujeta a determinadas exigencias, sean legales (cfr. artículos 198, 199, 200 y 201 de la misma Ley de Sociedades de Capital) o estatutarias, el cómputo de la mayoría ordinaria no siempre está exento de dificultades. Sirva como muestra la diferencia de criterios existentes en torno a la exclusión o cómputo, en uno u otro sentido, de las abstenciones o de los votos en blanco, que según cuál sea el que se siga puede determinar que se tenga por lograda o no aquella mayoría. Ante ello, la ya citada presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales, en cuanto se basa en la previa calificación que de la validez del acto a inscribir ha de realizar el registrador, justifica sobradamente el que un dato tan esencial para apreciarla en los acuerdos de las juntas como es la concreta mayoría por la que se adoptaron, se refleje en la certificación del acta correspondiente".
- Régimen anterior a la reforma de 2014.
Regirá el artículo 201 TRLSC, según su anterior redacción, que era la siguiente:
Artículo 201 Mayorías.
Artículo 201 Mayorías.
“1. En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados.
2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, será necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.
3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores”.
La cuestión dudosa fundamental que planteaba este artículo, y que apuntaba la Resolución antes transcrita, era la de la forma del cómputo de la mayoría ordinaria, exigible tanto en los acuerdos sin quórum reforzado como en los acuerdos de quórum reforzado cuando estuviera presente o representado más del 50% del capital suscrito.
La duda radicaba en si para el cómputo de dicha mayoría deberían o no tenerse en cuenta los votos en blanco, las abstenciones y los votos nulos. Si se tienen en cuenta, se exigiría que los votos favorables superasen la mitad de todo el capital presente o representado. Si no se tienen en cuenta, bastaría que los votos favorables superasen los emitidos en contra, sin tener en cuenta los votos no válidos, los en blanco y las abstenciones. Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) se refiere a esta cuestión como discutida en la doctrina, afirmando que la posición mayoritaria es favorable a la primera de las tesis (lo que implicaría dar a la sociedad anónima un tratamiento diferente de la sociedad limitada, aunque esto encuentra justificación en la exigencia para la sociedad limitada de un porcentaje mínimo de votos sobre los totales). En un sentido similar se pronuncia Javier Juste (Comentario de la Ley de sociedades de capital. Tomo I. Dir. Ángel Rojo-Emilio Beltrán. Civitas-Aranzadi. 2011), quien destaca la "perplejidad" que causa en el intérprete la imprecisión legal en un tema de tanta trascendencia, y considera que, existiendo opiniones en diversos sentidos, la doctrina mayoritariamente se inclina por exigir la "mayoría absoluta, entendiéndose por tal la que resulta superior a los votos contrarios, más los nulos, en blanco y abstenciones. Criterio, en consecuencia, radicalmente contrario al previsto ... para el régimen de las sociedades limitadas" . Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) sigue esta postura de exigencia de mayoría absoluta de los socios presentes y representados, afirmando: "En la SA la mayoría es la "mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados" (art. 201.1), es decir, más de la mitad del total de votos presentes y representados (es, pues, la "mayoría absoluta" de presentes y representados). Evidentemente, todo lo que no sean votos a favor no se cuentan (ausencias, abstenciones, votos en blanco y votos nulos)".
Esta tesis, mayoritaria en la doctrina, ha sido confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017, que declara que, en la situación legislativa anterior a la reforma de 2014, el cómputo de la mayoría ordinaria para la adopción de acuerdos en las sociedades anónimas debe entenderse como mayoría absoluta, tomando en cuenta los votos en blanco y abstenciones, de manera que los votos favorables debe superar tanto los negativos, como las abstenciones, votos nulos o en blanco, que equivaldrán, a estos efectos de cómputo, a los votos negativos. Rechaza la sentencia citada que la redacción actual, tras la reforma de 2014, deba tomarse como criterio interpretativo de la legislación anterior. Se cita como antecedente de esta posición una previa Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001, relativa a unas acciones en autocartera, privadas del derecho de voto, a la que después me refiero.
La cuestión de la elevación de las mayorías.
Aunque no se haya recogido expresamente en la norma para las sociedades anónimas, a diferencia de lo visto para las de responsabilidad limitada, la doctrina entiende contraria a los principios configuradores de la sociedad anónima la exigencia de acuerdo unánime para la adopción de acuerdos.
La cuestión dudosa fundamental que planteaba este artículo, y que apuntaba la Resolución antes transcrita, era la de la forma del cómputo de la mayoría ordinaria, exigible tanto en los acuerdos sin quórum reforzado como en los acuerdos de quórum reforzado cuando estuviera presente o representado más del 50% del capital suscrito.
La duda radicaba en si para el cómputo de dicha mayoría deberían o no tenerse en cuenta los votos en blanco, las abstenciones y los votos nulos. Si se tienen en cuenta, se exigiría que los votos favorables superasen la mitad de todo el capital presente o representado. Si no se tienen en cuenta, bastaría que los votos favorables superasen los emitidos en contra, sin tener en cuenta los votos no válidos, los en blanco y las abstenciones. Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) se refiere a esta cuestión como discutida en la doctrina, afirmando que la posición mayoritaria es favorable a la primera de las tesis (lo que implicaría dar a la sociedad anónima un tratamiento diferente de la sociedad limitada, aunque esto encuentra justificación en la exigencia para la sociedad limitada de un porcentaje mínimo de votos sobre los totales). En un sentido similar se pronuncia Javier Juste (Comentario de la Ley de sociedades de capital. Tomo I. Dir. Ángel Rojo-Emilio Beltrán. Civitas-Aranzadi. 2011), quien destaca la "perplejidad" que causa en el intérprete la imprecisión legal en un tema de tanta trascendencia, y considera que, existiendo opiniones en diversos sentidos, la doctrina mayoritariamente se inclina por exigir la "mayoría absoluta, entendiéndose por tal la que resulta superior a los votos contrarios, más los nulos, en blanco y abstenciones. Criterio, en consecuencia, radicalmente contrario al previsto ... para el régimen de las sociedades limitadas" . Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) sigue esta postura de exigencia de mayoría absoluta de los socios presentes y representados, afirmando: "En la SA la mayoría es la "mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados" (art. 201.1), es decir, más de la mitad del total de votos presentes y representados (es, pues, la "mayoría absoluta" de presentes y representados). Evidentemente, todo lo que no sean votos a favor no se cuentan (ausencias, abstenciones, votos en blanco y votos nulos)".
La cuestión de la elevación de las mayorías.
Aunque no se haya recogido expresamente en la norma para las sociedades anónimas, a diferencia de lo visto para las de responsabilidad limitada, la doctrina entiende contraria a los principios configuradores de la sociedad anónima la exigencia de acuerdo unánime para la adopción de acuerdos.
Deben tenerse en cuenta los límites resultantes del artículo 293 TRLSC, relativo a las modificaciones estatutarias que afecten a los derechos de una clase de acciones, o a los derechos de un grupo determinado de acciones dentro de una misma clase, que exige el acuerdo mayoritario de la clase o clases de acciones afectadas.
A diferencia de lo previsto para la sociedad de responsabilidad limitada, parece que, al menos como regla general, no cabrá en la sociedad anónima elevar la mayoría ordinaria para la adopción del acuerdo de separación del administrador. No obstante, si en el Registro Mercantil constase inscrita una norma estatutaria que elevase dicha mayoría para tal clase de acuerdo, deberá respetarse esta. Así lo señala la Resolución DGRN de 19 de julio de 2017.
La ya citada Resolución DGRN de 16 de octubre de 2017 invoca el artículo 193.2 LSC, en cuanto a la exigencia de que el quórum en segunda convocatoria sea inferior al de la primera convocatoria, para rechazar una cláusula estatutaria que en una sociedad anónima fijaba una mayoría reforzada para la adopción de ciertos acuerdos, sin distinguir si dicha mayoría era exigible en primera o en segunda convocatoria
El caso de las acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante.
El artículo 142 TRLSC prevé el régimen de las participaciones propias en poder de la sociedad o de la sociedad dominante en poder de una filial, disponiendo:
"Mientras permanezcan en poder de la sociedad adquirente, quedarán en suspenso todos los derechos correspondientes a las participaciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante".
A diferencia de lo previsto para la sociedad de responsabilidad limitada, parece que, al menos como regla general, no cabrá en la sociedad anónima elevar la mayoría ordinaria para la adopción del acuerdo de separación del administrador. No obstante, si en el Registro Mercantil constase inscrita una norma estatutaria que elevase dicha mayoría para tal clase de acuerdo, deberá respetarse esta. Así lo señala la Resolución DGRN de 19 de julio de 2017.
La ya citada Resolución DGRN de 16 de octubre de 2017 invoca el artículo 193.2 LSC, en cuanto a la exigencia de que el quórum en segunda convocatoria sea inferior al de la primera convocatoria, para rechazar una cláusula estatutaria que en una sociedad anónima fijaba una mayoría reforzada para la adopción de ciertos acuerdos, sin distinguir si dicha mayoría era exigible en primera o en segunda convocatoria
El caso de las acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante.
El artículo 142 TRLSC prevé el régimen de las participaciones propias en poder de la sociedad o de la sociedad dominante en poder de una filial, disponiendo:
"Mientras permanezcan en poder de la sociedad adquirente, quedarán en suspenso todos los derechos correspondientes a las participaciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante".
Quedan por lo tanto en suspenso todos los derechos correspondientes a estas participaciones, tanto económicos como políticos, y entre estos últimos, tanto los de asistencia como voto (lo que hace dudoso que sea necesario la concurrencia de la propia sociedad representada por sus administradores para la constitución de una junta universal cuando existen acciones propias).
En la sociedad anónima, el artículo 148 letras "a" y "b" dispone:
a) Quedará en suspenso el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante.
Los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones.
b) Las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta ...".
b) Las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta ...".
También existe aquí una suspensión del derecho de voto y demás derechos políticos, lo que incluye el de asistencia. Sin embargo, la letra "b" introduce una regla especial, conforme la cual el capital social que representen esas acciones no se deducirá del capital social total a efectos del cómputo necesario para calcular quórums y en su caso mayorías de voto.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 aplica esta norma, declarando, además, que estas acciones, privadas de derecho de voto, deben computar como votos negativos para la obtención de las mayorías ordinarias, que se toman como mayorías absolutas. Declara la sentencia:
"los acuerdos adoptados han de calificarse de nulos, por cuanto pese a la mencionada constitución válida de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria, no ha llegado a obtenerse la mayoría de votos que exige el artículo 93 de la Ley, que no es otra, según se ha razonado, que la mayoría absoluta del capital social, es decir, la mitad mas una de la totalidad de las acciones que lo integran, sin excluir las acciones que mantiene en su poder la sociedad ahora recurrente".
La sentencia encuentra el fundamento de esta norma en evitar abusos de socios mayoritarios "tras vender parte de sus acciones a la sociedad, conservarían su cuota de control, si las mayorías se calculasen tomando solamente en consideración las acciones ajenas a la autocartera".
Pero, como se ha dicho, tras la reforma de 2014, el artículo 201.1 TRLSC expresamente prevé que el cómputo de la mayoría ordinaria en la sociedad anónima sea como mayoría simple. Ello implicaría que no se tomasen en cuenta los votos correspondientes a estas acciones en autocartera, privadas del derecho de voto. Pero cabe plantear si este caso constituye un supuesto especial, en cuanto la norma expresamente prevé que se tengan en cuenta estas acciones para el cómputo de mayorías, lo que implicaría la necesidad de que los votos favorables para las mayorías ordinarias fueran superiores a los votos en contra y a los que ostentarían estas acciones en autocartera.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 aplica esta norma, declarando, además, que estas acciones, privadas de derecho de voto, deben computar como votos negativos para la obtención de las mayorías ordinarias, que se toman como mayorías absolutas. Declara la sentencia:
"los acuerdos adoptados han de calificarse de nulos, por cuanto pese a la mencionada constitución válida de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria, no ha llegado a obtenerse la mayoría de votos que exige el artículo 93 de la Ley, que no es otra, según se ha razonado, que la mayoría absoluta del capital social, es decir, la mitad mas una de la totalidad de las acciones que lo integran, sin excluir las acciones que mantiene en su poder la sociedad ahora recurrente".
La sentencia encuentra el fundamento de esta norma en evitar abusos de socios mayoritarios "tras vender parte de sus acciones a la sociedad, conservarían su cuota de control, si las mayorías se calculasen tomando solamente en consideración las acciones ajenas a la autocartera".
Pero, como se ha dicho, tras la reforma de 2014, el artículo 201.1 TRLSC expresamente prevé que el cómputo de la mayoría ordinaria en la sociedad anónima sea como mayoría simple. Ello implicaría que no se tomasen en cuenta los votos correspondientes a estas acciones en autocartera, privadas del derecho de voto. Pero cabe plantear si este caso constituye un supuesto especial, en cuanto la norma expresamente prevé que se tengan en cuenta estas acciones para el cómputo de mayorías, lo que implicaría la necesidad de que los votos favorables para las mayorías ordinarias fueran superiores a los votos en contra y a los que ostentarían estas acciones en autocartera.
La duda también ha surgido en el ámbito de las sociedades limitadas, al no recogerse para las mismas una previsión similar. Así, es discutible, por ejemplo, si el tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, necesario para la adopción de acuerdos ordinarios, debe calcularse descontando o no dichas participaciones propias o de la sociedad dominante. Y lo mismo cabría decir de las mayorías reforzadas.
En la doctrina existen opiniones diversas. Así, Javier Juste (op. cit.) defiende la aplicación a las sociedades limitadas de la misma solución prevista para las anónimas, considerando que el propósito de la norma, el que el capital propio resulte neutro para la organización de la sociedad, es aplicable también a las limitadas. En contra opina Valpuesta Gastaminza (op. cit.), argumentando sobre la diferencia de regulación de ambos tipos sociales.
El acta de la Junta.
Artículo 202 Acta de la junta
"1. Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta.
2. El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.
3. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten".
No parece posible que los Estatutos establezcan un sistema distinto, por ejemplo difiriendo la aprobación a otra reunión posterior. La DGRN, en Resolución de 17 de junio de 1992, resuelve la no inscripción de una cláusula estatutaria que establecía la posibilidad de aprobar «los acuerdos de las Juntas en las diez siguientes Juntas generales».
Para la inscripción de los acuerdos de la junta en el registro mercantil es requisito indispensable que en la certificación en cuya virtud se eleven a público o se inscriban conste el modo de aprobación del acta. En este sentido, entre otras, la Resolución DGRN de 11 de mayo de 2016.
En cuanto a los requisitos formales del acta, me remito a la siguiente entrada: "La certificación y elevación a público de acuerdos sociales ...".
Artículo 203 Acta notarial
1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.
2. El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre.
3. Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad”.
Es de destacar que, conforme al apartado 3 del artículo 102 RRM: “En ningún caso el Notario calificará la legalidad de los hechos consignados en el instrumento”.
Según la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2000, se aplicarán al requerimiento al notario las reglas generales de actuación de los administradores. Dice la DGRN: "el requerimiento de la presencia de Notario para levantar acta de la junta general de accionistas constituye -como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los supuestos previstos de convocatoria judicial- competencia reservada por la ley al órgano de administración con carácter exclusivo, función que se contempla como facultad y como obligación (cfr. artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que en caso de existir un órgano de administración plural ha de ser atribuida a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación, por lo que en el presente supuesto se requiere acuerdo ordinario del Consejo de Administración que debería haberse acreditado debidamente ante el Notario autorizante".
En el mismo sentido, Resolución DGRN de 31 de enero de 2018, que además aclara que el requerimiento al notario para levantar acta de la junta está entre las funciones indelegables en el consejero delegado.
En principio, solo puede ser considerada acta notarial de la junta aquella en que el requerimiento al notario se realiza por los administradores. Sin embargo, la ya citada Resolución DGRN de 20 de noviembre de 2017, referida a un supuesto de convocatoria de la junta general por el Registrador Mercantil, en la que este designó como secretario de la junta a un notario competente, determinado por su nombre y apellidos, consideró que el acta levantada por este notario designado por el Registrador Mercantil tiene la condición de acta notarial de la junta, y sin obstar a ello que interviniese un notario competente distinto del designado por el Registrador Mercantil, pues se consideró que tal designación había sido hecha en consideración al cargo y no con carácter personalísimo.
Según la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2000, se aplicarán al requerimiento al notario las reglas generales de actuación de los administradores. Dice la DGRN: "el requerimiento de la presencia de Notario para levantar acta de la junta general de accionistas constituye -como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los supuestos previstos de convocatoria judicial- competencia reservada por la ley al órgano de administración con carácter exclusivo, función que se contempla como facultad y como obligación (cfr. artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que en caso de existir un órgano de administración plural ha de ser atribuida a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación, por lo que en el presente supuesto se requiere acuerdo ordinario del Consejo de Administración que debería haberse acreditado debidamente ante el Notario autorizante".
En el mismo sentido, Resolución DGRN de 31 de enero de 2018, que además aclara que el requerimiento al notario para levantar acta de la junta está entre las funciones indelegables en el consejero delegado.
En principio, solo puede ser considerada acta notarial de la junta aquella en que el requerimiento al notario se realiza por los administradores. Sin embargo, la ya citada Resolución DGRN de 20 de noviembre de 2017, referida a un supuesto de convocatoria de la junta general por el Registrador Mercantil, en la que este designó como secretario de la junta a un notario competente, determinado por su nombre y apellidos, consideró que el acta levantada por este notario designado por el Registrador Mercantil tiene la condición de acta notarial de la junta, y sin obstar a ello que interviniese un notario competente distinto del designado por el Registrador Mercantil, pues se consideró que tal designación había sido hecha en consideración al cargo y no con carácter personalísimo.
Esta resolución admite que la competencia del registrador mercantil de convocar la junta general se extiende a la designación de un notario a fin de que levante acta de la junta general, con los efectos correspondientes. Dice la resolución:
"... En este contexto de protección de intereses de los socios y siendo
el registrador el que asume la competencia de convocar la junta y de fijar su lugar de
celebración, su fecha, así como el orden del día es perfectamente admisible afirmar que la
competencia atribuida para designar secretario incluye la de designación de notario para
que levante el acta de la junta, acta que por sus características y por la ausencia de
necesidad de aprobación, amplia y perfecciona la protección solicitada. Piénsese que, de
otro modo, la presencia de notario a fin de levantar acta de la junta podría devenir imposible
al deberse requerir a un órgano de administración que ya ha acreditado el incumplimiento
de sus obligaciones legales.
En definitiva, que siendo la designación de notario para que levante acta a instancia de
la minoría una medida protectora de los socios en general, resulta del todo razonable
entender que la autoridad que lleva a cabo la convocatoria de la junta, en protección
igualmente del interés de los socios, puede designar notario para que actúe como
secretario de suerte que el acta que levante en ejercicio de su función tendrá el carácter
de acta de la junta a los efectos del artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital. Debe
tenerse en cuenta que, en puridad, en casos como el presente la designación del notario
como secretario de la junta se realiza para que redacte y firme el acta de la junta, y no para
que elabore la lista de asistentes, asista al presidente y realice los restantes cometidos
propios del cargo de secretario ...".
La Resolución DGSJFP - Sistema Notarial- de 2 de noviembre de 2022 rechaza el recurso de queja contra la actuación de un notario, considerando adecuada la actuación del notario que exigió que se le practicara un requerimiento formal, a pesar de estar habilitado para levantar acta por decisión del registrador mercantil, realizando dicho requerimiento las personas designadas por el registrador mercantil para ser presidente y secretario de la junta, aun no siendo administradores de la sociedad. Dice la resolución: "no obstante estar habilitado el Notario por el Registro Mercantil para levantar acta notarial de la Junta (cuyo acta, de hecho, será la de la Junta, como acta notarial), es perfectamente compatible con ello el requerimiento del Notario para el otorgamiento del preceptivo acta. No es obstáculo la situación de acefalia de la sociedad, ya que, en el caso concreto, proviniendo el requerimiento del propio Registrador (que, cuando habilita y convoca en la oficina pública notarial, lo hace previendo el acta notarial como única admisible, como expresamente indica en su resolución), el Notario consideró oportuno un requerimiento formal en acta, de forma que los otorgantes lo hacen como meros portadores del requerimiento registral, en su condición de Presidente y Secretario designados, y no como titulares del órgano de administración."
El artículo 104 RRM, en el ámbito de las sociedades anónimas, regula la posibilidad de practicar anotación preventiva de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta (además de la solicitud de complemento de convocatoria), a solicitud de cualquier interesado y en virtud del requerimiento notarial practicado a los administradores. Según el apartado 2 de este artículo 104 RRM: "Practicada la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera el asiento si no constan en acta notarial ...". Y conforme al apartado 3 del mismo artículo 104 RRM: "La anotación preventiva de la solicitud de acta notarial se cancelará por nota marginal cuando se acredite debidamente la intervención del Notario en la Junta, o cuando hayan transcurrido tres meses desde la fecha de la anotación". Distinto es el régimen registral previsto para las sociedades limitadas, respecto a las cuales el artículo 194 RRM prevé la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta mediante nota marginal y no prevé su caducidad.
La Resolución DGRN de 28 de junio de 2013 analiza el distinto régimen registral previsto para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada en este punto, concluyendo que la regla de caducidad del artículo 104.3 RRM, para las sociedades anónimas, era concordante con el régimen legal previo, en el que no se condicionaba la eficacia o validez de los acuerdos de las juntas generales de sociedades anónimas al levantamiento del acta notarial. Pero el TRLSC modifica esta situación, disponiendo el citado artículo 203 TRLSC, con carácter general para todas las sociedades de capital, que los acuerdos solo serán eficaces en caso de constar en acta notarial, lo que supone la derogación tácita del referido plazo de caducidad de la anotación preventiva del artículo 104.3 RRM.
La Resolución DGRN de 28 de junio de 2013 analiza el distinto régimen registral previsto para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada en este punto, concluyendo que la regla de caducidad del artículo 104.3 RRM, para las sociedades anónimas, era concordante con el régimen legal previo, en el que no se condicionaba la eficacia o validez de los acuerdos de las juntas generales de sociedades anónimas al levantamiento del acta notarial. Pero el TRLSC modifica esta situación, disponiendo el citado artículo 203 TRLSC, con carácter general para todas las sociedades de capital, que los acuerdos solo serán eficaces en caso de constar en acta notarial, lo que supone la derogación tácita del referido plazo de caducidad de la anotación preventiva del artículo 104.3 RRM.
La Resolución DGSJFP de 14 de noviembre de 2023 declara que la ley no exige que la solicitud de la minoría a los administradores para que se levante acta notarial de la junta (artículo 203 TRLSC) se practique por ningún cauce formal determinado y la propia norma establece que, si la solicitud no se atiende, ello implicará la ineficacia de los acuerdos, que no serán inscribibles en el registro mercantil. Sin embargo, para la práctica de la anotación preventiva de la solicitud el artículo 104 RRM sí exige que esta se haya practicado por requerimiento notarial.
La Resolución DGRN Sistema Notarial de 16 de enero de 2016 considera lícita la grabación por un asistente de una junta general de la que levantó acta un notario, negando el amparo solicitado por este a la junta directiva del Colegio Notarial.
La regulación del TRLSC sobre el acta notarial se completa con lo dispuesto en los artículos 101 a 104 del RRM, que dicen:
Artículo 101. Acta notarial de la Junta.
1. El Notario que hubiese sido requerido por los administradores para asistir a la celebración de la Junta y levantar acta de la reunión, juzgará la capacidad del requirente y, salvo que se trate de Junta o Asamblea Universal, verificará si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, denegando en otro caso su ministerio.
2. Una vez aceptado el requerimiento, el Notario se personará en el lugar, fecha y hora indicados en el anuncio, y procederá a asegurarse de la identidad y de los cargos de Presidente y Secretario de la reunión.
3. Constituida la Junta, preguntará a la asamblea si existen reservas o protestas sobre las manifestaciones del Presidente relativas al número de socios concurrentes y al capital presente.
Artículo 102. Contenido específico del acta notarial.
1. Además de las circunstancias generales derivadas de la legislación notarial y de las previstas como 1.ª, 2.ª y 3.ª del artículo 97 de este Reglamento, el Notario dará fe de los siguientes hechos o circunstancias:
1.ª De la identidad del Presidente y Secretario, expresando sus cargos.
2.ª De la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social.
3.ª De que no se han formulado por los socios reservas o protestas sobre las anteriores manifestaciones del Presidente y, en caso contrario, del contenido de las formuladas, con indicación de su autor.
4.ª De las propuestas sometidas a votación y de los acuerdos adoptados, con transcripción literal de unas y otros, así como de la declaración del Presidente de la Junta sobre los resultados de las votaciones, con indicación de las manifestaciones relativas al mismo cuya constancia en acta se hubiere solicitado.
5.ª De las manifestaciones de oposición a los acuerdos y otras intervenciones cuando así se solicite, consignando el hecho de la manifestación, la identificación del autor y el sentido general de aquélla o su tenor literal si se entregase al Notario texto escrito, que quedará unido a la matriz.
El Notario podrá excusar la reseña de las intervenciones que, a su juicio, no fueren pertinentes por carecer de relación con los asuntos debatidos o con los extremos del orden del día. Cuando apreciare la concurrencia de circunstancias o hechos que pudieran ser constitutivos de delito podrá interrumpir su actuación haciéndolo constar en el acta.
2. Si las sesiones se prolongan durante dos o más días consecutivos, la reunión de cada día se consignará como diligencia distinta en el mismo instrumento y por orden cronológico.
3. En ningún caso el Notario calificará la legalidad de los hechos consignados en el instrumento.
1. La diligencia relativa a la reunión, extendida por el Notario en el propio acto o, ulteriormente, en su estudio con referencia a las notas tomadas sobre el lugar, no necesitará aprobación, ni precisará ser firmada por el Presidente y el Secretario de la Junta.
2. El acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta y, como tal, se transcribirá en el Libro de actas de la sociedad.
La Resolución DGRN Sistema Notarial de 29 de julio de 2014 declara: "Y de otra, como indica el Notario, y recoge la Resolución del Centro Directivo, SN, de 12 de septiembre de 2.012, debe recordarse que el hecho de que el Notario levante acta de la Junta General de la sociedad no excluye las funciones que legalmente tienen atribuidas su Presidente y Secretario, de cuya identidad y cargos el Notario se deberá asegurar . En particular , corresponde a la mesa de la Junta , y no al Notario, la formación de la lista de asistentes, limitando la norma reglamentaria - artículos 101 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil - el deber del Notario a constatar las declaraciones del Presidente sobre que la Junta está bien constituida y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social, manifestaciones de cuya exactitud no responde el Notario, así como a preguntar a los asistentes, una vez constituida la Junta, si existen reservas o protestas sobre las manifestaciones del Presidente relativas al número de socios concurrentes y al capital presente. Ningún precepto impone al Notario el deber de comprobar la titulación que exhiban al Presidente y Secretario los asistentes a la Junta, pues la valoración de dicha titulación y de quedar la Junta o no válidamente constituida corresponde a la Mesa."
La Resolución DGSJFP - Sistema Notarial- de 2 de noviembre de 2022 hace diversas consideraciones sobre la actuación del notario en estas actas y su control de legalidad, declarando: "... es doctrina de este Centro Directivo, que la actuación del Notario en este tipo de actas habrá de estar presidida por su buen criterio, para, sin transgredir los límites del artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil, sentar unas mínimas pautas que permitan el desarrollo sosegado de su función, tan necesaria en ese momento para la defensa de los diversos intereses en conflicto, sin perjuicio de que quienes se consideren perjudicados por la actuación notarial, puedan ejercitar las pertinentes acciones ante los Tribunales de Justicia. Por lo demás, en esta fase de desarrollo de la Junta, el asesoramiento a la mesa no corresponde al Notario sino al Letrado Asesor, limitándose el control de legalidad notarial a la antijuridicidad típica penal (Cfr. Artículo 102.5 del Reglamento del Registro Mercantil) que, de concurrir, le faculta para interrumpir su actuación haciéndolo constar en el acta, como así sucedió."
*** COVID.- Como ya he dicho, el artículo 40.7 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, dispone: "El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial". Esta norma se incluye dentro del referido artículo 40 del Real Decreto Ley 8/2020, que incluye medidas extraordinarias en relación con la pandemia de COVID, como la posibilidad de celebrar la junta general de socios mediante vídeo o conferencia telefónica múltiple y durante el plazo que la norma fija (actualmente hasta el 31 de diciembre de 2020). Sin embargo, el artículo 40.7 del mismo Real Decreto Ley 8/2020 no limita la posibilidad de levantar acta notarial de la junta a distancia a las juntas generales que se celebren mediante videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, por lo que entiendo que su aplicación es general a cualquier clase de junta, incluso la celebrada presencialmente. En cuanto a su vigencia temporal, debe tenerse en cuenta, según se ha apuntado, que la norma está en relación con las limitaciones deambulatorias resultantes del Estado de Alarma, las cuales afectaron también al notario y que se plasmaron en la Instrucción DGSJFP de 15 de marzo de 2020, según la cual: "La actuación notarial se desarrollará exclusivamente en la oficina notarial". Pero aunque dichas restricciones deambulatorias del propio notario se hayan levantado tras la extinción del Estado de Alarma, lo cierto es que la norma referida (artículo 40.7 del Real Decreto Ley 8/2020) no fija expresamente un plazo de vigencia para la misma, pese a lo cual entiendo que temporalmente debe entenderse limitada a la situación excepcional de pandemia a la que se vincula, con lo que podría serle aplicable el mismo plazo que se fija en el artículo 40.1 del Real Decreto Ley 8/2020 para la celebración no presencial de las juntas (hasta el 31 de diciembre de 2020; el Real Decreto Ley 34/2020 ha extendido esta posibilidad durante el año 2021), pues al fin y al cabo parece coherente que, si las juntas pueden seguir celebrándose por videoconferencia, también se permita al notario levantar acta a distancia (aunque reitero que, según entiendo, la norma que posibilita el acta notarial a distancia no está limitada a las juntas que se celebren por dichos medios telemáticos o telefónicos).
También es de señalar que, aunque el artículo 40.1 del Real Decreto Ley 8/2020 imponga al secretario, cuando la junta se haya celebrado por los medios a distancia conforme a la norma indicada, que se remita inmediatamente copia del acta a las direcciones de correo electrónico de los socios, dicha obligación no se extiende al notario que levanta acta notarial de la junta, sin que deba entenderse procedente una interpretación extensiva de esta norma excepcional.
Impugnación de acuerdos.
El régimen de impugnación de acuerdos sociales ha sido modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que da nueva redacción a los artículos 204 a 206 del TRLSC.
Artículo 204. Acuerdos impugnables.
"1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".
La Resolución DGRN de 4 de julio de 2016 analiza la cuestión de la ratificación o subsanación de los acuerdos nulos en relación con la nueva regulación legal y su anterior doctrina, confirmando esta posibilidad sin distinción de actos nulos o anulables, siempre que no fueran contrarios al orden público, y con efectos ex tunc, esto es, sin poder perjudicar los derechos de terceros.
La Resolución DGRN de 4 de julio de 2016 analiza la cuestión de la ratificación o subsanación de los acuerdos nulos en relación con la nueva regulación legal y su anterior doctrina, confirmando esta posibilidad sin distinción de actos nulos o anulables, siempre que no fueran contrarios al orden público, y con efectos ex tunc, esto es, sin poder perjudicar los derechos de terceros.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023 declara nulo por abusivo un acuerdo social que destinaba los beneficios de dos ejercicios a reservas por perjudicar el derecho del socio minoritario a participar en las ganancias sociales, no considerando que respondiese al interés razonable de la sociedad, sino exclusivamente al interés de los socios mayoritarios (en el caso, la sociedad dominante). El acuerdo respondía a un previo convenio entre la sociedad dominante y sus filiales para la refinanciación bancaria, destacando la sentencia que la sociedad en cuestión participaba de modo menor en la refinanciación, la importancia de sus reservas y que el socio minoritario impugnante había dejado de percibir remuneraciones como administrador social, remuneración que pasaron a percibir los socios mayoritarios. Destaca la sentencia la compatibilidad del acuerdo de impugnación con el derecho de separación del socio por no distribución de beneficios previsto en el artículo 348 bis del TRLSC.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023 (Roj: STS 32/2023) rechaza declarar abusivo por perjudicar los intereses de los socios minoritarios en favor de los mayoritarios un acuerdo de aumento de capital social por compensación de créditos adoptado en el marco de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, al existir un interés razonable en el mismo, sin que el que existieran otras alternativas posible implique la nulidad del acuerdo.
Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación.
"1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.
2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción".
La misma Resolución DGRN de 4 de julio de 2016 distingue, tras la reforma, tres tipos de ineficacia, resultante de la desaparición en la norma de la distinción entre actos nulos y anulables:
- Los acuerdos inexistentes, como los inventados o simulados, cuya ineficacia es absoluta y definitiva.
- Los contrarios al orden público, no sujetos a plazo de prescripción o caducidad.
- Todos los demás acuerdos ineficaces, sujetos en su impugnación al plazo de un año.
La misma Resolución DGRN de 4 de julio de 2016 distingue, tras la reforma, tres tipos de ineficacia, resultante de la desaparición en la norma de la distinción entre actos nulos y anulables:
- Los acuerdos inexistentes, como los inventados o simulados, cuya ineficacia es absoluta y definitiva.
- Los contrarios al orden público, no sujetos a plazo de prescripción o caducidad.
- Todos los demás acuerdos ineficaces, sujetos en su impugnación al plazo de un año.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 (Roj: STS 4721/2022) aborda la impugnación de un acuerdo societario en una sociedad limitada profesional por el que se acordaba la exclusión de un socio profesional, se valoraban por la sociedad sus participaciones sociales en su valor nominal y se consideraba abonado dicho valor por compensación con unas deudas del socio excluido con la sociedad que en el propio acuerdo se cuantificaba. En esta sentencia se analiza el concepto de orden público societario, afirmando:
"por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución ( sentencia 913/2006, de 26 de septiembre)".
En el caso no se considera contrario al orden público un acuerdo social por el que la valoración de las participaciones sociales de un socio excluido no se realizó por un tercero independiente en una sociedad profesional, destacando las peculiaridades de estas sociedades.
Artículo 206. Legitimación para impugnar.
"1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.
Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.
2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.
3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.
4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.
5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho".
La reforma de la Ley 31/2014 reduce el ámbito de la legitimación para la impugnación, especialmente en caso de los socios. Antes de la reforma el artículo 206 consideraba legitimados a "todos los socios". En la versión actual, se condiciona esa legitimación de los socios a un doble requisito: temporal, que tengan la condición de socios antes de la adopción del acuerdo que se impugna; y cuantitativo, que representen, al menos, el uno por ciento del capital social. La excepción al régimen general son los acuerdos contrarios al orden público.
La Resolución DGRN de 29 de octubre de 2015 admitió la inscripción de una cláusula estatutaria por la cual "No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado". La DGRN invoca el régimen del arbitraje societario, y también la mediación y la introducción por la LJV de la figura de la conciliación, todos ellos medios alternativos de solución de conflictos, en lo que parece una argumentación favorable a la licitud de tal cláusula. No obstante, el argumento de fondo fue que la modificación estatutaria reproducía un artículo previo de los estatutos, con el único añadido de suprimir la previsión de que la junta a la que se sometiese la cuestión fuese extraordinaria, y la consideración de que, en última instancia, serían los Tribunales los que decidirían sobre la admisibilidad o no de la acción ejercitada.
La reforma de la Ley 31/2014 reduce el ámbito de la legitimación para la impugnación, especialmente en caso de los socios. Antes de la reforma el artículo 206 consideraba legitimados a "todos los socios". En la versión actual, se condiciona esa legitimación de los socios a un doble requisito: temporal, que tengan la condición de socios antes de la adopción del acuerdo que se impugna; y cuantitativo, que representen, al menos, el uno por ciento del capital social. La excepción al régimen general son los acuerdos contrarios al orden público.
La Resolución DGRN de 29 de octubre de 2015 admitió la inscripción de una cláusula estatutaria por la cual "No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado". La DGRN invoca el régimen del arbitraje societario, y también la mediación y la introducción por la LJV de la figura de la conciliación, todos ellos medios alternativos de solución de conflictos, en lo que parece una argumentación favorable a la licitud de tal cláusula. No obstante, el argumento de fondo fue que la modificación estatutaria reproducía un artículo previo de los estatutos, con el único añadido de suprimir la previsión de que la junta a la que se sometiese la cuestión fuese extraordinaria, y la consideración de que, en última instancia, serían los Tribunales los que decidirían sobre la admisibilidad o no de la acción ejercitada.
La Resolución DGSJFP de 23 de octubre de 2020 aplica el régimen del artículo 206.5 TRLSC para considerar inscribible un acuerdo, a pesar de los defectos de convocatoria, por no haber hecho el socio disidente (siendo el acuerdo el cese del socio disidente como administrador) protesta o reserva alguna sobre la corrección de la convocatoria al comienzo de la reunión. Dice la resolución:
"... Aunque la junta no sea universal, una nutrida línea jurisprudencial, sobre la base de los principios de buena fe y de congruencia con los actos propios, había venido negando la legitimación para impugnar los acuerdos a los socios que, sin haber hecho la oportuna denuncia al abrirse la sesión, consintieran la celebración de la junta. Cuando todos los socios se encuentren en idéntica situación, el resultado viene a ser en la práctica una especie de convalidación de la junta defectuosamente convocada, aunque solo sea porque tiene lugar una pérdida generalizada de aquella legitimación activa, hablándose en ocasiones impropiamente de una junta universal (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2010: «la consideración de la junta como universal se utiliza en la sentencia recurrida como argumento para entender subsanados los defectos de convocatoria, y sucede que, sea o no universal, dada la presencia de todo el capital social, la ausencia de reservas o protestas y la forma de celebración de la misma, los defectos de convocatoria denunciados carecen de relevancia para determinar la nulidad de la misma»). Con estos antecedentes la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, dispuso la pérdida de la legitimación para impugnar de quien, habiendo tenido la ocasión de denunciar en el momento oportuno los defectos de forma en el «proceso de adopción del acuerdo», no lo hubiera hecho (art. 206.5 LSC). Aunque habla de defectos de forma, no hay razón para excluir todo lo relacionado con la convocatoria, así la autoría, la forma, el plazo o el contenido. En cuanto al «momento oportuno» habría de ser al comienzo de la reunión y a requerimiento expreso de la mesa de la junta. Cuando el socio ya lo hubiera manifestado antes, tampoco hay necesidad de reiterarlo, pero si no lo hizo y en ese momento guarda silencio, su legitimación para impugnar puede verse comprometida, cualquiera que sea su actitud en la junta, es decir, aunque no incurra en la contradicción de votar después a favor. En el presente caso la junta se desarrolla sin hacerse cuestión de la regularidad de su convocatoria, pues no resulta del acta la oposición del socio a su celebración por tal motivo, sobre todo después de que el presidente proclamara su válida constitución, pues expresamente se recoge en el acta que ningún asistente «presenta protesta o reserva alguna», lo que permite entender que la oportunidad de hacerlo se les ofreció (no debemos olvidar que el acta se aprueba y firma por los dos socios y el representante de la otra). Tampoco en la posterior junta de 18 de noviembre de 2019 el representante de la socia plantea reparo alguno por razón de la convocatoria, aunque la validez de la misma dependiera del previo cese de la misma como administradora en la junta de octubre. Con independencia de ello, pero en la misma línea, la socia da muestras de aceptar la validez de aquella junta, desde el momento en que hace uso del derecho de separación, que claramente le correspondía –y la sociedad le reconoce– al haberse modificado el régimen de transmisión mortis causa de las participaciones sociales (art. 346.2 LSC)".
Artículo 207. Procedimiento de impugnación.
1. Para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2 En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada.
Artículo 208. Sentencia estimatoria de la impugnación.
"1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará un extracto.
2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella".