Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Modificación del Código de Comercio.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción vigente:

"Artículo 4.

Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes".

"Artículo 5.

Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio".

"Artículo 234.

En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia.

Redacción reformada:

El artículo 4 queda redactado como sigue: 

«Artículo 4. Tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.» 

El artículo 5 queda redactado como sigue: 

«Artículo 5. Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.» 

El artículo 234 queda redactado como sigue: 

«Artículo 234. En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia.»

- La reforma ha consistido por tanto en:

- Sustituir la expresión capacidad legal por la de capacidad.

- Suprimir toda referencia a los incapacitados.

Según el preámbulo de la Ley: "Adicionalmente, se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil".

El aparente sentido de la reforma sería permitir que la persona con discapacidad pudiese tanto iniciar como continuar el ejercicio de una actividad comercial o empresarial. Pese a ello, se ha cuestionado en la doctrina que la persona sujeta a una curatela representativa tenga la libre disposición de sus bienes en el sentido del artículo 4 del Código de Comercio. Así, María Flora Martín Moral (en: "Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad". Aranzadi. 2021).

En cuanto a la actuación como socio de una sociedad, debe decirse que, aunque el citado artículo 234 del Código de Comercio se refiera específicamente a la liquidación de sociedades, la Dirección General había hecho una interpretación extensiva del mismo, como norma general sobre representación legal en la adopción de acuerdos sociales. Así, la Resolución DGRN de 13 de junio de 2016 analiza el supuesto de intervención de un defensor judicial en la junta general, nombrado judicialmente ante una situación de conflicto de interés con el tutor. Se trataba de un aumento de capital social por compensación de créditos. La DGRN, aunque parte de la necesidad del consentimiento del socio para la aportación del crédito, revoca la calificación, rechazando que el registrador mercantil pueda exigir la presentación del acta de la junta y calificar la intervención del defensor judicial, con dos argumentos: que la apreciación de la válida constitución de la junta es cuestión reservada al Presidente de la misma; y el artículo 324 Código de Comercio, que admite la intervención en las juntas destinadas a la disolución y liquidación de los representantes legales, precepto cuyo ámbito extiende la DGRN a todos los acuerdos sociales. Señala, además, la DGRN, en contra de lo que sostenía la calificación, que es posible nombrar un defensor judicial para representar al incapaz en todas las juntas de una sociedad, sin que sea preciso un nombramiento especial de defensor para cada junta que se celebre.

Tras la supresión de la referencia al "incapacitado" de este artículo 234 del Código de Comercio, la actuación de la persona con discapacidad en una junta general se sujetará a las reglas generales que hemos visto. Así:

- Si no tuviera constituidas medidas de apoyo, en principio podrá actuar, siendo debatible si entre las facultades del presidente de la junta se encuentra valorar su discernimiento, aunque quizás es defendible, como una de las manifestaciones de su función de controlar los requisitos de asistencia y formar la lista de asistentes, en cuanto la carencia de discernimiento cuestionaría la verdadera voluntad de asistir y votar en la junta. También serían admisible medidas de apoyo no formales, como las vistas, entre ellas la participación de un guardador de hecho, y parece que el presidente de la junta podría apreciar la existencia de esa guarda de hecho. 

- Si, por el contrario, existen medidas de apoyo formalmente establecidas, notariales o judiciales, se estará  lo que estas prevean. 

Si la persona está sujeta a una curatela representativa y se entiende que la curatela representativa alcanza a la asistencia y voto en juntas generales de sociedades, la cuestión será si el curador representativo precisa o no autorización judicial para la asistencia y voto. En principio, la regla general será que no, aunque habrá que valorar el acuerdo concreto. Por ejemplo, si implica renuncia de derechos (287.4 Código Civil reformado), un gasto extraordinario (287.6 Código Civil reformado) o la enajenación de bienes de los contemplados en el artículo 287.2 del Código Civil reformado, sería defendible la necesidad de autorización judicial.

La Resolución DGSJFP de 15 de diciembre de 2023 declara que la intervención de una persona con discapacidad en una liquidación societaria in natura se rige, tras esa modificación del artículo 234 del Código de Comercio, por las reglas generales del Código Civil. Siendo asimilable esta liquidación in natura a una partición de herencia, ello conlleva que, cuando intervenga en la misma un tutor del incapacitado nombrado antes de la Ley 8/2021, cuya actuación se rige hoy por las normas de la curatela representativa, no será precisa la autorización judicial previa del artículo 287.2 del Código Civil, por no ser un acto de administración, pero sí la posterior aprobación judicial de la liquidación ex artículo 289 del Código Civil, a los efectos de su inscripción en el registro de la propiedad.

- Una cuestión que cabe plantearse es si al poder preventivo u a otras medidas de apoyo voluntarias notariales le son aplicables las reglas generales de la representación en juntas de sociedades mercantiles o bien, siendo su naturaleza no propiamente de representación voluntaria, están exceptuadas de esta. Pensemos, por ejemplo, en un poder preventivo que incluya facultades para asistir y votar en juntas, pero no se otorgue a favor de alguna de las personas que señala el artículo 183.1 del TRLSC como apoderados posibles en una sociedad limitada ("su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional", asumiendo que el poder preventivo no contiene esas facultades generales de administración de todo el patrimonio y que los estatutos no hubieran ampliado el ámbito de apoderados posibles). A mi entender, a estas medidas de apoyo, que no son propiamente representación voluntaria, ni siquiera en su modalidad de voluntarias, es sostenible que no se le apliquen dichas limitaciones derivadas de la legislación societaria, prevaleciendo la regulación propia de la discapacidad (aunque la cuestión es discutible).

Sin embargo, salvo omisión por mi parte, no se ha reformado en punto alguno la legislación societaria, que contempla la situación de incapacitación en algún precepto. 

Así, el artículo 234 del TRLSC, sigue prohibiendo ser administrador social a "los incapacitados". 

Y también subsiste inalterado el artículo 224 del TRLSC, que recula supuestos especiales de cese de administradores de la sociedad anónima, disponiendo:

1. Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.

Y el artículo 111.2 del RRM menciona, como uno de los casos en que no es precisa la notificación del nombramiento de un nuevo administrador con facultad certificante al anterior administrador distingo que ostentase dicha facultad, el hallarse este último "incapacitado".

Podría entenderse que esta prohibición de ser administrador al "incapacitado" ha quedado tácitamente derogada por la reforma, en cuanto ya no existen hoy "incapacitados". Sin embargo, la cuestión no es clara, pues el que no haya "incapacitados" en la nueva legislación no significa que la situación de base que generaba la incapacitación, esto es, la discapacidad de la persona, haya desaparecido de nuestras normas o que estas no le reconozcan ya efectos.

De hecho, las Disposiciones Transitorias de la reforma lo que hacen es tratar de adaptar las situaciones previas de incapacitación a las nuevas categorías, equiparando, por ejemplo, la anterior tutela de los incapaces con la actual curatela representativa de las personas con discapacidad. Por ello, desde esa perspectiva, podría afirmarse que el establecimiento de una medida de apoyo que afecte a la actividad de la persona como administrador de una sociedad podría ser causa tanto de la prohibición para ostentar el cargo como de extinción sobrevenida del mismo.

Además, según hemos visto, la redacción del Código Civil reformado prevé como causas de extinción del mandato "el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición" y "la constitución en favor del mandante de la curatela representativa". 

Parecería lógico que si una persona no puede actuar libremente por sí misma en su propio nombre no lo pueda hacer tampoco en nombre de un tercero, y menos con una representación tan amplia, y sujeta a tales responsabilidades, como la que supone el cargo de administrador de una sociedad mercantil.