La cuestión se ha analizado por la jurisprudencia desde diversos puntos
de vista.
- La tesis que entiende el pacto
de transmisión de la vivienda a favor de los hijos como un caso de estipulación
a favor de tercero.
Nuestro Código Civil admite que el contrato contenga “alguna
estipulación a favor de tercero” (artículo 1257.2). A pesar de la expresión
legal, la doctrina admite que toda la prestación de una de las partes sea a
favor de un tercero.
En la estipulación a favor de tercero se establece una triple relación:
la que existe entre el estipulante, el que introduce la estipulación en el
contrato, y el promitente, el que se obliga a cumplir la prestación a favor del
tercero, la cual se conoce como relación de cobertura y se regulará por las disposiciones
del contrato que celebren estipulante y promitente; la relación entre el
promitente y el tercero beneficiario, que consiste en el derecho a reclamar el
cumplimiento, siendo su naturaleza la de un derecho de crédito; y, por último,
la relación entre el estipulante y el tercero beneficiario, conocida como
relación de valuta, que constituye la causa de la estipulación.
Carrasco Perera (Tratado de Contratos. Editorial Aranzadi) defiende que
estos casos de convenios reguladores en los que se acuerda la transmisión de la
vivienda matrimonial a favor de los hijos encajan dentro de este esquema de la
estipulación a favor de tercero, siendo ambas partes a la vez estipulantes y
promitentes.
Debe tenerse en cuenta que es afirmación sostenida de modo general por
la doctrina que el que la relación de valuta tenga causa gratuita, no implica
la obligación de aplicar al contrato con estipulación a favor de tercero las
reglas de forma de la donación, lo que salvaría la posible infracción del
artículo 633 Código Civil. Es más, de seguirse esta tesis, habría que admitir
la eficacia de atribución gratuita del bien a favor de los hijos, no ya en
convenio homologado judicialmente, sino en mero documento privado.
Por otra parte, no plantearía mayor cuestión el que los cónyuges no
transmitiesen en el acto la vivienda, sino que simplemente se obligasen a
transmitir, pues esta es la mecánica normal de la estipulación a favor de
tercero, a diferencia de la donación, que se entiende como un acto o negocio
dispositivo.
Como ejemplo de sentencias que siguen esta tesis, cabe citar:
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de
2001.
En el caso de esta sentencia, un matrimonio pacta en convenio regulador
de una separación matrimonial lo siguiente: «Ambos cónyuges se comprometen por
medio del presente documento a ceder dos pisos a los hijos que no tienen en su
poder inmueble alguno, en caso de construir un nuevo edificio». Con
posterioridad el marido construye un bloque de viviendas.
La sentencia de instancia consideró que la prestación convenida por
ambos cónyuges no facultaba a los hijos para reclamar el cumplimiento, lo que
es casado por el Tribunal Supremo, que señala esta tesis supone “inaplicación del artículo 1257 del Código
Civil y violación del 1256, que se aportan al motivo, toda vez que se trata de
un acuerdo en el marco de la partición del haber ganancial, que resulta
vinculante para los progenitores de los que recurren y les obliga respecto a
éstos, que han adquirido un efectivo derecho propio y autónomo”.
El Tribunal Supremo parte de considerar que la atribución de la vivienda
a los hijos es una estipulación a favor de tercero. La relación de cobertura
sería la liquidación de la sociedad de gananciales en el convenio regulador.
Desde este planteamiento, no entra el Tribunal Supremo a valorar, ni la
validez formal del convenio regulador para contener una atribución a título
gratuito, ni la posibilidad de una donación obligatoria, ni si se estaría ante
una donación de cosa futura, en el sentido del artículo 635 Código Civil, en
cuanto el pacto se refería a futuros bienes a construir, ni tampoco si se
cumple el requisito de expresar individualmente los bienes donados, que recoge
el artículo 633 del Código Civil.
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de
2002.
En el caso de esta sentencia no se trataba de un convenio regulador
homologado, sino de un acuerdo transaccional ratificado judicialmente entre
cónyuges en relación a un procedimiento de liquidación de gananciales como
consecuencia de una separación matrimonial, en el que se reconocía el carácter
ganancial de determinados bienes y se pactaba su distribución, en una parte a
favor de los hijos del matrimonio. Ante la demanda de la esposa exigiendo el
cumplimiento de la transacción, el esposo alegó que, conteniendo el convenio
transaccional una estipulación a favor de tercero, y no constando la aceptación
del beneficiario, no cabía que la esposa reclamase el cumplimiento de dicha
estipulación. Esta tesis fue aceptada por el Tribunal Supremo que, considerando
que en el contrato de transacción ambas partes tenían la condición de
estipulantes y promitentes, señaló que la aceptación del beneficiario era
necesaria para la eficacia de la estipulación a favor de tercero, y que, al no
haberse acreditado ésta, procedía declarar la nulidad de la estipulación, lo
que conllevaba la nulidad de todo el contrato.
En esta sentencia resulta llamativo que la falta de acreditación de la
aceptación en el momento de la demanda se considere causa de nulidad de la
estipulación y de todo el contrato de transacción.
- La tesis que considera que
estamos ante una donación o una promesa de donación.
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de
2008.
En el caso se pactó por los cónyuges en convenio regulador homologado
que la vivienda matrimonial se adjudicase: en una mitad indivisa a la esposa y
en la otra mitad a los tres hijos del matrimonio. Se pactó, además, que las
referidas medidas tendrían eficacia inmediata, aunque con el compromiso de los
cónyuges de otorgar cualquier documento público o privado que fuera necesario
para dar cumplimiento a lo pactado. No se llegó a formalizar la escritura de
donación. Años después, el marido dirige a los hijos una comunicación
indicándoles que la voluntad de donar no persistía. Los hijos ya habían
liquidado, cuando reciben la comunicación del padre, el impuesto de donaciones.
Las sentencias de instancia habían declarado la validez del pacto, negando que
estuviéramos ante una promesa de donación. En el recurso se alega la infracción
de los preceptos 618, 623, 629 y 633 del Código Civil, considerando que no se
había producido aceptación que perfeccionara la donación y que no se había
cumplido el requisito de forma de la donación.
El Tribunal Supremo admite el recurso, declarando:
“En el convenio regulador cuyo pacto cuarto se ha transcrito en el
anterior Fundamento, se contiene una promesa de donación de la mitad ganancial
del piso, correspondiente al recurrente, a favor de los hijos del matrimonio.
Ello se demuestra por lo siguiente: a) falta
la aceptación de los donatarios, que no puede existir en el propio convenio al
no poder intervenir, dada la naturaleza del mismo, ni tampoco se produjo en un
momento posterior con las formalidades exigidas en el artículo 633.2 CC,
y b) Falta asimismo la escritura
pública exigida en el artículo 633.1 CC para la validez de la donación
(SSTS 10 noviembre 1994, 5 noviembre 1996, 31 julio 1999, 21 marzo 2003, 16
julio 2004, entre muchas otras). Ello lleva a la conclusión de que el acto de
liberalidad realizado por el recurrente deba ser calificado como promesa de
donación e implica que debamos examinar si esta promesa produce efectos y, por
ello, vincula al promitente, obligándole a otorgar la correspondiente escritura
de donación.
TERCERO. Esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no
validez de las promesas de donación. Ya la sentencia de 6 junio 1908 dijo que
"constituyendo un acto de liberalidad no basta la simple promesa, aunque
aquella fuese aceptada, porque siendo la misma voluntad ambulatoria la que
determina la naturaleza de estos actos es indispensable para su efectividad la
acción o realización del acto por el donante y la aceptación probada por parte
del donatario y en la forma y términos que establece el art. 632 CC", por
lo que la de 27 junio 1914 concluía que si no hay aceptación, no hay donación.
Esta doctrina ha venido siendo ratificada por sentencias posteriores entre las que
cabe citar las de 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere
la aceptación por escrito, 21 junio 1945, que afirma que la donación entre
vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, así como
las de 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999. La de
25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de
esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas
de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta
Sala califica la promesa de donación como una donación incompleta, carente de
los efectos jurídicos de aquélla en la que concurren todos los requisitos
legales. Es un concepto inoperante sin trascendencia jurídica, porque la promesa
de donación unilateral no es válida al carecer de los requisitos exigidos por
el Código Civil para la validez de la misma donación”.
Obsérvese que la sentencia,
además de referirse a la falta de aceptación, la cual no podía producirse en el
convenio “por la propia naturaleza de éste”, lo cual es cuestión distinta de si
los hijos eran o no menores de edad, lo que no se aclara en la sentencia,
expresamente considera que el convenio regulador no cumple el requisito de
forma del artículo 633 Código Civil para la donación de inmuebles. Debe tenerse
en cuenta que esta sentencia casa la de la Audiencia , que precisamente había defendido la
validez del pacto con fundamento en su naturaleza de negocio complejo, por lo
que la Sentencia
de 18 de julio de 2014 claramente supone un cambio de posición jurisprudencial.
- La
Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008.
En el caso de esta sentencia, los cónyuges otorgan un convenio regulador
en un procedimiento de separación que se homologa judicialmente, en el cual se
pacta que, aunque la liquidación de los gananciales se efectuará posteriormente
en capitulaciones, dos pisos se conservarían en copropiedad indivisible por los
cónyuges hasta que dos de sus hijos alcanzaran la edad de 25 años, momento en
que se les donaría a cada hijo uno de los pisos referidos, siendo hasta
entonces indisponibles, salvo mutuo acuerdo de los esposos. La esposa plantea
un procedimiento judicial de liquidación de los gananciales, solicitando la
nulidad del pacto de indivisión y de no enajenación.
El Tribunal Supremo, en relación con la cuestión que aquí tratamos,
analiza la eficacia del pacto de atribución futura de la vivienda a los hijos,
como una promesa de donación, en línea similar a la de la sentencia del día
previo, antes comentada, considerándola por ello ineficaz, recordando su propia
doctrina al respecto, aunque, en este caso, admite en hipótesis que el convenio
regulador aprobado judicialmente cumpliría la forma exigida para la donación.
Niega que se esté ante una donación de presente sometida a plazo por faltar la
aceptación de los hijos. Dice la
Sentencia :
“Respecto de la promesa de
donación (no donación meramente obligatoria como afirma el recurrente) debe
recordarse aquí que desde la sentencia de 6 junio 1908, esta Sala se ha
pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación
(asimismo SSTS de 27 junio 1914, 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre
1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945 , que afirma que la
donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias
jurídicas, 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999).
La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la
jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las
simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la
doctrina de esta Sala califica la promesa como una donación incompleta, carente
de los efectos jurídicos de la donación en la que concurren todos los requisitos
legales.
El acuerdo entre los cónyuges de
donar a sus hijos unos determinados bienes inmuebles cuando éstos cumplieran 25
años es una promesa de donación, no una donación, porque en su otorgamiento no
concurre el donatario, que queda afectada por la doctrina expresada y por ello
carece de efectos jurídicos.
2º El problema que plantea la
donación contenida en el convenio regulador es que no se trataba de una
donación de presente sino sometida a plazo: los veinticinco años de cada uno de
los hijos. Se trataba, por tanto de una promesa de donación. En este caso
podría admitirse que está otorgada en forma pública, pero al no concurrir la
aceptación de los hijos, porque no podían intervenir al tratarse de un convenio
regulador, no hay más que una promesa de donación, a la que debe aplicarse la
doctrina resumida”.
Es de destacar que, en manifiesta contradicción con la posición de la
sentencia del mismo Tribunal dictada un día antes (y por la misma ponente,
Encarnación Roca Trías), considere en esta sentencia que el convenio regulador
puede cumplir con el requisito de forma solemne del artículo 633 Código Civil,
lo que quizás se explique por ser la ratio decidendi, no esta cuestión, sino la
inadmisibilidad de la promesa de donación.
- La Resolución DGRN de 31 de enero de 2005.
En el caso de esta resolución se presenta a inscripción un convenio
regulador, en el que el esposo acaba cediendo a sus hijos una parte en la
vivienda conyugal. La DGRN ,
además de referirse al carácter confuso del convenio, confirma la calificación
negatoria, afirmando “Tampoco puede
defenderse que la cesión del inmueble o parte del mismo sea instrumental para
resolver respecto a la atribución del uso del domicilio conyugal ya que en la
estipulación segunda del convenio se adjudica sin duda a la esposa y a los
hijos; en todo caso, la supuesta donación del padre a los hijos, carente de
objeto desde el momento en que se incluye en el patrimonio de la madre,
precisaría de escritura pública con la consiguiente aceptación por parte de los
hijos debidamente representados”.
- La teoría del negocio complejo.
Se rechaza que estemos ante una donación o promesa de donación, sino
ante un negocio complejo, con recíprocas prestaciones, de carácter familiar y
oneroso. Esta tesis había sido defendida por López de la Peña Saldías
(Repertorio de jurisprudencia Aranzadi. 2008), en comentario a la Sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de enero de 2008, apoyando la posición de la sentencia de la Audiencia Provincial
que fue entonces casada por el Tribunal Supremo, posición de la Audiencia que a su vez
se apoyaba en la Sentencia
del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990. Se hace eco de esa tesis,
Rebolledo Varela (Aranzadi Civil-Mercantil 2/2011), y ha sido la recogida finalmente por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 18 de julio de 2014, aunque algunas resoluciones de la DGRN ya la habían seguido previamente.
- La Sentencia del Tribunal
Supremo de 18 de julio de 2014.
En el caso de esta sentencia se pacta en convenio regulador por los
cónyuges el compromiso de donación a favor de un hijo menor de edad de la
vivienda matrimonial. Uno de los cónyuges impugna el convenio regulador,
alegando que contiene una promesa de donación y que infringe el artículo 633
Código Civil. El Tribunal Supremo da contestación a ambas cuestiones negando
que estemos ante una promesa de donación, o ante una donación, sino ante un
negocio bilateral, complejo y oneroso, y afirmando que el convenio regulador
aprobado judicialmente es suficiente para cumplir el requisito de la escritura
pública del artículo 633 Código Civil. No obstante, es de advertir que esta segunda cuestión carece, en realidad, de
trascendencia, si admitimos previamente que no estamos, ni ante una donación,
ni ante una promesa de donación. Diferencia el Tribunal Supremo este caso de los
de las sentencias de 24 y 25 de enero de 2008, afirmando que se trata de un
bien completamente individualizado y en que los hijos, menores de edad,
estuvieron adecuadamente representados por sus padres para la aceptación del
pacto. Parece querer distinguir entre lo que sería una promesa de donación
futura, y una donación actual, perfeccionada y aceptada por los donatarios, que
sería lo que existió en el caso, aunque en realidad evite considerarla también
una donación actual, al tratarla como un negocio familiar, complejo y oneroso.
No obstante, debe apuntarse que la hipotética consideración como donación
actual, y no como donación futura, no sería conforme con los términos empleados
en el convenio regulador, en el que no se recoge una voluntad actual de donar y
de aceptar la donación, sino “un compromiso de donación a favor del hijo nacido
del vínculo matrimonial”, aunque es cierto que en este caso no se establece un
aplazamiento expreso, como en el caso de la Sentencia de 25 de enero
de 2008. Pero también es cierto que su consideración como negocio bilateral y
oneroso es igualmente contraria al tenor literal del convenio, que recoge un
compromiso de donación y aunque los convenios son lo que son, y no lo que las
partes dicen que son, la referencia genérica al carácter bilateral y oneroso
del negocio no parece lo suficientemente precisa para desvirtuar lo que las
partes han declarado. Debe recordarse también que en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de enero de 2008 se nos indicó que no podía haberse producido la
aceptación de la donación en el convenio regulador por ser contrario a la
naturaleza del mismo, al margen de que los hijos fueran mayores o menores de
edad, lo que no consta en el relato de la propia sentencia de 24 de enero de
2008.
Dice la Sentencia
de 18 de julio de 2014:
“(i) El pacto que se cuestiona
contenía un compromiso de donación de la nuda propiedad de un inmueble
perfectamente individualizado como domicilio conyugal, a favor del hijo menor
habido de la relación de matrimonio, con reserva del donante del usufructo
vitalicio, estando el hijo debidamente representado en dicho acto por sus
padres, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor.
(ii) Este pacto fue suscrito por
las partes en el marco de un convenio regulador, que fue aprobado judicialmente
al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y
confirmado por la sentencia de divorcio, que también es firme.
(iii) Se trata de una promesa
bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que
se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco,
como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges,
que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de
contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico
complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor
del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se
impugne.
(iv) La declaración del donante y
del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el artículo
633 del Código Civil, respecto de la exigencia de escritura pública, mediante
su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin
necesidad del otorgamiento ulterior escritura pública para su formalización al
tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco
propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al
Registro de la Propiedad
para su inscripción”.
- Sentencia del Tribunal Supremo
de 5 de febrero de 1990.
Como ya hemos dicho, se ha citado esta sentencia de 5 de febrero de 1990
como antecedente de la doctrina del convenio regulador como negocio complejo.
No obstante, el caso de esta sentencia presenta particularidades. Se trataba de
unos cónyuges en situación de separación de hecho que otorgan un documento
privado pactando la transmisión de ciertos bienes a favor de uno o del otro,
algunos sin contraprestación y otros con contraprestación, entre los que se
encontraban inmuebles y acciones. Los
cónyuges estaban casados en régimen de separación de bienes, y los compromisos
de transmisión afectaban a bienes propios de cada uno de ellos. El Tribunal
decide efectivamente que no se trata de una donación, por existir recíprocas
prestaciones entre los otorgantes. Este caso, sin embargo, claramente implica
un contrato oneroso, pues las transmisiones eran recíprocas, pero no parece
equiparable al supuesto de cesión gratuita de la vivienda a favor de los hijos,
en donde no se aclara en las sentencias que contraprestaciones recíprocas
asumen los otorgantes, al margen de que los beneficiarios claramente no
realizan ninguna contraprestación a favor de los cedentes, lo que por sí solo
hace dudar de la validez de este planteamiento, como diré después.
- La Resolución DGRN de
8 de mayo de 2012.
En el caso de esta resolución se pretende la inscripción de un convenio
regulador en el que el esposo “renunciaba” a su mitad indivisa de la vivienda
conyugal, que se adjudicaba a los tres hijos, uno menor de edad y dos mayores
de edad, en nuda propiedad y en usufructo a la esposa. La esposa asumía el pago
de cualesquiera cargas que recayesen sobre la vivienda. El registrador calificó
negativamente el convenio, considerando que la cesión gratuita a los hijos de
dicha mitad indivisa requería escritura pública. La DGRN revoca la calificación,
haciendo referencia a no tratarse de una verdadera donación, por la asunción de
las cargas sobre la vivienda por la esposa y por la especial naturaleza de los
pactos en convenio regulador, los cuales atienden a resolver la crisis
matrimonial.
Creo que esta consideración es cuanto menos discutible, pues parece
precisamente que si el legislador, que contempla específicamente la atribución
del uso de la vivienda como contenido del convenio, hubiera tenido la voluntad
de referirse a la transmisión de la propiedad de la misma, lo hubiera incluido.
En este caso, entiendo que debe aplicarse el aforismo “inclusio unius exclusio
alterius”.
Quizás no esté de más recordar la jurisprudencia que en relación con el
préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, excluye considerarlo como
cargas del matrimonio (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011).
En cuanto a la especial naturaleza unitaria del negocio reflejado en el
convenio regulador, dice la DGRN
“debe tenerse en cuenta que la unidad y
recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos
convenios impiden considerar la cesión de propiedad que en el presente supuesto
se formaliza aisladamente del resto de estipulaciones del mismo (en el presente
caso, afirmación del carácter de vivienda familiar, asunción de la carga
hipotecaria que la grava, regulación de la obligación de satisfacer el derecho
de alimentos de los hijos...). Por tanto, del contenido del convenio regulador
objeto de este recurso no resulta que el padre esté efectuando una simple
donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges un negocio
jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso”.
Se emplea también aquí el argumento de negocio especial de naturaleza
familiar y onerosa. Sin embargo, esto no deja de ser una petición de principio,
pues, al margen de la cuestión de la asunción de la carga hipotecaria, lo que
nos remitiría al tema de las donaciones onerosas, sujetas también al requisito
de la escritura pública, como resulta del tenor literal del artículo 633 Código
Civil, que exige expresar en la escritura el valor de las cargas de la
donación, no se aclara cuáles son esas contraprestaciones que convierten el
negocio de atribución gratuita en oneroso.
Contrasta esta flexibilidad de la DGRN con el criterio estricto que
tradicionalmente ha expresado, y recientemente ha recuperado después de alguna
excepción, sobre las aportaciones a gananciales, en las que la expresión de la
causa familiar no le parece suficiente, debiendo aclararse a efectos del Registro
si la aportación es gratuita u onerosa.
Sí confirma la DGRN
el defecto consistente en la necesidad de aceptación de la cesión por los hijos
mayores de edad en documento auténtico.
- Resolución DGRN de 29 de julio
de 1999.
La resolución de 8 de mayo de
2012, si bien se aparta de la anterior resolución de 31 de enero de 2005,
coincide casi literalmente en sus argumentos con la anterior Resolución DGRN de
29 de julio de 1999. Dice esta resolución:
“a) Las previsiones adoptadas en
un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que
constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los
aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, produce plenos efectos
jurídicos una vez aprobados judicialmente (Cfr. art. 90 CC); b) que siendo uno
de los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio
el relativo a la vivienda familiar, y obedeciendo la exigencia legal de esta
previsión, a la protección básicamente, del interés de los hijos (Cfr. art. 96
CC), en modo alguno puede negarse que sea extraño el contenido genuino de dicho
convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los
hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el art. 90 B) CC exige
únicamente la previsión sobre el uso, pues, por una parte, y como literalmente
señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en
el artículo citado constituyen el contenido «mínimo» del convenio y, por otra,
no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la
vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender
incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un
derecho real de goce; c) que tratándose de un convenio judicialmente aprobado,
no corresponde al Registrador en el ámbito de su función calificadora (Cfr.
art. 100 RH), revisar ahora la procedencia de la inclusión en aquel de la
cesión cuestionada ni, por ende, cuestionar su eficacia aisladamente
considerada, máxime si se tiene en cuenta la unidad y recíproca
interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios; d)
que ni es cierto que la cesión considerada se hace sin contraprestación (el
otro cónyuge se compromete al pago del crédito hipotecario que lo grava), ni
puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge
realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor
del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la
necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonial".
- La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2017.
Sigue esta tesis del negocio complejo, negando, en aplicación de la misma la posibilidad de donación de la vivienda no familiar por los cónyuges en convenio regulador de divorcio a una hija mayor de edad, la cual vivía independientemente de sus progenitores. Niega que, dadas las circunstancias del caso, pueda ser considerada dicha donación un negocio con causa familiar compleja que pueda recogerse en convenio regulador aprobado judicialmente, debiendo ser otorgada en escritura pública. Dice la DGRN:
"Para que pudiera tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tratarse de un negocio diferente a una donación pura y simple, acercándose más a un acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronca con el cumplimiento de los deberes previstos en el artículo 90 del Código Civil.
En el caso que aquí se plantea, se produce una donación sin carga u obligación familiar aneja a la trasmisión, relativa a un inmueble que no es la vivienda familiar, radicante en Ses Salines, mientras que la finca donada radica en otra calle de la misma localidad, y que se verifica en favor de una hija mayor de edad que vive de manera independiente de sus progenitores, por lo que la causa matrimonial o familiar de la donación no consta. La aprobación del convenio no puede ser suficiente para convertir un acto de naturaleza privada –como es el de una donación de un bien en favor de un hijo extraña al cumplimiento de los deberes paternales o familiares– en un negocio de naturaleza compleja y familiar susceptible de acceso per se al Registro de la Propiedad".
- La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2017.
Sigue esta tesis del negocio complejo, negando, en aplicación de la misma la posibilidad de donación de la vivienda no familiar por los cónyuges en convenio regulador de divorcio a una hija mayor de edad, la cual vivía independientemente de sus progenitores. Niega que, dadas las circunstancias del caso, pueda ser considerada dicha donación un negocio con causa familiar compleja que pueda recogerse en convenio regulador aprobado judicialmente, debiendo ser otorgada en escritura pública. Dice la DGRN:
"Para que pudiera tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tratarse de un negocio diferente a una donación pura y simple, acercándose más a un acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronca con el cumplimiento de los deberes previstos en el artículo 90 del Código Civil.
En el caso que aquí se plantea, se produce una donación sin carga u obligación familiar aneja a la trasmisión, relativa a un inmueble que no es la vivienda familiar, radicante en Ses Salines, mientras que la finca donada radica en otra calle de la misma localidad, y que se verifica en favor de una hija mayor de edad que vive de manera independiente de sus progenitores, por lo que la causa matrimonial o familiar de la donación no consta. La aprobación del convenio no puede ser suficiente para convertir un acto de naturaleza privada –como es el de una donación de un bien en favor de un hijo extraña al cumplimiento de los deberes paternales o familiares– en un negocio de naturaleza compleja y familiar susceptible de acceso per se al Registro de la Propiedad".
- La tesis según la cual el
convenio regulador aprobado judicialmente equivale a la escritura pública.
Esta tesis está expresamente recogida en las sentencias citadas de 25 de
enero de 2008 y de 18 de julio de 2014, aunque en ambos casos parecen
pronunciamientos obiter dicta. Es expresamente rechazada, sin embargo, por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de enero de 2008.
Algunas reflexiones sobre estas
sentencias y resoluciones.
- En cuanto a la consideración de negocio complejo, el que estos
negocios se celebren en el curso de procesos matrimoniales, en principio, no
supondría sino un motivo para la donación, pero que no alteraría su naturaleza,
ni excluiría el ánimo de liberalidad a favor de los beneficarios, que es la causa
de la donación.
Para no considerarlas verdaderas donaciones no basta, a mi entender, con una genérica referencia a haberse realizado en el curso de un procedimiento matrimonial o de liquidación de gananciales, o a que éste constituye un negocio complejo, que es lo más que se suele encontrar en estas sentencias, sino que debería expresarse con claridad qué compensaciones se han otorgado los cónyuges a fin de dotar a la atribución gratuita de una causa distinta de la liberalidad, y desde el punto de vista registral exigir dicha expresión de la causa como requisito para la inscripción, con arreglo a la tradicional doctrina de
Podría, por ejemplo, el padre realizar esta atribución a favor de los
hijos como parte de su prestación alimenticia o como contribución a las cargas
matrimoniales, que, en consideración a la cesión, se puede reducir o limitar.
En tal caso, parece que la causa de la atribución sería efectivamente onerosa y
no gratuita en relación con los hijos.
En la hipótesis de compensaciones entre los propios otorgantes, si uno
de los cónyuges, por ejemplo, aceptara una menor participación en los
gananciales, o renuncia o reduce su pretensión de pensión compensatoria, en
función de esta cesión gratuita por el otro a favor de los hijos, podríamos,
efectivamente, considerarla una estipulación a favor de tercero, cuya causa
estaría en la relación de cobertura, pero también debería especificarse dicha
relación.
En otro caso, la tesis del negocio complejo (o de la estipulación a
favor de tercero) se convierte en un expediente omnicomprensivo y válido para todo
caso, incluso aquéllos en lo que lo único que existe es un ánimo de liberalidad
a favor de los hijos.
Es cierto, no obstante, que la propia DGRN, que tan estricta se muestra
en la exigencia de la expresión de la causa en documentos notariales, muestra una
flexibilidad mucho mayor cuando se trata de documentos judiciales, considerando
que no puede entrar a valorar el fondo del documento. Sin embargo, no deja de
plantear dudas si esta doctrina es plenamente aplicable al caso del convenio
regulador, pues una cosa es que no pueda valorar el registrador si se perjudica
o no el interés de los cónyuges o de los hijos con el convenio, que es lo único
que realmente valora el juez a la hora de homologar, y otra cosa que pueda
admitir la falta de expresión de causa de negocios que ni siquiera
necesariamente tendrían que haber constado en el convenio regulador.
- Por otra parte, aun admitiendo que estuviéramos ante un negocio
complejo, debería justificarse porqué eso implica la no necesidad de cumplir
las formas de la donación. Un negocio complejo, que se caracteriza por reunir
en un solo negocio prestaciones propias de negocios distintos, se regirá, bien
por las disposiciones de todos los negocios que se combinen, incluso la
donación, según la tesis de la combinación, bien por las de la prestación
principal, según la tesis de la absorción (que es la seguida por la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el
Real Decreto Legislativo, 3/2011, de 14 de noviembre, en su artículo 12,
destinado a regular los contratos mixtos, dispone: "Cuando un contrato
contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se
atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse
en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia
desde el punto de vista económico."), siendo en este caso dudoso
que la prestación principal no sea precisamente la donación, pues en los casos
analizados, en muchas ocasiones, sobre lo que se está pactando es,
precisamente, o sobre el único bien del matrimonio, o sobre su principal bien
económicamente.
- El Código Civil al regular el convenio regulador en ningún caso prevé
como contenido propio del mismo la atribución gratuita de la vivienda familiar
a los hijos del matrimonio (artículo 90). Tampoco es propio del negocio de
liquidación de gananciales, la atribución gratuita de los bienes del
matrimonio, sino el reparto de los bienes comunes, tras las operaciones
liquidatorias, entre los cónyuges (artículo 1404 Código Civil). Por ello, no
cabe afirmar que la atribución gratuita de la vivienda familiar pueda ser
considerada contenido propio, ni del
convenio regulador, ni de la liquidación de gananciales. La DGRN se ha referido a que el
contenido del artículo 90 es mínimo, y no excluye otros posibles contenidos
vinculados al proceso matrimonial, pero con este argumento se podría incluir
prácticamente cualquier contrato entre cónyuges o con terceros. Lo cierto es
que respecto a la vivienda matrimonial, expresamente se recoge legalmente como único contenido el de la atribución del uso a
los cónyuges o hijos, pero no la atribución de su propiedad., y parece extraño
que si la voluntad del legislador fuera realmente incluir esta cesión en
propiedad, se haya referido expresamente solo a la atribución del uso.
- Por último, la cuestión de que el convenio regulador aprobado
judicialmente equivalga a la escritura pública. A riesgo de parecer que
defiendo intereses propios y corporativos, diré que el Código Civil no exige
para la donación de inmuebles cualquier documento público, sino uno específico:
la escritura pública. El legislador del Código obviamente no era desconocedor
del significado del término por él empleado. Quizás se pueda argumentar que lo
que se está contemplando es la hipótesis normal en el ámbito de la donación,
pero sin que exista una real voluntad legislativa de excluir documentos
supuestamente equivalentes en cuanto a sus requisitos formales, donde
comprenderíamos el convenio regulador.
A mi juicio, sin embargo, no existe base para pensar en una equivalencia
del convenio regulador, que las partes elaboran, normalmente a través de sus
letrados, y que el juez simplemente homologa, en atención exclusivamente a si
causa o no perjuicio a los cónyuges o hijos, sin intervenir en su redacción, ni
en el consejo y asesoramiento previo, que queda también en manos también de los
letrados de las partes, ni atender a posibles intereses de terceros, y la
escritura pública, redactada por el notario, previo el asesoramiento a los
otorgantes. Si a alguna actuación notarial es equiparable el convenio regulador
homologado, sería a una hipotética legitimación de firmas de un documento
privado de donación, actuación que, por otra parte, no está admitida por la
legislación notarial, ni, de estarlo, nadie defendería que fuera equiparable a
una escritura pública.
La escritura pública en el ámbito de la donación de los inmuebles es el
único o casi el único caso en que el legislador establece esta especial forma
documental con carácter de requisito de validez, lo que por sí mismo es indicador
de la excepcionalidad de la norma, y exigiría un razonamiento mayor una
interpretación extensiva, o incluso
analógica, que incluyese en su ámbito al convenio regulador homologado.
Aunque dicho todo esto, en los tiempos que corren, soy el primero en reconocer
que lo que estoy haciendo es predicar en el desierto.
Hasta aquí por hoy,
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