Abogado en su estudio. Adriaen van Ostade. 1637. |
La Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021 declara que, en una partición por contador partidor dativo, aprobada notarialmente, en la que uno de los partícipes en la herencia está sujeto a tutela por incapacitación, es requisito necesario para la inscripción de la misma justificar que se ha aportado al notario la sentencia de incapacitación, para poder apreciar la extensión y límites de la representación del tutor, así como la justificación de la inscripción del cargo de tutor en el registro civil.
En el caso, la tutela se había constituido y la partición consumado antes de la reforma de la Ley 8/2021, pero en la resolución se cita la nueva regulación de la discapacidad como argumento de refuerzo, con lo que parece que la misma doctrina se mantendría vigente la nueva norma.
Como preámbulo, creo que empieza a ser necesario distinguir, en el comentario de esta resolución y de todas las que se refieran a expedientes notariales de jurisdicción voluntaria, dos aspectos, aunque la distinción pueda resultar en gran medida artificiosa.
De un lado, estarían las cuestiones estrictamente jurídicas, en las que se podrá estar o no de acuerdo con los argumentos que emplea el Centro Directivo, pero en ningún caso me atrevería yo a calificarlos de faltos de base o de menor enjundia que otros, entre otras cosas porque en esto del derecho no creo que haya verdades absolutas, ni resultados exactos, sino opiniones mejor o peor fundadas, y asumo que las de la Dirección General son emitidas por personas capaces y formadas (y eso al margen de su valor legal vinculante para notarios y registradores).
Y del otro estaría la cuestión del alcance de la calificación registral sobre los actos notariales de jurisdicción voluntaria, en lo que, sin querer repetirme demasiado, el sentido de los argumentos del Centro Directivo no es jurídico sino político-corporativo, y viene a suponer, omitiendo los circunloquios y cantos al sol con los que, sin mucho éxito, se trata de adornar la decisión final, negarse a aceptar que exista una jurisdicción voluntaria notarial que implique, por la naturaleza especial de la misma, límites al ámbito de la calificación registral. Por el contrario, la calificación registral de estos actos de jurisdicción voluntaria se viene considerando por la Dirección General de alcance similar, y quizás hasta mayor, al que le es normal en relación con las escrituras públicas. Y de todo ello esta resolución es un ejemplo patente más.
Y digo más porque en los últimos tiempos han recaído, en este solo ámbito de la partición por contador partidor dativo, la Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021, que considera comprendida dentro de la congruencia procedimental que puede calificar el registrador la legitimación para instar el procedimiento notarial de partición por contador partidor dativo, y la Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021, de la que podríamos concluir que, para el Centro Directivo, la calificación registral alcanza, sin aparente límite, a la extensión de las facultades particionales de un contador partidor dativo en una partición aprobada notarialmente.
Pero voy a olvidarme, en lo posible, de este segundo aspecto, que no es poco olvidar, y a centrarme en los aspectos jurídicos de la resolución, que giran sobre si la intervención del tutor al que se cita para la formación de un inventario en la partición en que está interesado un tutelado exige la presentación de la sentencia de incapacitación.
La resolución exige esta aportación de la sentencia de incapacitación en relación con el trámite de citación del tutor al inventario que realiza el contador partidor, como presupuesto necesario para la aprobación de la partición del contador partidor dativo por el notario, de modo que la falta de esa presentación viciaría la aprobación notarial y justificaría la calificación registral negativa de la partición.
Obsérvese que la resolución afirma que la sentencia de incapacitación debieron solicitarla tanto el contador partidor dativo, lo que estaría necesariamente en relación con la citación a la práctica del inventario, como el notario, y esto podría estar en relación tanto a la práctica del inventario, al protocolizar el notario la partición del contador, como al acto de aprobación de la partición por el notario, actos notariales que son distintos, procedimental y conceptualmente, aunque en el caso los realice el mismo notario, lo que tampoco sería obligatorio.
Dice la resolución:
"Según el párrafo tercero del artículo 1057 del Código Civil antes transcrito, uno de los trámites esenciales de la partición por contador-partidor dativo es el inventario de los bienes con citación del representante legal del sujeto a tutela. Y, aunque la concreta y específica forma de realizar dicha notificación debe quedar bajo la fe pública de exclusiva responsabilidad del notario autorizante (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), pues no hay citación ni emplazamiento a titular alguno de derechos inscritos (cfr. artículos 18 y 20 de la Ley Hipotecaria), es imprescindible que el notario que aprueba la partición practicada haya comprobado -por la correspondiente sentencia- la extensión y límites de la incapacitación que a su vez determinarán las facultades del representante legal, no siendo suficiente la mera constancia del nombramiento y aceptación del cargo."
Se mezclan aquí, según digo, dos aspectos que deberían ser diferenciados: el de aprobación por el notario de la partición otorgada por el contador partidor dativo, considerándose por la Direción General "imprescindible" para dicha aprobación que el notario compruebe "la extensión y límites de la incapacitación que a su vez determinan las facultades del representante legal", y el de citación al representante legal del tutelado, citación que solo se contempla en la norma al tiempo de la formación del inventario, debiendo realizarse por el contador partidor dativo.
La explicación de esto parece ser que el Centro Directivo considera que el notario solo puede aprobar la partición si comprueba que la citación del tutor al inventario se realizó respetando las facultades representativas de este, de modo que esta comprobación se erige en requisito esencial del acto de notarial aprobación y como tal es calificable por el registrador.
Personalmente, no me resulta convincente la argumentación de la resolución, que olvida la naturaleza de la partición de contador partidor y el carácter de la intervención que el tutor tiene en la misma (y si la olvida no es porque no la alegase el notario en el recurso), y eso ya digo que olvidándome en lo posible de lo que debiera ser el ámbito de la calificación registral respecto de un acto de jurisdicción voluntaria notarial, como es el de aprobación de la partición por contador partidor dativo.
Otra precisión a realizar es que en el caso no se discutía la realidad del nombramiento y acepta del tutor notificado, en cuanto este había sido justificado al notario mediante la exhibición del correspondiente testimonio del auto judicial de nombramiento, testimonio del que el notario incorporó copia a la escritura de partición (al margen de la necesidad de justificar su inscripción en el registro civil, que fue el segundo defecto invocado en la calificación, también confirmado por la resolución, a lo que después me refiero), sino que el primer defecto sobre el que resuelve la Dirección General fue la falta de exhibición al notario de la sentencia de incapacitación.
Para ser literales y según la transcripción de la resolución, el primer defecto de la calificación registral fue: "falta la aportación de testimonio judicial de sentencia firme, con expresión de su firmeza, por la que se procede a la incapacitación o modificación judicial de su capacidad, y ello en la medida que, conforme al artículo 199 del Código Civil, «nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley», debiendo tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la sentencia que declara la incapacitación se determina la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado".
No obstante, es debatible si la esencia del defecto calificado consistía en que no constaba justificada la propia situación de incapacitación del tutelado, o bien en la apreciación de las facultades suficientes del tutor para los actos en que intervenía, teniendo en cuenta la posible extensión variable de la incapacitación. Lo primero parece que quedaría suficientemente justificado con el propio auto de nombramiento de tutor, que hará referencia a la sentencia de incapacitación, en cuanto la misma es un presupuesto necesario de dicho nombramiento. Lo segundo, que es la alternativa que parece plantearse la Dirección General, es discutible por lo que a continuación diré.
Distinguiré las distintas fases del procedimiento de partición por contador partidor dativo en que la intervención del tutor pudiera ser valorable por el notario.
1.- La intervención del tutor en el inventario de la partición.
En relación con la primera de las cuestiones, la citación al inventario de la partición, el vigente artículo 1057.3 del Código Civil dice:
"Artículo 1057.3 Código Civil.
No se exige en ningún modo que el representante legal citado consienta la partición, cuya naturaleza es la de acto unilateral del contador partidor, ni que realice ninguna otra una actuación particular en relación con el referido inventario, ni de aprobación, ni de otra clase, siendo perfectamente posible que el citado no acuda a la citación realizada, lo cual no comprometería ni la eficacia de la partición, ni su carácter inscribible.
Es cierto que la falta de citación al tutor sí podría afectar a la eficacia de la partición, pero es, o al menos era, doctrina consolidada que para justificar la notificación a los efectos registrales bastaría con la manifestación, no del notario, sino del propio contador partidor de haberla realizado.
Recordemos que la jurisprudencia no había exigido que esta notificación a los representantes legales fuera fehaciente (así, con cita de otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984).
Por su parte, desde la perspectiva registral, antiguas resoluciones de la DGRN (Resolución de 30 abril 1917, cuya doctrina recoge la Resolución de 6 marzo 1923) consideraron suficiente para entenderlo acreditado registralmente la sola manifestación del propio contador partidor en la escritura de partición sobre haber sido cumplido. La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 exige que esta mención sea específica y no genérica ("debe indicar nominalmente quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.o del Código Civil, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite"), pero sin tampoco requerir la justificación de la misma a efectos registrales.
Es cierto que la redacción actual del artículo 1057.3 del Código Civil, cuando se trate de personas con discapacidad, expresamente se remite a las previsiones de las medidas de apoyo existentes, pudiendo ser defendible que solo cuando la medida de apoyo se haya establecido en relación con la partición en que esté interesado el sujeto a la misma es necesaria la notificación, y así lo he dicho en otra entrada del blog (Reforma de la ley 8/2021. Citación al inventario ..."). Pero entiendo que de esto no cabe concluir, como hace la Dirección General, que la misma solución sea necesariamente trasladable a la regulación anterior, donde la citación al representante legal, incluido el tutor, se imponía sin distinción alguna.
La explicación del distinto régimen podría ser que, en la anterior regulación sobre la tutela, se imponía tanto al tutor del "incapacitado", como al del menor, un deber general de velar por los intereses del tutelado (artículo 269 previo del Código Civil: "El tutor está obligado a velar por el tutelado ...), y no era ni imaginable, ni legal, una tutela en que este deber no correspondiese al tutor, lo que no dependía de la extensión mayor o menor de sus facultades representativas. Sin embargo, en la regulación actual ese deber general del tutor de velar por el "tutelado" ha desaparecido de la regulación de la curatela de la persona con discapacidad (en otro hallazgo de la norma).
Y desde la perspectiva estrictamente patrimonial, en la anterior regulación el tutor único o en su caso el de los bienes tenía la condición de administrador legal del patrimonio del tutelado (artículo 270 del Código Civil: “El tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia.”), lo que era cuestión al margen de la extensión de su representación legal, que efectivamente podía estar limitada o excluida para ciertos actos por la sentencia de incapacitación (artículo 267 previo del Código Civil: “El tutor es el representante del menor o incapacitado salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.”). De esta norma resulta que estos actos para los que el tutor careciese de la representación del tutelado deberían ser realizados por el propio incapacitado.
Pero, en realidad, aun si la cuestión se analizara desde la extensión concreta de las facultades representativas del tutor, cabrían dos posibilidades: que el tutor tuviese, según la sentencia de incapacitación, facultades para representar al tutelado en el inventario de una partición realizada por contador partidor o que no las tuviese. Y, a mi entender, esto no debería cambiar el tratamiento registral del artículo 1057.3 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma.
En el primer caso, sus facultades para intervenir en el inventario tendrán un doble concepto, el general de velar por el incapacitado y ser el administrador legal de su patrimonio y el particular de representarle en el inventario de la partición del contador partidor; en el segundo, tendrá al menos el de velar por el incapacitado, que sería general a todo tutor.
Pero es que, aunque se diera el supuesto, difícilmente imaginable, de que que el tutor, figura reservada en la práctica judicial para supuestos de incapacitación total, no tuviera facultades representativas para intervenir en la partición en nombre del mismo, siendo el sujeto a tutela el que personalmente debiera consentir una partición entre los herederos, y al margen de que esa notificación al tutor estuviera amparada por el deber legal de velar por el incapacitado, como mucho llegaríamos a concluir que sería innecesaria notificación alguna a la práctica del inventario, pues el "incapacitado parcial", capaz para partir por sí mismo, no debe consentir ni ser citado a una partición realizada por contador partidor. Y asumido ello, difícilmente esta notificación al tutor del parcialmente incapacitado, teóricamente innecesaria, supondría vicio alguno de la partición. O, dicho de otro modo, o se cita al tutor o no hay a quien citar.
La cuestión es especialmente discutible si a todo ello sumamos en que estamos ante una partición por contador notarial aprobada notarialmente, acto de jurisdicción voluntaria, cuya calificación registral debería ser limitada, y en que es el notario el único sobre el que debiera recaer, en su caso, el control de que a quien se notifica es el verdadero tutor.
Por otra parte, siendo esta citación al inventario un acto extrajudicial del contador partidor, para el que la normativa no impone un cauce formal especial, quizás no hubiera estado de más una referencia a la normativa notarial sobre notificaciones, pues nada obstaría a que el contador acudiese a la vía notarial para realizar dicha notificación al tutor, y si algo resulta de la misma es que el notario que practica la notificación no está obligado, como regla general, a identificar al notificado, y lo que nunca se le impone es apreciar la representación legal del notificado. Parece que estas exigencias se consideran por el legislador "extrañas" en un simple acto de notificación. Dice el artículo 197.5º del Reglamento Notarial: "Las manifestaciones contenidas en una notificación o requerimiento y en su contestación tendrán el valor que proceda conforme a la legislación civil o procesal, pero el acta que las recoja no adquirirá en ningún caso la naturaleza ni los efectos de la escritura pública. No será necesario que el notario dé fe de conocimiento de las personas con quienes entienda la diligencia ni de su identificación, salvo en los casos en que la naturaleza del acta exija la identificación del notificado o requerido".
Y su consultamos la legislación procesal sobre actos de comunicación, imaginando incluso que esta deba integrar un procedimiento de jurisdicción voluntaria, tampoco se encuentra en la misma, salvo omisión por mi parte, exigencia alguna de comprobación de la extensión de la representación legal de quien recibe la notificación en nombre del destinatario, exigencia que no parecería muy acorde con la flexibilidad de la regulación, que permite la citación en personas distintas del destinatario (puede verse el artículo 161.3 de la LEC). Nuevamente creo que se puede considerar que la "comprobación" de las facultades representativas del destinatario de la notificación es algo que se considera no propio de un acto de citación.
Con esto no desconozco que la resolución parece plantear la cuestión no tanto como un defecto de notificación, sino de "intervención" del tutor en el inventario con facultades suficientes, pero la exigencia formal de la norma es la notificación al inventario y no otra.
Y una última cuestión que no quiero dejar de mencionar, si valoramos el defecto como de falta de justificación de las facultades representativas de un representante legal, es que el juicio de suficiencia del notario sobre las mismas debería quedar amparado por el artículo 98 de la Ley 24/2001, por zarandeada e ignorada que dicha molestísima norma (para algunos, claro) haya sido, pero que no sea por no recordarlo. Es cierto que se podría argumentar que ello no excluiría la necesidad de justificación auténtica de las facultades representativas ante el notario y esto sí podría ser objeto de calificación, pero al menos el espíritu de la norma se podría haber invocado dentro de lo que es un expediente de jurisdicción voluntaria notarial (lo que afirmo consciente de mi ingenuidad).
- La aprobación de la partición por el notario.
En realidad, la argumentación de la Dirección General parece consistir en que, siendo la citación del tutor al inventario un trámite esencial de la partición, el notario que la aprueba debe comprobar que esa citación se realizó por el contador partidor dativo en persona que tenía facultades suficientes para recibirla en nombre del incapacitado, respecto de lo cual me remito a todo lo dicho previamente sobre que las facultades del tutor del incapacitado, al menos según la legislación vigente al tiempo de los hechos, incluían obligatoriamente la de velar por el tutelado, razón suficiente para considerarlo legitimado, y si teóricamente no tuviera el tutor facultades para intervenir en la partición, el "tutelado" no debería ser citado, con lo que la práctica de esta citación "adicional" o innecesaria al tutor no debería viciar la validez de la partición.
En todo caso, aquí no estaríamos ante un requisito procedimental esencial o de congruencia de la propia aprobación notarial de la partición, que es a lo que podría extenderse la calificación registral de la misma ex artículo 100 del Reglamento Hipotecario, sino en su caso ante un requisito esencial de la propia partición realizada por el contador partidor, aunque lo único esencial será que la notificación se practique al "tutor", lo que nadie parece dudar haya sucedido, partición y su protocolización notarial que es una fase diversa a la de aprobación, y lo que esta doctrina implica es admitir que se pueda realizar registralmente una revisión del fondo de la decisión notarial de aprobación de la partición.
Si la cuestión la planteásemos exclusivamente desde los trámites formales a seguir para la aprobación de la partición por el notario (aunque no es este el sentido de la resolución, como he dicho), podríamos hacer alguna matización sobre intervención del tutor.
La partición por contador partidor dativo está sujeta a un doble requisito alternativo de eficacia: la confirmación por todos los herederos y legatarios o su aprobación notarial (o por letrado de la administración de justicia). Me remito en cuanto a estas cuestiones a la siguiente entrada del blog: "La partición por contador partidor dativo ...".
En el primer caso, la confirmación por los interesados, podría tener sentido que se exigiese a un tutor que interviniese en nombre del partícipe justificar la extensión de sus facultades representativas para prestar consentimiento a la partición. Lo que resultaría, en cambio, debatible es si esa partición a la que presta su confirmación el tutor quedaría sujeta a la aprobación judicial del antiguo artículo 272 del Código Civil (concordante con el vigente 289 del Código Civil para el curador representativo), pues la naturaleza del acto que realiza el tutor no sería la de un consentimiento negocial pleno, sino el asentimiento de la realizada por un tercero, el contador partidor.
Pero si, a falta de confirmación por los herederos y legatarios, la partición es aprobada por el notario, el tutor del incapacitado, u hoy el curador representativo, no ha de prestar consentimiento o asentimiento alguno.
Es cierto que la aprobación notarial es subsidiaria de la confirmación por los interesados, y esto implica que debe existir una primera fase en que se dé a estos la posibilidad de confirmar la partición, y solo si esta confirmación no se obtiene, proceder a la aprobación notarial. Así, la Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 alude al carácter subsidiario de la aprobación notarial de la partición por contador dativo, debiendo intentarse previamente la confirmación por los herederos y legatarios. Pero, en realidad, esta primera fase no está recogida en la ley como un trámite formal, y solo por esta razón, además de por la referida naturaleza de la aprobación notarial, es cuestión que debería quedar solo bajo el control notarial.
Una cuestión también formal a apuntar, aunque no fuera objeto de calificación ni se trate en la resolución, es que, en el caso, la aprobación notarial se recogió en diligencia en la propia escritura de protocolización de partición, lo que debiera ser posible, aunque la Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 consideró que la formalización de la aprobación notarial por diligencia en la escritura de partición, y no por escritura separada, no satisfacía la exigencia formal del artículo 66.1."b" de la Ley del Notariado (sobre esta resolución me remito a la siguiente entrada del blog: "De nuevo sobre las facultades del contador partidor dativo ...").
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