Las arras en el contrato de compraventa. El posible carácter abusivo de las arras penitenciales y penales. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008, 15 de abril y 21 de abril de 2014.

Las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 y de 21 de abril de 2014 rechazan declarar el carácter abusivo de las arras penales en el contrato de compraventa entre vendedor-profesional y comprador-consumidor, con una argumentación, cuanto menos, discutible, contando con el voto particular de cuatro de los Magistrados de la Sala. Además se hace en ellas una interpretación, a mi juicio, restrictiva de la anterior sentencia del mismo Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008, sobre el carácter abusivo de las arras penitenciales.

El pacto de arras es uno de los más frecuentes en la contratación inmobiliaria, otorgado normalmente en la fase previa al otorgamiento de la escritura pública, y ha dado lugar a abundante doctrina jurisprudencial. En el derecho histórico, se distinguió entre arras precontractuales, que tenían un valor de desistimiento, y contractuales, con valor confirmatorio, distinción que, sin embargo, no ha pasado a nuestro Código.

El Código Civil dedica al pacto de arras un solo artículo, el 1454, artículo que ha sido objeto de una interpretación correctora por la jurisprudencia.

Transcribiré este artículo 1454 Código Civil:

“Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”.

Este artículo debe ponerse en relación con los que regulan la llamada cláusula penal, artículos 1152 y siguientes del Código Civil.

Como ejemplo de la interpretación jurisprudencial de este artículo, citaré un párrafo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013:

“la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido”.

Las distintas funciones de las arras.

La jurisprudencia ha distinguido tres tipos de arras, según la función que pueden cumplir en el contrato:

- Las arras confirmatorias.

Constituyen una parte del precio y su función es únicamente “confirmar” la existencia de un contrato, esto es, que las partes han llegado a un acuerdo de compraventa, con conformidad en la cosa y en el precio, jurídicamente vinculante para ellas desde que exista esa conformidad, como resulta de las reglas generales y expresamente afirma el artículo 1450 del Código Civil.

Las arras confirmatorias, ni otorgan facultad de desistimiento del contrato a las partes, ni tampoco cumplen una función de liquidación anticipada de la indemnización de daños y perjuicios. Las partes no podrán desvincularse del contrato renunciando a las arras o devolviéndolas duplicadas, y, si alguna de ellas incumple el contrato, la otra parte podrá optar por reclamar el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos (artículo 1124), indemnización que se fijará teniendo en cuenta el daño causado por el incumplimiento, en función de los criterios señalados en los artículos 1106 y siguientes. Esto es, la indemnización no tendrá por qué limitarse a la cantidad entregada como arras, ni a su devolución duplicada, pudiendo ser mayor o menor, según el perjuicio causado y la buena o mala fe del incumplidor.

Esta es la función que debe presumirse en las arras, según la doctrina jurisprudencial, a falta de pacto en contra. Esto es, si en el contrato se han entregado arras y nada se ha pactado sobre su función, se entenderán confirmatorias.

- Las arras penales.

Las arras penales, además de la genérica función confirmadora del contrato, cumplen otra, la de liquidación anticipada de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento.

Se trataría, por lo tanto, de una cláusula penal cuya función, como expresa el artículo 1152 Código Civil, es sustituir a la indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento.

Desde la perspectiva que las estamos analizando, si el comprador que ha entregado una cantidad como arras penales incumple el contrato de compraventa, negándose al pago del precio restante, sin causa justificativa para ello y estando dispuesto el vendedor a cumplir su prestación, el vendedor podrá, bien exigir el cumplimiento al comprador, bien solicitar la resolución del contrato.

Si el vendedor opta por exigir el cumplimiento, ello no excluye que pueda reclamar, además, los daños y perjuicios que se le hubieran causado, pues así lo contempla el artículo 1124 del Código Civil. Pero dichos daños y perjuicios deberán ser determinados judicialmente, sin que la cantidad entregada como arras penales equivalga a los mismos, salvo pacto expreso en contrario, pues como dice el artículo 1153 2º Código Civil: “Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada”.

Solo podrá el vendedor reclamar conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la pena pactada, cuando se haya pactado expresamente. Estos pactos se suelen articular como la imposición de una pena por tiempo de retraso, lo cual, aunque es más frecuente desde la perspectiva del retraso del vendedor, también puede pactarse respecto del comprador. En este caso de cláusula penal prevista expresamente para un cumplimiento tardío o parcial, el Tribunal no podrá ejercitar la facultad moderadora del artículo 1154 Código Civil.

Si el vendedor opta por la resolución de la compraventa, hará suyas las arras penales, como indemnización por incumplimiento. No obstante, podría ser discutible si el incumplimiento doloso del comprador permitiría al vendedor exigir una mayor indemnización, probando el mayor daño, teniendo en cuenta la prohibición de la renuncia anticipada de la acción de resarcimiento por dolo que recoge el artículo 1102 del Código Civil.

En este caso de arras penales, a diferencia de las arras penitenciales, la decisión de exigir el cumplimiento o la resolución es del vendedor, sin que el comprador pueda imponerle aceptar las arras como indemnización, o, dicho de otro modo, sin que el comprador pueda liberarse de la obligación renunciando a las arras.

Es respecto de este supuesto de las arras penales que han recaído las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, de 15 de abril y 21 de abril de 2014, a las que después me referiré más en detalle.

- Las arras penitenciales.

Las arras serán penitenciales cuando permitan libremente desvincularse al contrato a las partes, vendedor o comprador, al primero devolviéndolas duplicadas, y al segundo, renunciando a ellas.

Las arras penitenciales constituyen un supuesto de obligación facultativa, en el que los obligados, vendedor o comprador, pueden liberarse de su obligación principal, decidiendo cumplir otra subsidiaria, clase de obligaciones, la de las facultativas, que, a pesar de no estar expresamente reguladas en el Código Civil, ha sido objeto de elaboración doctrinal y jurisprudencial.

Esta es la función que contempla para las arras el artículo 1454 Código Civil, pero la doctrina jurisprudencial exige para atribuirles esta función penitencial que haya sido expresamente prevista en el contrato por las partes.

En la duda entre arras penales y penitenciales, debe optarse por dar preferencia a la función penal. La preferencia del carácter penal sobre el penitencial encuentra apoyo, además de en la eficacia vinculante propia del contrato, en el artículo 1153 1º Código Civil, según el cual “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho”. Como ejemplo de esta tesis jurisprudencial que da preferencia a las arras penales sobre las penitenciales, podemos mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 marzo de 2009.

El régimen dispositivo que resulta del artículo 1454 Código Civil puede ser modificado por acuerdo las partes, regulando de modo distinto al legalmente previsto la función penitencial de las arras, aunque estos pactos, cuando afecten a un consumidor y se trate de cláusulas no negociadas individualmente, quedan sujetos a la legislación protectora de los consumidores, particularmente, a la que regula las llamadas cláusulas abusivas.

Sobre el carácter abusivo de los pactos de arras en su función penitencial, se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008, a la que me referiré a continuación.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008.

Esta sentencia se pronuncia sobre el carácter abusivo de un pacto de arras penitenciales.

En el caso de la sentencia, se incluía en el contrato el siguiente pacto:

"Caso de que el titular de la reserva-comprador desistiera de la compra o no se presentase a formalizar y firmar el correspondiente contrato o escritura pública de compraventa dentro del plazo indicado, perderá todo derecho a la reserva, que quedará nula y sin valor ni efecto, y la cantidad entregada en este acto quedará en poder y propiedad de la parte vendedora, conforme a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil y en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados y por la limitación de la facultad de disposición que esta reserva comporta. Si fuera PROINPIR, S.L. quien desistiera de la operación, deberá devolver al comprador la cantidad que hoy recibe como señal o arras."

Las arras o señal se habían entregado por el comprador al formalizar el contrato privado –año 1987-, habiéndose establecido un término de diez años para la entrega del bien por el vendedor -año 1997-, plazo que fue prorrogado en varias ocasiones por acuerdo entre las partes, hasta fijarse como fecha final de entrega el año 1999, momento en que la vendedora, tras recibir un previo requerimiento de cumplimiento por la compradora, comunica a ésta su voluntad de desistir del contrato, ofreciéndose a devolverle las arras recibidas.

La sentencia considera acreditada que la razón que motivó al vendedor a desistir del contrato fue la de aprovecharse de la subida de precios producida desde la perfección del contrato, hasta la fecha prevista para su consumación.

La discusión que se planteó en el recurso de casación no versó sobre el carácter abusivo o no de la cláusula, pues esto no fue recurrido ante el Tribunal Supremo, sino sobre la integración de la causa abusiva que realizó la Audiencia, que acordó mantener la facultad de desistimiento del vendedor, pero imponiéndole devolver, no la cantidad entregada en arras, según lo pactado, sino su duplo, de conformidad con el contenido del artículo 1454 Código Civil (todo ello advirtiendo que la antigua facultad legal de integración por el juez de las cláusulas abusivas ha sido suprimida tras la reforma del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, pero esto no es, obviamente, lo tenido en cuenta por la sentencia de 2008).

Es esta decisión de integración de la cláusula abusiva lo que revoca en casación el Tribunal Supremo, por considerar que la integración acordada por la Audiencia Provincial produce un resultado injusto, y que lo que procede es declarar la abusividad de la cláusula de arras penitenciales, no reconociendo a las partes la facultad de desistimiento.

El número 16 del apartado III de la Disposición Adicional 1ª de la Ley de condiciones generales de la contratación, cuyo contenido actualmente recoge el artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios, declaraba abusivas las cláusulas que implicasen “La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional”.

Según las Sentencias del Tribunal Supremo que después analizaremos, de 15 de abril y 21 de abril de 2014, lo que declaró esta sentencia de 2008 fue que las arras penitenciales que no respetaran el contenido dispositivo del artículo 1454 eran contrarias al artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley de defensa de los consumidores.

Sin embargo, en la argumentación de la sentencia de 3 de junio de 2008, el Tribunal Supremo no se alude al precedente de actual artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, sino a otras reglas de la misma Ley sobre cláusulas abusivas. Dice así el Tribunal Supremo:

“El tema esencial que se plantea a esta Sala es la validez de la cláusula transcrita en relación con el concepto de cláusula abusiva que contempla el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, que se remite al anexo que como disposición adicional se contiene en la misma, aquél y éstas añadidas por Ley 7/1998, de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación aplicable al presente caso. Cuya disposición adicional primera, I, 2ª dice:

La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivo válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo.

y la III, 17 añade:

La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato.

El carácter de cláusula abusiva ha sido declarado por las sentencias de instancia y ha quedado indiscutido por las partes…”.

La cuestión que podemos plantearnos es si las arras penitenciales, en la contratación con consumidores, son abusivas en todo caso, o bien solo cuando vulneren alguno de los supuestos de la lista negra de cláusulas abusivas.

Si se otorgarse al vendedor la facultad de desistimiento y no se otorgase al comprador la misma facultad, al margen de la cantidad que debiera devolver el vendedor para ejercitar su facultad, esto es, aunque fuera el duplo o superior al duplo de las arras entregadas, parece que la cláusula encajaría en el apartado 3 del artículo 87 del Texto Refundido, según el cual son abusivas las cláusulas que impliquen "La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad". Existiría aquí una diferencia con las arras penales, pues en éstas, como veremos, el Tribunal Supremo ha considerado que el hecho de estar previstas solo a favor del vendedor no implica su carácter abusivo.

Si se concediese a ambas partes la facultad de desistimiento, pero estableciendo que, si es el comprador quien lo ejercita, perderá las arras, y, por el contrario, si fuera el vendedor, no estaría obligado a devolverlas duplicadas, sino a devolver una cantidad inferior al duplo de las mismas, la cláusula encajaría en el apartado 2 del artículo 87 del Texto Refundido, como nos aclaran las posteriores sentencias del Tribunal Supremo. Sin embargo, no plantearía contradicción alguna con este artículo 87.2, el hipotético pacto por el cual el vendedor, de desistir, tuviera que devolver cantidad superior al duplo de las arras entregadas.

Sin embargo, no resulta claro de la lectura de la sentencia comentada de 2008 si el pacto de arras penitenciales que se ajusta al artículo 1454 Código Civil y contemple la restitución por el vendedor del duplo de las arras entregadas, aun no contradiciendo el artículo 87.2 del Texto Refundido, pudiera ser considerado abusivo en aplicación de otros supuestos contenidos en la regulación de las cláusulas abusivas, atendiendo a las circunstancias del caso.

En realidad, esta sentencia de 3 de junio de 2008, en una primera lectura, al menos, parece considerar en todo caso abusivo el uso por el vendedor del pacto de arras penitenciales, cuando se haga uso del mismo por el vendedor para lograr un lucro que se considere injusto, sin aceptar que esto se salve con la inclusión de la previsión de devolver duplicadas las arras, lo que expresamente rechaza el Tribunal Supremo que salve la validez del pacto, al negar la integración de la cláusula que en tal sentido hizo la Audiencia Provincial.

La sentencia de 3 de junio de 2008 valora el desequilibrio contractual atendiendo, no al momento de la perfección del contrato, sino a la evolución posterior de las circunstancias económicas.

Sin embargo, lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014, hace una especie de interpretación auténtica de la de 3 de junio de 2008 (por cierto, favorable a los vendedores-empresarios, del mismo modo que lo es, como veremos, la tesis sostenida en la propia sentencia de 15 de abril de 2014 sobre las arras penales) considerando que lo que se declaró abusivo en dicha sentencia de 2008 fue solo apartamiento por las partes del régimen dispositivo del artículo 1454, en perjuicio del consumidor y al amparo del 87.2 del Texto Refundido.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014.

Me centraré en esta sentencia, teniendo en cuenta que la de 21 de abril de 2014 es reproducción de su doctrina.

Esta sentencia de 15 de abril de 2014 se refiere a las arras en su función penal, esto es, cuando se pacta que, ante el incumplimiento del comprador, el vendedor pueda resolver el contrato y hacer suyas como indemnización las cantidades entregadas por aquél.

La Sentencia comienza por aclarar que las arras penales no entran dentro de la prohibición del artículo 87.2 del Texto Refundido, que solo está referido a las penitenciales, haciendo, de paso,  una interpretación "auténtica" de lo declarado en su previa sentencia de 2008. Dice el Tribunal:

“Lo que se considera abusivo en este precepto es el apartamiento, en los contratos no negociados individualmente celebrados con los consumidores, del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1454 del Código Civil, cuando se hace en perjuicio del consumidor porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin devolverlas dobladas. Así lo entendió esta sala en su sentencia núm. 501/2008, de 3 de junio

La consecuencia de lo expuesto es que el apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, art. 87.2 del texto refundido) no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no encaja en dicha previsión legal”.

Rechaza el Tribunal Supremo que las arras penales para el incumplimiento del comprador encajen en otros supuestos de la lista negra de cláusulas abusivas, como las que no permiten que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el incumplimiento sea imputable al comprador. Tampoco encajan en las prevén la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario

Se valoran a continuación en la sentencia las arras penales desde la perspectiva del genérico desequilibrio de prestaciones en el contrato. Según la sentencia, el que la cláusula solo prevea las arras penales para sustituir la indemnización por incumplimiento del comprador, sin hacer la previsión paralela para el caso de que el incumplimiento del vendedor, aunque reconoce que implica un desequilibrio en la posición de las partes, puede encontrar una justificación suficiente que excluya el genérico juicio de abusividad. A juicio del Tribunal, dicha justificación consiste en que los perjuicios que se ocasionan al vendedor son más fácilmente estimables de modo anticipado, que los que se puedan ocasionar al comprador, lo que justificaría que, en caso de incumplimiento del vendedor, la determinación de los daños quede sujeta a la necesidad de un previo procedimiento judicial. Esto es, precisamente, lo que contradice el voto particular de cuatro de los Magistrados de la Sala.

Dice el Tribunal:

“Las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.

Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán.

…

Se observa que mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle entregada, hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previamente la que se tenía, el pago del coste de la financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa o, si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del contrato incumplido. Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta.

Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación”.

Por último, sí admite el Tribunal Supremo la posibilidad de que las arras penales a favor del vendedor puedan ser abusivas, cuando su cuantía pueda considerarse desproporcionada a los perjuicios causados, pero esto deberá estimarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. El apartado 5 del artículo 85 del Texto Refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios se refiere a “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

En el caso de la sentencia el precio fijado era de 155.600 euros más IVA, en total 166.492 euros. Los compradores pagaron como cantidades anticipadas a la entrega de la vivienda la cantidad de 66.596,80 euros. En realidad, como el IVA ya no sería ingresado por el vendedor, al no haberse producido el devengo del impuesto, las arras suponen casi el 43% del precio. A pesar de la evidente importancia que porcentualmente implicaban las arras respecto al precio final, el Tribunal Supremo no las considera desproporcionadas, con la siguiente argumentación:

“Circunstancias tales como los elevados gastos de comisión de venta o la severa depreciación del valor de los inmuebles que supuso a la promotora graves pérdidas al vender el inmueble a un tercero meses después de resolver el contrato, además de los gastos de comunidad y de intereses del préstamo hipotecario que la promotora hubo de seguir abonando entre el momento en que debió producirse la entrega de la vivienda a los demandantes y el momento en que pudo ser vendida a un tercero, suponen que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada”.

Además indica el Tribunal Supremo que la carga de la prueba sobre la desproporción de la pena, corre sobre el consumidor, aunque hace una referencia genérica a que en el caso se demostró que los perjuicios eran aún mayores que los cubiertos por la cláusula penal.

Dice el Tribunal.

"Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.

En el supuesto objeto del recurso, se practicó prueba sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios que el incumplimiento de los compradores supuso para el vendedor, y de esa prueba resultó que la indemnización resultante de la aplicación de la cláusula penal era proporcionada a la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por POLARIS WORLD, porque la cuantía de estos superaba incluso la cantidad que la promotora podía retener en aplicación de la estipulación cuestionada".

Por último afirma el Tribunal Supremo que no procede el ejercicio de la facultad moderadora del artículo 1154, afirmando que "es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista".

Voto particular.

Ambas sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 y 21 de abril de 2014, cuentan con un voto particular de 4 de los 13 Magistrados de la Sala.

El voto particular considera que debería haberse estimado el carácter abusivo de la cláusula, por falta de reciprocidad, en base a la cláusula general de abusividad, sin que la justificación del carácter relativamente homogéneo de los perjuicios al vendedor, frente a los del comprador, sea justificación suficiente para el desequilibrio establecido entre las posiciones de ambas partes, aunque reconoce la justicia material del fallo, como derecho a la indemnización por los daños efectivamente probados al vendedor.

Valoración de la Sentencia.

En general, destaca en esta sentencia el tomo marcadamente favorable a las pretensiones del vendedor-empresario, frente  a las del consumidor-comprador. Uno está tentado a pensar que el Tribunal Supremo se olvida en esta sentencia del tan proclamado principio de protección constitucional de los consumidores.

Es “chocante”, cuanto menos, la flexibilidad que manifiestan estas sentencias en la no apreciación del carácter abusivo de una cláusula, frente a la rigidez de otras del mismo Tribunal, por todos conocidas, y no quiero pensar que la razón esté en el mayor o menor eco social de unos temas frente a otros.

A mi juicio, son destacables varios aspectos de la sentencia.

- Su interpretación "auténtica" de su previa sentencia de 3 de junio de 2008, limitándola al supuesto del artículo 87.2 del Texto Refundido, lo que implica una valoración restrictiva de su contenido.

-  La argumentación para descartar el genérico carácter abusivo de la cláusula de arras penales, en la que, partiendo del desequilibrio cierto de prestaciones que introduce a favor del empresario que las arras penales solo se establezcan a su favor, las justifica con un pretendido carácter más homogéneo de los daños que se le causen, frente a los que se puedan causar al comprador-consumidor, argumento, a mi juicio, de difícil, comprensión. El voto particular precisamente disiente de esta conclusión.

- La consideración de que la indemnización no es desproporcionada.

Al margen de la prueba que se dice haber practicado, así como de la consideración de que la carga de la prueba sobre el carácter desproporcionado corresponde al consumidor,  no deja de ser llamativo que la posible depreciación del bien producida en un plazo de tres meses, que parece que es lo que tardó el vendedor en vender nuevamente el inmueble, sin que se nos diga, por cierto, en qué precio, así como los gastos que al vendedor se le hubieran generado en dicho plazo, justifiquen la retención por el vendedor de casi el cuarenta y tres por ciento del precio pactado.

Esto, además, es demostrativo que el criterio de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos con el consumidor,  que en su artículo 23 se refiere a la indemnización que puede exigir el acreedor en caso de resolución del contrato de adquisición del bien, que limita, en cuanto al desembolso inicial que compensa la posible depreciación del bien, a la quinta parte del precio fijado, no es de aplicación, no ya directa, pues los contratos sobre inmuebles están excluidos del ámbito de la Ley 16/2011, sino tampoco orientativa.

Hasta aquí por hoy,

Nota.- Cuestión distinta a la que trato en esta entrada, aunque relacionada con ella, es el ejercicio de la facultad judicial moderadora sobre las arras penales, sobre la que existe jurisprudencia contradictoria, de la que me ocupo en otra de las entradas del blog, a la que dejo un enlace:

http://www.iurisprudente.com/2015/01/la-facultad-judicial-moderadora-del.html

La donación de la vivienda conyugal a los hijos del matrimonio en convenio regulador. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 y otras sobre la misma cuestión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 se pronuncia sobre la validez de la donación de la vivienda del matrimonio a los hijos pactada en convenio regulador en un procedimiento matrimonial, optando por calificarla, no como donación o promesa de donación, sino como un negocio familiar, complejo y oneroso. Se aparta el Tribunal Supremo de su previa tesis, sostenida en las Sentencias de 24 de enero de 2008 y de 25 de enero de 2008, en las que había calificado tales pactos como promesas de donación, con las consecuencias que ello acarreó en relación con su validez y eficacia

La cuestión se ha analizado por la jurisprudencia desde diversos puntos de vista.

- La tesis que entiende el pacto de transmisión de la vivienda a favor de los hijos como un caso de estipulación a favor de tercero.

Nuestro Código Civil admite que el contrato contenga “alguna estipulación a favor de tercero” (artículo 1257.2). A pesar de la expresión legal, la doctrina admite que toda la prestación de una de las partes sea a favor de un tercero.

En la estipulación a favor de tercero se establece una triple relación: la que existe entre el estipulante, el que introduce la estipulación en el contrato, y el promitente, el que se obliga a cumplir la prestación a favor del tercero, la cual se conoce como relación de cobertura y se regulará por las disposiciones del contrato que celebren estipulante y promitente; la relación entre el promitente y el tercero beneficiario, que consiste en el derecho a reclamar el cumplimiento, siendo su naturaleza la de un derecho de crédito; y, por último, la relación entre el estipulante y el tercero beneficiario, conocida como relación de valuta, que constituye la causa de la estipulación.

Carrasco Perera (Tratado de Contratos. Editorial Aranzadi) defiende que estos casos de convenios reguladores en los que se acuerda la transmisión de la vivienda matrimonial a favor de los hijos encajan dentro de este esquema de la estipulación a favor de tercero, siendo ambas partes a la vez estipulantes y promitentes.

Debe tenerse en cuenta que es afirmación sostenida de modo general por la doctrina que el que la relación de valuta tenga causa gratuita, no implica la obligación de aplicar al contrato con estipulación a favor de tercero las reglas de forma de la donación, lo que salvaría la posible infracción del artículo 633 Código Civil. Es más, de seguirse esta tesis, habría que admitir la eficacia de atribución gratuita del bien a favor de los hijos, no ya en convenio homologado judicialmente, sino en mero documento privado.

Por otra parte, no plantearía mayor cuestión el que los cónyuges no transmitiesen en el acto la vivienda, sino que simplemente se obligasen a transmitir, pues esta es la mecánica normal de la estipulación a favor de tercero, a diferencia de la donación, que se entiende como un acto o negocio dispositivo.

Como ejemplo de sentencias que siguen esta tesis, cabe citar:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001.

En el caso de esta sentencia, un matrimonio pacta en convenio regulador de una separación matrimonial lo siguiente: «Ambos cónyuges se comprometen por medio del presente documento a ceder dos pisos a los hijos que no tienen en su poder inmueble alguno, en caso de construir un nuevo edificio». Con posterioridad el marido construye un bloque de viviendas.

La sentencia de instancia consideró que la prestación convenida por ambos cónyuges no facultaba a los hijos para reclamar el cumplimiento, lo que es casado por el Tribunal Supremo, que señala esta tesis supone “inaplicación del artículo 1257 del Código Civil y violación del 1256, que se aportan al motivo, toda vez que se trata de un acuerdo en el marco de la partición del haber ganancial, que resulta vinculante para los progenitores de los que recurren y les obliga respecto a éstos, que han adquirido un efectivo derecho propio y autónomo”.

El Tribunal Supremo parte de considerar que la atribución de la vivienda a los hijos es una estipulación a favor de tercero. La relación de cobertura sería la liquidación de la sociedad de gananciales en el convenio regulador.

Desde este planteamiento, no entra el Tribunal Supremo a valorar, ni la validez formal del convenio regulador para contener una atribución a título gratuito, ni la posibilidad de una donación obligatoria, ni si se estaría ante una donación de cosa futura, en el sentido del artículo 635 Código Civil, en cuanto el pacto se refería a futuros bienes a construir, ni tampoco si se cumple el requisito de expresar individualmente los bienes donados, que recoge el artículo 633 del Código Civil. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2002.

En el caso de esta sentencia no se trataba de un convenio regulador homologado, sino de un acuerdo transaccional ratificado judicialmente entre cónyuges en relación a un procedimiento de liquidación de gananciales como consecuencia de una separación matrimonial, en el que se reconocía el carácter ganancial de determinados bienes y se pactaba su distribución, en una parte a favor de los hijos del matrimonio. Ante la demanda de la esposa exigiendo el cumplimiento de la transacción, el esposo alegó que, conteniendo el convenio transaccional una estipulación a favor de tercero, y no constando la aceptación del beneficiario, no cabía que la esposa reclamase el cumplimiento de dicha estipulación. Esta tesis fue aceptada por el Tribunal Supremo que, considerando que en el contrato de transacción ambas partes tenían la condición de estipulantes y promitentes, señaló que la aceptación del beneficiario era necesaria para la eficacia de la estipulación a favor de tercero, y que, al no haberse acreditado ésta, procedía declarar la nulidad de la estipulación, lo que conllevaba la nulidad de todo el contrato.

En esta sentencia resulta llamativo que la falta de acreditación de la aceptación en el momento de la demanda se considere causa de nulidad de la estipulación y de todo el contrato de transacción.

- La tesis que considera que estamos ante una donación o una promesa de donación.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008.

En el caso se pactó por los cónyuges en convenio regulador homologado que la vivienda matrimonial se adjudicase: en una mitad indivisa a la esposa y en la otra mitad a los tres hijos del matrimonio. Se pactó, además, que las referidas medidas tendrían eficacia inmediata, aunque con el compromiso de los cónyuges de otorgar cualquier documento público o privado que fuera necesario para dar cumplimiento a lo pactado. No se llegó a formalizar la escritura de donación. Años después, el marido dirige a los hijos una comunicación indicándoles que la voluntad de donar no persistía. Los hijos ya habían liquidado, cuando reciben la comunicación del padre, el impuesto de donaciones. Las sentencias de instancia habían declarado la validez del pacto, negando que estuviéramos ante una promesa de donación. En el recurso se alega la infracción de los preceptos 618, 623, 629 y 633 del Código Civil, considerando que no se había producido aceptación que perfeccionara la donación y que no se había cumplido el requisito de forma de la donación.

El Tribunal Supremo admite el recurso, declarando:

“En el convenio regulador cuyo pacto cuarto se ha transcrito en el anterior Fundamento, se contiene una promesa de donación de la mitad ganancial del piso, correspondiente al recurrente, a favor de los hijos del matrimonio. Ello se demuestra por lo siguiente: a) falta la aceptación de los donatarios, que no puede existir en el propio convenio al no poder intervenir, dada la naturaleza del mismo, ni tampoco se produjo en un momento posterior con las formalidades exigidas en el artículo 633.2 CC, y b) Falta asimismo la escritura pública exigida en el artículo 633.1 CC para la validez de la donación (SSTS 10 noviembre 1994, 5 noviembre 1996, 31 julio 1999, 21 marzo 2003, 16 julio 2004, entre muchas otras). Ello lleva a la conclusión de que el acto de liberalidad realizado por el recurrente deba ser calificado como promesa de donación e implica que debamos examinar si esta promesa produce efectos y, por ello, vincula al promitente, obligándole a otorgar la correspondiente escritura de donación.

TERCERO. Esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación. Ya la sentencia de 6 junio 1908 dijo que "constituyendo un acto de liberalidad no basta la simple promesa, aunque aquella fuese aceptada, porque siendo la misma voluntad ambulatoria la que determina la naturaleza de estos actos es indispensable para su efectividad la acción o realización del acto por el donante y la aceptación probada por parte del donatario y en la forma y términos que establece el art. 632 CC", por lo que la de 27 junio 1914 concluía que si no hay aceptación, no hay donación. Esta doctrina ha venido siendo ratificada por sentencias posteriores entre las que cabe citar las de 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945, que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, así como las de 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999. La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa de donación como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de aquélla en la que concurren todos los requisitos legales. Es un concepto inoperante sin trascendencia jurídica, porque la promesa de donación unilateral no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación”.

Obsérvese que la sentencia, además de referirse a la falta de aceptación, la cual no podía producirse en el convenio “por la propia naturaleza de éste”, lo cual es cuestión distinta de si los hijos eran o no menores de edad, lo que no se aclara en la sentencia, expresamente considera que el convenio regulador no cumple el requisito de forma del artículo 633 Código Civil para la donación de inmuebles. Debe tenerse en cuenta que esta sentencia casa la de la Audiencia, que precisamente había defendido la validez del pacto con fundamento en su naturaleza de negocio complejo, por lo que la Sentencia de 18 de julio de 2014 claramente supone un cambio de posición jurisprudencial.

 - La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008.

En el caso de esta sentencia, los cónyuges otorgan un convenio regulador en un procedimiento de separación que se homologa judicialmente, en el cual se pacta que, aunque la liquidación de los gananciales se efectuará posteriormente en capitulaciones, dos pisos se conservarían en copropiedad indivisible por los cónyuges hasta que dos de sus hijos alcanzaran la edad de 25 años, momento en que se les donaría a cada hijo uno de los pisos referidos, siendo hasta entonces indisponibles, salvo mutuo acuerdo de los esposos. La esposa plantea un procedimiento judicial de liquidación de los gananciales, solicitando la nulidad del pacto de indivisión y de no enajenación.

El Tribunal Supremo, en relación con la cuestión que aquí tratamos, analiza la eficacia del pacto de atribución futura de la vivienda a los hijos, como una promesa de donación, en línea similar a la de la sentencia del día previo, antes comentada, considerándola por ello ineficaz, recordando su propia doctrina al respecto, aunque, en este caso, admite en hipótesis que el convenio regulador aprobado judicialmente cumpliría la forma exigida para la donación. Niega que se esté ante una donación de presente sometida a plazo por faltar la aceptación de los hijos. Dice la Sentencia:

“Respecto de la promesa de donación (no donación meramente obligatoria como afirma el recurrente) debe recordarse aquí que desde la sentencia de 6 junio 1908, esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación (asimismo SSTS de 27 junio 1914, 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945 , que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999). La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de la donación en la que concurren todos los requisitos legales.

El acuerdo entre los cónyuges de donar a sus hijos unos determinados bienes inmuebles cuando éstos cumplieran 25 años es una promesa de donación, no una donación, porque en su otorgamiento no concurre el donatario, que queda afectada por la doctrina expresada y por ello carece de efectos jurídicos.

2º El problema que plantea la donación contenida en el convenio regulador es que no se trataba de una donación de presente sino sometida a plazo: los veinticinco años de cada uno de los hijos. Se trataba, por tanto de una promesa de donación. En este caso podría admitirse que está otorgada en forma pública, pero al no concurrir la aceptación de los hijos, porque no podían intervenir al tratarse de un convenio regulador, no hay más que una promesa de donación, a la que debe aplicarse la doctrina resumida”.

Es de destacar que, en manifiesta contradicción con la posición de la sentencia del mismo Tribunal dictada un día antes (y por la misma ponente, Encarnación Roca Trías), considere en esta sentencia que el convenio regulador puede cumplir con el requisito de forma solemne del artículo 633 Código Civil, lo que quizás se explique por ser la ratio decidendi, no esta cuestión, sino la inadmisibilidad de la promesa de donación.

- La Resolución DGRN de 31 de enero de 2005.

En el caso de esta resolución se presenta a inscripción un convenio regulador, en el que el esposo acaba cediendo a sus hijos una parte en la vivienda conyugal. La DGRN, además de referirse al carácter confuso del convenio, confirma la calificación negatoria, afirmando “Tampoco puede defenderse que la cesión del inmueble o parte del mismo sea instrumental para resolver respecto a la atribución del uso del domicilio conyugal ya que en la estipulación segunda del convenio se adjudica sin duda a la esposa y a los hijos; en todo caso, la supuesta donación del padre a los hijos, carente de objeto desde el momento en que se incluye en el patrimonio de la madre, precisaría de escritura pública con la consiguiente aceptación por parte de los hijos debidamente representados”.

- La teoría del negocio complejo.

Se rechaza que estemos ante una donación o promesa de donación, sino ante un negocio complejo, con recíprocas prestaciones, de carácter familiar y oneroso. Esta tesis había sido defendida por López de la Peña Saldías (Repertorio de jurisprudencia Aranzadi. 2008), en comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008, apoyando la posición de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue entonces casada por el Tribunal Supremo, posición de la Audiencia que a su vez se apoyaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990. Se hace eco de esa tesis, Rebolledo Varela (Aranzadi Civil-Mercantil 2/2011),  y ha sido la recogida finalmente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, aunque algunas resoluciones de la DGRN ya la habían seguido previamente.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014.

En el caso de esta sentencia se pacta en convenio regulador por los cónyuges el compromiso de donación a favor de un hijo menor de edad de la vivienda matrimonial. Uno de los cónyuges impugna el convenio regulador, alegando que contiene una promesa de donación y que infringe el artículo 633 Código Civil. El Tribunal Supremo da contestación a ambas cuestiones negando que estemos ante una promesa de donación, o ante una donación, sino ante un negocio bilateral, complejo y oneroso, y afirmando que el convenio regulador aprobado judicialmente es suficiente para cumplir el requisito de la escritura pública del artículo 633 Código Civil. No obstante, es de advertir que  esta segunda cuestión carece, en realidad, de trascendencia, si admitimos previamente que no estamos, ni ante una donación, ni ante una promesa de donación. Diferencia el Tribunal Supremo este caso de los de las sentencias de 24 y 25 de enero de 2008, afirmando que se trata de un bien completamente individualizado y en que los hijos, menores de edad, estuvieron adecuadamente representados por sus padres para la aceptación del pacto. Parece querer distinguir entre lo que sería una promesa de donación futura, y una donación actual, perfeccionada y aceptada por los donatarios, que sería lo que existió en el caso, aunque en realidad evite considerarla también una donación actual, al tratarla como un negocio familiar, complejo y oneroso. No obstante, debe apuntarse que la hipotética consideración como donación actual, y no como donación futura, no sería conforme con los términos empleados en el convenio regulador, en el que no se recoge una voluntad actual de donar y de aceptar la donación, sino “un compromiso de donación a favor del hijo nacido del vínculo matrimonial”, aunque es cierto que en este caso no se establece un aplazamiento expreso, como en el caso de la Sentencia de 25 de enero de 2008. Pero también es cierto que su consideración como negocio bilateral y oneroso es igualmente contraria al tenor literal del convenio, que recoge un compromiso de donación y aunque los convenios son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, la referencia genérica al carácter bilateral y oneroso del negocio no parece lo suficientemente precisa para desvirtuar lo que las partes han declarado. Debe recordarse también que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008 se nos indicó que no podía haberse producido la aceptación de la donación en el convenio regulador por ser contrario a la naturaleza del mismo, al margen de que los hijos fueran mayores o menores de edad, lo que no consta en el relato de la propia sentencia de 24 de enero de 2008.

Dice la Sentencia de 18 de julio de 2014:

“(i) El pacto que se cuestiona contenía un compromiso de donación de la nuda propiedad de un inmueble perfectamente individualizado como domicilio conyugal, a favor del hijo menor habido de la relación de matrimonio, con reserva del donante del usufructo vitalicio, estando el hijo debidamente representado en dicho acto por sus padres, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor.

(ii) Este pacto fue suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador, que fue aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y confirmado por la sentencia de divorcio, que también es firme.

(iii) Se trata de una promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se impugne.

(iv) La declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil, respecto de la exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin necesidad del otorgamiento ulterior escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción”.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990.

Como ya hemos dicho, se ha citado esta sentencia de 5 de febrero de 1990 como antecedente de la doctrina del convenio regulador como negocio complejo. No obstante, el caso de esta sentencia presenta particularidades. Se trataba de unos cónyuges en situación de separación de hecho que otorgan un documento privado pactando la transmisión de ciertos bienes a favor de uno o del otro, algunos sin contraprestación y otros con contraprestación, entre los que se encontraban inmuebles y acciones.  Los cónyuges estaban casados en régimen de separación de bienes, y los compromisos de transmisión afectaban a bienes propios de cada uno de ellos. El Tribunal decide efectivamente que no se trata de una donación, por existir recíprocas prestaciones entre los otorgantes. Este caso, sin embargo, claramente implica un contrato oneroso, pues las transmisiones eran recíprocas, pero no parece equiparable al supuesto de cesión gratuita de la vivienda a favor de los hijos, en donde no se aclara en las sentencias que contraprestaciones recíprocas asumen los otorgantes, al margen de que los beneficiarios claramente no realizan ninguna contraprestación a favor de los cedentes, lo que por sí solo hace dudar de la validez de este planteamiento, como diré después.

- La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2012.

En el caso de esta resolución se pretende la inscripción de un convenio regulador en el que el esposo “renunciaba” a su mitad indivisa de la vivienda conyugal, que se adjudicaba a los tres hijos, uno menor de edad y dos mayores de edad, en nuda propiedad y en usufructo a la esposa. La esposa asumía el pago de cualesquiera cargas que recayesen sobre la vivienda. El registrador calificó negativamente el convenio, considerando que la cesión gratuita a los hijos de dicha mitad indivisa requería escritura pública. La DGRN revoca la calificación, haciendo referencia a no tratarse de una verdadera donación, por la asunción de las cargas sobre la vivienda por la esposa y por la especial naturaleza de los pactos en convenio regulador, los cuales atienden a resolver la crisis matrimonial.

La DGRN, aunque reconoce que la cesión de la vivienda familiar no está recogida en el artículo 90 Código Civil, afirma “en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el artículo 90.c del Código Civil exige únicamente la previsión sobre el uso; pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido «mínimo» del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce”.

Creo que esta consideración es cuanto menos discutible, pues parece precisamente que si el legislador, que contempla específicamente la atribución del uso de la vivienda como contenido del convenio, hubiera tenido la voluntad de referirse a la transmisión de la propiedad de la misma, lo hubiera incluido. En este caso, entiendo que debe aplicarse el aforismo “inclusio unius exclusio alterius”.

Quizás no esté de más recordar la jurisprudencia que en relación con el préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, excluye considerarlo como cargas del matrimonio (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011).

En cuanto a la especial naturaleza unitaria del negocio reflejado en el convenio regulador, dice la DGRN “debe tenerse en cuenta que la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios impiden considerar la cesión de propiedad que en el presente supuesto se formaliza aisladamente del resto de estipulaciones del mismo (en el presente caso, afirmación del carácter de vivienda familiar, asunción de la carga hipotecaria que la grava, regulación de la obligación de satisfacer el derecho de alimentos de los hijos...). Por tanto, del contenido del convenio regulador objeto de este recurso no resulta que el padre esté efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso”.

Se emplea también aquí el argumento de negocio especial de naturaleza familiar y onerosa. Sin embargo, esto no deja de ser una petición de principio, pues, al margen de la cuestión de la asunción de la carga hipotecaria, lo que nos remitiría al tema de las donaciones onerosas, sujetas también al requisito de la escritura pública, como resulta del tenor literal del artículo 633 Código Civil, que exige expresar en la escritura el valor de las cargas de la donación, no se aclara cuáles son esas contraprestaciones que convierten el negocio de atribución gratuita en oneroso.

Contrasta esta flexibilidad de la DGRN con el criterio estricto que tradicionalmente ha expresado, y recientemente ha recuperado después de alguna excepción, sobre las aportaciones a gananciales, en las que la expresión de la causa familiar no le parece suficiente, debiendo aclararse a efectos del Registro si la aportación es gratuita u onerosa.

Sí confirma la DGRN el defecto consistente en la necesidad de aceptación de la cesión por los hijos mayores de edad en documento auténtico.

- Resolución DGRN de 29 de julio de 1999.

La  resolución de 8 de mayo de 2012, si bien se aparta de la anterior resolución de 31 de enero de 2005, coincide casi literalmente en sus argumentos con la anterior Resolución DGRN de 29 de julio de 1999. Dice esta resolución:

“a) Las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente (Cfr. art. 90 CC); b) que siendo uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio el relativo a la vivienda familiar, y obedeciendo la exigencia legal de esta previsión, a la protección básicamente, del interés de los hijos (Cfr. art. 96 CC), en modo alguno puede negarse que sea extraño el contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el art. 90 B) CC exige únicamente la previsión sobre el uso, pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido «mínimo» del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce; c) que tratándose de un convenio judicialmente aprobado, no corresponde al Registrador en el ámbito de su función calificadora (Cfr. art. 100 RH), revisar ahora la procedencia de la inclusión en aquel de la cesión cuestionada ni, por ende, cuestionar su eficacia aisladamente considerada, máxime si se tiene en cuenta la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios; d) que ni es cierto que la cesión considerada se hace sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del crédito hipotecario que lo grava), ni puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonial".

- La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2017.

Sigue esta tesis del negocio complejo, negando, en aplicación de la misma la posibilidad de donación de la vivienda no familiar por los cónyuges en convenio regulador de divorcio a una hija mayor de edad, la cual vivía independientemente de sus progenitores. Niega que, dadas las circunstancias del caso, pueda ser considerada dicha donación un negocio con causa familiar compleja que pueda recogerse en convenio regulador aprobado judicialmente, debiendo ser otorgada en escritura pública. Dice la DGRN:

"Para que pudiera tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tratarse de un negocio diferente a una donación pura y simple, acercándose más a un acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronca con el cumplimiento de los deberes previstos en el artículo 90 del Código Civil. 

En el caso que aquí se plantea, se produce una donación sin carga u obligación familiar aneja a la trasmisión, relativa a un inmueble que no es la vivienda familiar, radicante en Ses Salines, mientras que la finca donada radica en otra calle de la misma localidad, y que se verifica en favor de una hija mayor de edad que vive de manera independiente de sus progenitores, por lo que la causa matrimonial o familiar de la donación no consta. La aprobación del convenio no puede ser suficiente para convertir un acto de naturaleza privada –como es el de una donación de un bien en favor de un hijo extraña al cumplimiento de los deberes paternales o familiares– en un negocio de naturaleza compleja y familiar susceptible de acceso per se al Registro de la Propiedad".

- La tesis según la cual el convenio regulador aprobado judicialmente equivale a la escritura pública.

Esta tesis está expresamente recogida en las sentencias citadas de 25 de enero de 2008 y de 18 de julio de 2014, aunque en ambos casos parecen pronunciamientos obiter dicta. Es expresamente rechazada, sin embargo, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008.

Algunas reflexiones sobre estas sentencias y resoluciones.

- En cuanto a la consideración de negocio complejo, el que estos negocios se celebren en el curso de procesos matrimoniales, en principio, no supondría sino un motivo para la donación, pero que no alteraría su naturaleza, ni excluiría el ánimo de liberalidad a favor de los beneficarios, que es la causa de la donación.

Para no considerarlas verdaderas donaciones no basta, a mi entender, con una genérica referencia a haberse realizado en el curso de un procedimiento matrimonial o de liquidación de gananciales, o a que éste constituye un negocio complejo, que es lo más que se suele encontrar en estas sentencias, sino que debería expresarse con claridad qué compensaciones se han otorgado los cónyuges a fin de dotar a la atribución gratuita de una causa distinta de la liberalidad, y desde el punto de vista registral exigir dicha expresión de la causa como requisito para la inscripción, con arreglo a la tradicional doctrina de la DGRN.

Podría, por ejemplo, el padre realizar esta atribución a favor de los hijos como parte de su prestación alimenticia o como contribución a las cargas matrimoniales, que, en consideración a la cesión, se puede reducir o limitar. En tal caso, parece que la causa de la atribución sería efectivamente onerosa y no gratuita en relación con los hijos.

En la hipótesis de compensaciones entre los propios otorgantes, si uno de los cónyuges, por ejemplo, aceptara una menor participación en los gananciales, o renuncia o reduce su pretensión de pensión compensatoria, en función de esta cesión gratuita por el otro a favor de los hijos, podríamos, efectivamente, considerarla una estipulación a favor de tercero, cuya causa estaría en la relación de cobertura, pero también debería especificarse dicha relación.

En otro caso, la tesis del negocio complejo (o de la estipulación a favor de tercero) se convierte en un expediente omnicomprensivo y válido para todo caso, incluso aquéllos en lo que lo único que existe es un ánimo de liberalidad a favor de los hijos.

Es cierto, no obstante, que la propia DGRN, que tan estricta se muestra en la exigencia de la expresión de la causa en documentos notariales, muestra una flexibilidad mucho mayor cuando se trata de documentos judiciales, considerando que no puede entrar a valorar el fondo del documento. Sin embargo, no deja de plantear dudas si esta doctrina es plenamente aplicable al caso del convenio regulador, pues una cosa es que no pueda valorar el registrador si se perjudica o no el interés de los cónyuges o de los hijos con el convenio, que es lo único que realmente valora el juez a la hora de homologar, y otra cosa que pueda admitir la falta de expresión de causa de negocios que ni siquiera necesariamente tendrían que haber constado en el convenio regulador.

- Por otra parte, aun admitiendo que estuviéramos ante un negocio complejo, debería justificarse porqué eso implica la no necesidad de cumplir las formas de la donación. Un negocio complejo, que se caracteriza por reunir en un solo negocio prestaciones propias de negocios distintos, se regirá, bien por las disposiciones de todos los negocios que se combinen, incluso la donación, según la tesis de la combinación, bien por las de la prestación principal, según la tesis de la absorción (que es la seguida por la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto Legislativo, 3/2011, de 14 de noviembre, en su artículo 12, destinado a regular los contratos mixtos, dispone: "Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico."), siendo en este caso dudoso que la prestación principal no sea precisamente la donación, pues en los casos analizados, en muchas ocasiones, sobre lo que se está pactando es, precisamente, o sobre el único bien del matrimonio, o sobre su principal bien económicamente.

- El Código Civil al regular el convenio regulador en ningún caso prevé como contenido propio del mismo la atribución gratuita de la vivienda familiar a los hijos del matrimonio (artículo 90). Tampoco es propio del negocio de liquidación de gananciales, la atribución gratuita de los bienes del matrimonio, sino el reparto de los bienes comunes, tras las operaciones liquidatorias, entre los cónyuges (artículo 1404 Código Civil). Por ello, no cabe afirmar que la atribución gratuita de la vivienda familiar pueda ser considerada contenido  propio, ni del convenio regulador, ni de la liquidación de gananciales. La DGRN se ha referido a que el contenido del artículo 90 es mínimo, y no excluye otros posibles contenidos vinculados al proceso matrimonial, pero con este argumento se podría incluir prácticamente cualquier contrato entre cónyuges o con terceros. Lo cierto es que respecto a la vivienda matrimonial, expresamente se recoge legalmente como  único contenido el de la atribución del uso a los cónyuges o hijos, pero no la atribución de su propiedad., y parece extraño que si la voluntad del legislador fuera realmente incluir esta cesión en propiedad, se haya referido expresamente solo a la atribución del uso.

- Por último, la cuestión de que el convenio regulador aprobado judicialmente equivalga a la escritura pública. A riesgo de parecer que defiendo intereses propios y corporativos, diré que el Código Civil no exige para la donación de inmuebles cualquier documento público, sino uno específico: la escritura pública. El legislador del Código obviamente no era desconocedor del significado del término por él empleado. Quizás se pueda argumentar que lo que se está contemplando es la hipótesis normal en el ámbito de la donación, pero sin que exista una real voluntad legislativa de excluir documentos supuestamente equivalentes en cuanto a sus requisitos formales, donde comprenderíamos el convenio regulador.

A mi juicio, sin embargo, no existe base para pensar en una equivalencia del convenio regulador, que las partes elaboran, normalmente a través de sus letrados, y que el juez simplemente homologa, en atención exclusivamente a si causa o no perjuicio a los cónyuges o hijos, sin intervenir en su redacción, ni en el consejo y asesoramiento previo, que queda también en manos también de los letrados de las partes, ni atender a posibles intereses de terceros, y la escritura pública, redactada por el notario, previo el asesoramiento a los otorgantes. Si a alguna actuación notarial es equiparable el convenio regulador homologado, sería a una hipotética legitimación de firmas de un documento privado de donación, actuación que, por otra parte, no está admitida por la legislación notarial, ni, de estarlo, nadie defendería que fuera equiparable a una escritura pública.

La escritura pública en el ámbito de la donación de los inmuebles es el único o casi el único caso en que el legislador establece esta especial forma documental con carácter de requisito de validez, lo que por sí mismo es indicador de la excepcionalidad de la norma, y exigiría un razonamiento mayor una interpretación  extensiva, o incluso analógica, que incluyese en su ámbito al convenio regulador homologado.

Aunque dicho todo esto, en los tiempos que corren, soy el primero en reconocer que lo que estoy haciendo es predicar en el desierto.

Hasta aquí por hoy,