¿Es personalísimo el derecho de reembolso derivado de una aportación a la sociedad de gananciales? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2025.

 

El matrimonio de María. Bartolomeo de Giovanni.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2025 declara que el derecho de reembolso del cónyuge por aportación de sus bienes privativos a la sociedad de gananciales se extingue por el fallecimiento del cónyuge aportante sin haberlo reclamado. 

Esto podría equivaler a atribuirle carácter personalísimo o no transmisible mortis causa, al menos a personas distintas a los herederos del causante, como era el caso de la sentencia.

No es difícil apreciar la trascendencia que dicha tesis tendría, de confirmarse jurisprudencialmente, pues las operaciones de aportación a la sociedad de gananciales son muy frecuentes en la práctica y es también frecuente que no se llegue a plantear reclamación de reembolso alguna en vida de los cónyuges especialmente cuando la sociedad de gananciales se extingue por el fallecimiento de alguno de ellos.

Con todo, es probable que la decisión del Tribunal de apelación haya tenido en cuenta las circunstancias peculiares del caso, buscando la justicia particular de la decisión, y así se desprende de alguna de sus afirmaciones, como la referencia a la inexistencia de legitimarios en el supuesto, así como de la circunstancia de que en el supuesto la heredera del causante era su esposa o cónyuge supérstite.

El caso litigioso se plantea al haber empleado un cónyuge dinero privativo, en cuanto procedente de la venta de unas fincas adquiridas por herencia, en la adquisición de unos bienes gananciales (un vehículo y dos inmuebles), bienes que se consideran gananciales al amparo del artículo 1355 del Código Civil.

El matrimonio se extingue y la sociedad de gananciales se disuelve por el fallecimiento del cónyuge aportante, quien fallece bajo un testamento en que lega la nuda propiedad de todos "sus bienes privativos" a unos parientes colaterales e instituye heredera en el resto de sus bienes a su esposa, a quien también lega el usufructo de sus bienes privativos.

Los legatarios de los bienes privativos reclaman que se les entregue, como parte del legado, la nuda propiedad del crédito al reembolso derivado de la aportación de ese numerario privativo a la sociedad de gananciales.

La Audiencia Provincial admite que dentro del legado de la nuda propiedad de todos los bienes privativos se comprenden los créditos de tal naturaleza, pero desestima la pretensión de los demandantes argumentando que la sociedad de gananciales, en un caso en que la heredera del cónyuge premuerto es la esposa supérstite, quedó disuelta y liquidada al fallecimiento del cónyuge aportante, no cabiendo tras esta liquidación reclamar crédito alguno contra la misma, quedando los créditos no reclamados extinguidos.  

Del régimen jurídico de la aportación a la sociedad de gananciales, que encuentra su fundamento último en la libertad de contratación entre cónyuges (artículo 1323 del Código Civil) y en la asunción de que existen en el régimen ganancial dos masas patrimoniales diferenciadas entre las que pueden existir transferencias y relaciones de crédito y deuda (artículo 1397 del Código Civil) me he ocupado en diversas entradas de este blog ("Las aportaciones a la sociedad de gananciales").

También lo he hecho del pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil, que permite a los cónyuges atribuir la condición de ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio y contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. 

Aunque se ha considerado este pacto de atribución de ganancialidad una variante de la aportación a la sociedad  de gananciales, tiene peculiaridades que le atribuyen una entidad propia, tanto en su ámbito como en su contenido. Así, el pacto de atribución de ganancialidad implica que el bien entre en el patrimonio de los cónyuges directamente con carácter ganancial, no existiendo ningún momento en que tenga carácter privativo de alguno de ellos. Tampoco precisa otra causa que la legal derivada de la existencia del pacto de atribución (Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023).

No se trata ahora de volver a plantearse si la doctrina de la Dirección General sobre necesaria expresión de la causa en las aportaciones a la sociedad de gananciales es o no conforme con esta doctrina jurisprudencial, pues es materia de la que ya me he ocupado en extenso en entradas previas del blog (La aportación a la sociedad de gananciales; ¿Ha reconocido la Dirección General la existencia de una causa matrimonii?). 

Tanto la aportación a gananciales del artículo 1323 del Código Civil como la atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil son pactos entre cónyuges, aunque este pacto pueda ser presunto en el caso del párrafo 2º del artículo 1355 del Código Civil ("Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes"). 

Esto implica que para desvirtuar los efectos del pacto de aportación o atribución de ganancialidad, incluso en su modalidad presunta del artículo 1355 del Código Civil, no sea suficiente probar la privatividad de la contraprestación. Si se quisiera desvirtuar la eficacia de un pacto de atribución lo que debería probase es que, bien este pacto adolece de algún vicio que lo invalida, bien, en el caso de que sea presunto, que esta presunción no responde a la verdadera voluntad de las partes (El artículo 1355 del Código Civil; Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019).

Sí lo sería en un caso de adquisición unilateral del cónyuge, aunque declarase al adquirir que lo hace "para su sociedad de gananciales", donde la posterior prueba de que la contraprestación era privativa determinaría la privatividad del bien.

Todo ello al margen de que la regulación del Reglamento Hipotecario no parezca responder exactamente a la interpretación que la jurisprudencia ha hecho de los artículos 1323 y 1355 del Código Civil.

El pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil, y lo mismo creo que debe decirse de la aportación a gananciales del artículo 1323 del Código Civil, producen como efecto o consecuencia legal el derecho del cónyuge aportante o atrivuyente al reembolso de los fondos o bienes privativos empleados en la adquisición, sin necesidad de reserva alguna por su parte al tiempo de hacer la aportación o atribución, en cuanto este derecho de reembolso se basa en el régimen legal de la sociedad de gananciales, particularmente en el artículo 1358 del Código Civil ("Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación").

En cuanto a los efectos del ingreso de dinero privativo de un cónyuge en una cuenta de titularidad común del matrimonio, la jurisprudencia se ha pronunciado recientemente en diversas ocasiones, negando que de ese ingreso quepa deducir la voluntad de convertir el dinero privativo en común. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 rechaza que el ingreso de un dinero privativo de la esposa en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de los cónyuges tenga el valor de aportación a la sociedad de gananciales, reconociendo el derecho de la esposa al reembolso del valor del dinero empleado en atender las cargas de la sociedad de gananciales, debiendo presumirse que el dinero se destinó a dicho fin salvo prueba en contrario del otro cónyuge.

La primera cuestión que analiza la sentencia comentada es si cabe comprender dentro del legado de "los bienes privativos" este crédito al reembolso derivado del artículo 1355 del Código Civil. 

Es de apuntar que la sentencia del Juzgado de Instancia había concluido que el derecho al reembolso del cónyuge testador no estaba comprendido en dicho legado, el cual se debía limitar a "los bienes procedentes del patrimonio familiar y para que lo conservaran, sin que tal legado pudiera extenderse a los bienes adquiridos "muchos años después, aun cuando se haya sufragado con metálico",se entiende privativo, y como fueron un vehículo marca Mercedes y dos inmuebles en la provincia de Málaga en el año 2.009".

La Audiencia Provincial se aparta de esta interpretación, con un criterio gramatical, que comprende dentro de la expresión bienes los derechos de crédito. Dice la sentencia:

"No se niega que conforme a lo establecido en el art. 675 del CC, toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que apareciera claramente que fue otra la voluntad del testador, de manera que en caso de duda se observará lo que fuera más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. Sin embargo, las contenidas en el que era objeto del procedimiento, resultaban ser lo suficientemente claras como para descartar el sentido que le otorgaba la demandada. 

No constaba que la voluntad del testador fuese diferente de la que se desprendía de la propia literalidad del mismo. Por un lado, legaba a su esposa y hoy demandada "el usufructo vitalicio de todos los bienes de carácter privativo", legando a sus tres hermanos, los actores, "la nuda propiedad de todos los bienes de carácter privativo". Ningún distingo se hacía ni se desprendía del contenido del propio testamento, no tratándose más de una alegación interesada e infundada, por no acreditada, de la propia demandada. Tampoco se compartía su alegación referente a que a los actores sólo les legaba bienes y no derechos, es decir, ningún derecho de crédito o derecho de reembolso. 

Es evidente que "bienes" es una palabra genérica y de sentido global que incluye todos los elementos activos que pudiesen integrar el patrimonio de una persona. Y así, en consonancia, en la estipulación 4ª del testamento se expresó que "en el resto de todos sus bienes, instituye heredera, en pleno dominio, a su esposa Dña. Virtudes ". Evidentemente en esta disposición, y cuando se hace referencia a los bienes, se ha de entender que se incluyen también los posibles derechos transmisibles y con contenido económico. Se hablaba del "resto de todos los bienes". También lo entiende de esta manera el propio legislador cuando utiliza tal sustantivo de una forma genérica, y como se hizo en el testamento. Así, el art. 1.911 del CC, cuando establece la responsabilidad patrimonial universal del deudor frente a sus acreedores, dispone que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros, siendo evidente que incluye a los bienes inmuebles, muebles, semovientes y los derechos de crédito o de cualquier otro tipo que tuvieren contenido patrimonial. Igual sentido genérico tiene en los arts. 667 y siguientes del CC, que se refieren a los testamentos en general. Así, en el art. 667 del CC, cuando establece que el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos, se llama testamento; o en el art. 668 del CC, cuando establece que el testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o de legado".

Es de resaltar en lo transcrito la referencia a que el derecho de reembolso es "transmisible y de contenido económico", lo que se va a ver contradicho, en cierta medida, por la argumentación siguiente.

A continuación trata la sentencia de la cuestión de si el que el causante hubiera ingresado el dinero privativo procedente de la venta de unas fincas heredadas en una cuenta de titularidad común de los cónyuges pudo haber alterado su condición privatividad, pronunciándose negativamente, de conformidad con la jurisprudencia reciente en la materia.

Hay que decir, no obstante, que la sentencia que cita como apoyo jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019) se ocupa, más que del efecto del ingreso de dinero privativo en una cuenta común, del régimen general del artículo 1355 del Código Civil, cuando se adquieren a título oneroso bienes a los que se atribuye por ambos cónyuges, de forma expresa o presunta, carácter ganancial, reconociendo el derecho al reembolso del dinero privativo empleado en dicha adquisición.

Sobre la específica cuestión del ingreso de dinero privativo en una cuenta común también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en recientes decisiones. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 rechaza que el ingreso de un dinero privativo de la esposa en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de los cónyuges tenga el valor de aportación a la sociedad de gananciales, reconociendo el derecho de la esposa al reembolso del valor del dinero empleado en atender las cargas de la sociedad de gananciales, debiendo presumirse que el dinero se destinó a dicho fin salvo prueba en contrario del otro cónyuge.

Sigue esta misma tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, que rechaza que el ingreso por un cónyuge de dinero privativo, procedente de una donación de sus padres, en una cuenta bancaria de titularidad común de los cónyuges implique su transformación en ganancial, dando derecho al reembolso al cónyuge si se gasta dicho dinero en atender las necesidades de la familia, lo cual se presume salvo prueba en contrario. Dice la sentencia: "En este sentido la sentencia 657/2019, de 11 de diciembre, que declaró que la amplia autonomía negocial de los cónyuges no implica que pueda presumirse el ánimo liberal de quien emplea dinero privativo para hacer frente a las cargas de la familia. El régimen legal, por el contrario, refuerza que deben restituirse las sumas gastadas en interés de la sociedad. Salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad. Se reconoce el derecho de crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales por las sumas privativas".

Reitera esta misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2021.

No obstante, pese a la consideración de que la adquisición de bienes gananciales con dinero privativo generó un derecho de reembolso a favor del cónyuge aportante y de que el legado de todos sus bienes privativos comprendía este derecho al reembolso, la Audiencia Provincial va a desestimar la pretensión de los demandantes, con el argumento de que el crédito al reembolso quedó extinguido al fallecer el causante sin haberlo reclamado.

Dice la sentencia:

"Lo primero que debe apuntarse es que el derecho de reembolso a que se refiere el art. 1.358 del CC lo es contra la sociedad de gananciales, no directamente contra quien fuera la esposa del causante, como se desprende del propio precepto y de lo dispuesto en el art. 1.398.2º del CC, que señala que el pasivo de la sociedad de gananciales estará integrado, entre otras partidas, por el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Como se expresó en la STS de 2 de marzo de 2.020, la atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, generando un crédito por "el valor satisfecho", pero matiza "que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC)". 

Pues bien, es evidente que el marido fallecido de la demandada no ejercitó ni hizo valer ese derecho o facultad de ninguna de las maneras posibles en vida; ni constaba -tampoco se adujo-, que hubiese realizado reserva o previsión alguna al efecto, ya fuere para sí o a favor de tercero. No se puede obviar que el art. 1.323 del CC permite con absoluta amplitud cualquier tipo de pactos, acuerdos o contratos entre los cónyuges, y que en este caso no existían legítimas que tuvieran que quedar a salvo. En el testamento sólo instituyó heredera a su viuda, careciendo el causante de hijos o ascendientes. Nada impedía al marido de la demandada donar total o parcialmente el numerario empleado para la compra de los bienes antes referidos, o incluso renunciar simplemente al reembolso que le reconocía el art. 1.358 del CC, aunque tampoco constaba que expresamente llegara a hacerlo. En ningún momento anterior a su fallecimiento se llegó a producir la disolución de la sociedad de gananciales y lo que hubiese permitido, a su vez, su liquidación y, por tanto, de haberlo considerado procedente, exigir el reembolso, porque nada le obligaba a ello.

La cuestión también era que al no existir más herederos que la propia demandada, la sociedad de gananciales que había constituido con su fallecido marido, no sólo quedó disuelta con su muerte ( art. 1.392.1º, en relación con el art. 85, ambos del CC), sino también liquidada o extinguida desde ese mismo momento, no resultando ya factible la invocación de derecho de reembolso alguno frente a la misma, que, ante tales circunstancias, debía considerarse igualmente extinguido o fenecido, y por lo que, en consecuencia, no pudo llegar a formar parte del caudal relicto ( art. 659 del CC). Funcionaba así, como un derecho de carácter personalísimo. Sólo aquél podría haberlo hecho valer, obviamente si lo hubiese considerado oportuno y habida cuenta lo establecido en el art. 1.323 del CC".

El argumento es sin duda llamativo.

En primer lugar se indica que el derecho al reembolso es un crédito contra la sociedad de gananciales y no contra la esposa del causante. De aquí se extraería que la esposa no tiene una responsabilidad personal por el mismo, ni aun cuando acepte la herencia del causante pura y simplemente. Por tanto, solo puede ser satisfecho contra bienes gananciales y nunca contra bienes privativos del cónyuge supérstite.

Esto se apoya en el artículo 1398.2 del Código Civil y la consecuencia es que este crédito debe ser satisfecho en el curso de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales, no teniendo una posición autónoma de las mismas.

Esto nos lleva a considerarlo un crédito particular en aspectos diversos. 

Por ejemplo, en cuanto a su prescripción, no se podrá estimar prescrito durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ni tampoco tras su extinción, en cuanto la acción de liquidación de la sociedad de gananciales no está sujeta a prescripción, en cuanto resulta aplicable a la misma la regla prevista para la partición de herencia (artículo 1965 del Código Civil: "No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas")  en virtud de la remisión que realiza el artículo 1410 (artículo 1965 del Código Civil: "En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia").

Aunque se refiera a un supuesto de separación de bienes, es de interés en esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2025, que resuelve sobre la compra por unos cónyuges en régimen de separación de bienes de una vivienda por mitades indivisas financiada con préstamo hipotecario. La sentencia se plantea la posible prescripción del derecho de reembolso de un cónyuge frente al otro por haber pagado con dinero propio las cuotas del préstamo hipotecario en mayor proporción de la que le correspondía, considerando que el dies a quo del plazo de prescripción de cinco años (1964 Código Civil) no es el de cada pago, sino el de la disolución del régimen económico matrimonial por divorcio, atendiendo a la especial situación que surge entre los cónyuges en el matrimonio, con independencia de su concreto régimen económico matrimonial.

Sin embargo, considero discutible la aplicación de esta doctrina al caso de una liquidación de gananciales, en lo relativo a los derechos al reembolso entre cónyuges, pues estos reembolsos son una de las operaciones de la liquidación, sujetas a la regla especial de imprescriptibilidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de junio de 2010 hace interesantes consideraciones sobre la exigibilidad del crédito derivado del artículo 1358 del Código Civil y su prescripción. Dice la sentencia:

"En la doctrina y jurisprudencia tradicionales se afirmaba sin controversia la no reclamabilidad de los reembolsos que pudieran corresponder a cada uno de los cónyuges antes de la liquidación de la sociedad de gananciales. Y es que no faltan fundamentos sólidos para mantener tal tesis. La letra del Código Civil da pie en no pocos artículos a mantener dicha tesis. Así, el art. 1.358 del C.Civil , establece que los reembolsos que deban hacerse, se habrá de realizar "mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación". En el mismo sentido, el art. 1.398 del C.C ., al indicar las partidas que componen el pasivo ganancial, menciona , en el apartado 3º, "el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad"(esto es, insiste en el importe actualizado al tiempo de la liquidación). Asimismo, el art. 1.403 del C.Civil establece la prioridad o preferencia de los terceros acreedores para hacerse cobro de sus créditos sobre el activo ganancial, frente a las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge, ya que estas últimas tan sólo podrán abonarse "pagadas las deudas y cargas de la sociedad". A sensu contrario, también puede entenderse que si hay artículos ( arts. 1.359 , 1.360 C.C .) en los que se establecen reglas especiales en las que se establecen reglas de valoración con referencia a momentos anteriores a la liquidación, en todos los demás casos se debe seguir la regla general del art. 1.358 ( por virtud de la cual hacer efectivo el reembolso en la liquidación, siendo valorado aquel al tiempo de la liquidación).

Y no carece de sentido que así sea, ya que, en una situación normalizada del matrimonio con régimen de gananciales, la confusión de patrimonios y de centros de interés propia de aquella situación, hace que resulten difícilmente imaginables, cuando no inoportunas (y poco acordes con el designio de actuación en interés de la familia, art. 67 del C.Civil ) las reclamaciones anteriores a la liquidación. También en el Derecho francés la liquidación de las denominadas "recompensas" tan sólo se produce a la disolución de la comunidad. Otro tanto cabe decir respecto del Derecho italiano, en que los reembolsos y restituciones de las sumas pagadas con dinero privativo para el levantamiento de las cargas del matrimonio, se efectúa en el momento de la disolución de la comunidad.

En la sentencia num. 1.071/07, de 13 de septiembre, de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se afirma resueltamente que , para la inclusión en el pasivo ganancial de los reembolsos a que puedan tener derecho cada uno de los cónyuges contra la sociedad de gananciales, ha de esperarse lógicamente a la confección del inventario; excluyendo la posibilidad de prescripción.

Frente al anterior planteamiento, importantes autores no dudan en admitir la exigibilidad inmediata (o antes de la liquidación) de los reembolsos a que se tenga derecho ex art. 1.358 C.C .. J. L . de los Mozos, siguiendo a Lacruz ; sostiene que la norma del art. 1.358 es sin duda una norma de liquidación, pero que ello no supone en modo alguno que los reintegros y reembolsos que prevé sólo puedan hacerse en el momento de la liquidación, tras la disolución. Considera que lo que viene a decir el Código Civil ( en los preceptos antes citados ) es que los desplazamientos patrimoniales entre las masas patrimoniales privativas y gananciales que no hayan sido corregidos constante matrimonio, habrán de compensarse en la cuenta final; pero que no se pone inconveniente alguno a que los desajustes que se produzcan con motivo de dichos desplazamientos patrimoniales puedan ser corregidos vigente el consorcio. Se indica, para contraponerlos a los artículos 1.358 , 1.398 y 1.403 del Código Civil , que hay artículos en los que se alude a ciertos derechos de reembolso o reintegro sin aludir a la liquidación: arts. 1.346, 1.347.4, 1.352, y 1364. Según Lacruz, tratándose de deudas vencidas, si el Código hubiera querido dilatar su cobro hasta el momento de la liquidación, así lo hubiera dicho expresamente; y esto, prohibiendo reclamarlos antes, sólo se dice en el supuesto del art. 1.362.1 párrafo 2º. Sin embargo, en relación con esta última observación, no se aprecia con claridad el fundamento de la diferenciación que el autor citado hace entre el artículo recién referido , y el art. 1.358 del Código Civil , ya que el primero de ellos, en términos muy parecidos al segundo, tan sólo dice que " darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación". 

En todo caso, en lo que sí parece existir consenso entre los autores, es en la falta de transcurso del plazo de la prescripción extintiva, al menos constante el matrimonio. Para Lacruz, precisamente la falta o inexistencia de un precepto que establezca expresamente la exigibilidad de estas deudas constante matrimonio, es lo que determina la falta de curso de la prescripción extintiva durante este tiempo, debido a la relación personal existente entre los cónyuges, que hace inexigible a cada uno tener que hacer valer su pretensión frente al otro. 

Peña Bernardo de Quirós, con mayor amplitud y rotundidad, afirma, con cita del art. 1.972 del C. Civil, que en ningún caso corre la prescripción hasta el ajuste final de cuentas". 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2020 declara que este derecho al reembolso del artículo 1358 del Código Civil "es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC)". Pero no parece que esta afirmación, que es obiter dicta, resuelva definitivamente la cuestión. 

En cuanto a la cuantificación del crédito se aplicarán también las reglas propias de la liquidación de gananciales, que considera estos créditos y deudas en los artículos 1397 y 1398 del Código Civil como deudas de valor, apartándose de la regla general del valor nominativo de los créditos.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2024, declara que el derecho al reembolso a favor del aportante debe determinarse en función del valor actualizado del bien aportado al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales y no con base en el valor que se fijó en la escritura de aportación a efectos fiscales. Dice la sentencia:

"El art. 1358 CC, para los casos en que con caudal privativo se adquieran bienes gananciales, al ordenar que el importe adeudado se revalorice a la fecha del pago, establece un principio de actualización de las deudas de dinero. En este caso, el marido aportó un solar, no un dinero cuyo importe haya de ser revalorizado. Lo debido por la masa común al patrimonio privativo debe ser precisamente el valor actual de lo que se aportó, tal como se recibió por la sociedad, pero al tiempo en que se realiza la liquidación, atendiendo así al valor realmente lucrado por la comunidad."

Debe observarse, no obstante, que la opinión dominante en la doctrina es que el crédito del artículo 1358 del Código Civil se actualiza solo monetariamente al tiempo de la liquidación, sin tener en cuenta los posibles aumentos de valor de la cosa adquirida (o aportada). Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo citada de 1 de abril de 2024 se refiere, en el caso de aportación de un inmueble, al valor actualizado del bien aportado y no a la revalorización monetaria de su valor al tiempo de la aportación.

Piénsese, por ejemplo, en la aportación a gananciales de un terreno rústico que es recalificado y adquiere la condición de edificable, con un incremento sustancia el su valor. Según la doctrina de esta sentencia, ese incremento de valor por cambio de las circunstancias determinaría el importe del crédito de reembolso.

En el caso de esta sentencia, el valor de mercado actualizado al tiempo de la liquidación del bien aportado (un bien) se consideró inferior al que se señaló en la escritura de aportación, según un informe pericial, confirmando el Tribunal Supremo que este era el importe del crédito de reembolso. Aunque el argumento también valdría si el bien aportado se hubiera revalorizado.

Se ha señalado por un algún autor la la diferencia entre el régimen del artículo 1358 del Código Civil y el artículo 1359 del Código Civil, sobre mejoras en bienes gananciales o privativos ("Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado), aunque en el concreto caso de mejoras en bienes gananciales el régimen de ambas normas parece similar (el reembolso del valor satisfecho).

Respecto a la transmisibilidad del crédito del artículo 1358 del Código Civil, la regla general en materia de créditos la establece el artículo 1112 del Código Civil, conforme al cual: "Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario".

Hay que recordar que, aunque este artículo 1112 del Código Civil se sitúe sistemáticamente dentro del Libro del Código Civil que regula las obligaciones y contratos, también es este libro IV el que recoge la regulación de la sociedad de gananciales.

Pese a esta consideración sistemática, lo cierto es que es argumentable que este crédito al reembolso solo es exigible, fuera del acuerdo entre los cónyuges, en el ámbito de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, y ello hace dudosa la posibilidad de su transmisión por el cónyuge titular por actos ínter vivos. 

Aunque también es defendible sostener que dicha transmisibilidad es posible, siempre que su exigencia quede diferida al momento de la liquidación, en la que no podrá participar el cesionario del crédito, pues el que un crédito no sea exigible no implica que no sea transmisible. En el régimen legal de gananciales cada cónyuge puede disponer de sus bienes privativos por sí solo, lo que sería el caso de cesión de este crédito de naturaleza privativa. 

Desde esta misma perspectiva, podríamos plantearnos si un cesionario por acto ínter vivos del derecho al reembolso derivado del artículo 1358 del Código Civil en la sociedad de gananciales tendría en la liquidación de esta los derechos que reconoce al acreedor del causante el artículo 1082 del Código Civil ("Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos").

Siendo un crédito transmisible, podría considerarse como embargable. El adjudicatario en vía judicial de dicho crédito quedaría, no obstante, sujeto a su régimen de exigibilidad, diferida al tiempo de la liquidación. 

Pero una cosa es la transmisión ínter vivos del crédito al reembolso y otra su transmisión mortis causa, sea por vía de herencia o de legado.

Si se transmitiese este crédito por vía de herencia, entiendo que nadie dudaría de su vigencia y de que el heredero del cónyuge aportante conservaría su derecho al reembolso, el cual podría ejercer en el ámbito de la sociedad de gananciales. 

Y ello creo que sería así, aun cuando este crédito se adjudicase por el causante a uno de sus herederos por vía particional, o incluso si fuera objeto de una institución de heredero en cosa cierta.

Esto, por sí solo, hace dudar de la conclusión de la sentencia, en cuanto el derecho al reembolso del artículo 1358 del Código Civil no es un derecho naturalmente, ni legalmente excluido de la herencia del causante, que comprende todos los bienes, derechos y acciones de este que no se extinguen por su muerte (artículo 659 del Código Civil).

Pese a esto, el argumento de la sentencia viene, en la práctica, a rechazar que dicho crédito al reembolso pueda ser objeto de disposición por el causante por vía de legado, lo que exige explicar por qué el causante no puede disponer por vía de legado de un derecho integrado en su herencia.

El argumento de la sentencia analizada es puramente formal. Como el derecho al reembolso debe ser ejercitado necesariamente dentro de la liquidación de la sociedad de gananciales y siendo la esposa supérstite la única heredera del causante, esta liquidación de gananciales, a practicar por los herederos del causante y por el cónyuge supérstite, concluye en el momento de fallecer el causante, no siendo posible ya reclamar crédito alguno.

Pero no alcanzo a comprender en qué se apoya esta conclusión, pues el Código Civil contempla como una operación necesaria de la liquidación de gananciales el pago de los acreedores y la práctica de los reembolsos entre créditos, y mientras estas no se concluyan, no finalizaría el proceso de liquidación. 

Dicen así los artículos 1403 y 1404 del Código Civil:

Artículo 1403.

"Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad".

Artículo 1404.

"Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos".

La sentencia analizada refuerza su argumento con el que el cónyuge aportante "no ejercitó ni hizo valer ese derecho o facultad de ninguna de las maneras posibles en vida; ni constaba -tampoco se adujo-, que hubiese realizado reserva o previsión alguna al efecto, ya fuere para sí o a favor de tercero". 

Respecto de la no reclamación en vida, es incluso dudoso, según lo dicho, que sea admisible. 

En cuanto a la no reserva "para sí o a favor de tercero", la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 claramente afirma que: "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición".

Carta de patrocinio otorgada por sociedad de nacionalidad francesa a sociedad española en relación a obligación que debe cumplirse en España. Aplicación de las normas societarias francesas a la relación interna entre sociedad y representante orgánico y de ley española a la eficacia del acto frente a terceros. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2025.

 

Desde que llegué a mi actual destino, hace ya casi tres años, tempus fugit, he aumentado mi interacción profesional con personas y sociedades extranjeras, y particularmente, en cuanto a estas últimas, las francesas. Ello es debido a que una parte apreciable de la flota pesquera local actúa bajo tal bandera, por razón del reparto comunitario de cuotas y subvenciones.

Y como el roce hace el cariño, últimamente he desarrollado algún interés por el derecho societario francés, el cual me he visto compelido conocer, siquiera someramente, lo que en verdad hoy se ve favorecido por el acceso que internet nos proporciona a los textos legales extranjeros, con la esperanza, y el miedo cerval, de que la IA acuda de una vez y por todas a nuestro rescate.

En el caso del derecho societario francés, disponemos en internet de una versión de su Código de Comercio en español.

Es por eso que me ha resultado de especial interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2025, que paso a tratar, junto con alguna cuestión accesoria. 

El caso litigioso y la decisión del Tribunal Supremo..

En esta sentencia el Tribunal Supremo aborda una cuestión de derecho internacional privado: qué ley debe aplicarse a la representación orgánica de una sociedad extranjera que actúa en España.

La cuestión litigiosa surge al cuestionar la sociedad francesa una carta de patrocinio firmada por el que era entonces su Director General a favor de unas sociedades españolas y en relación a unas pólizas de crédito otorgadas a las mismas por una entidad de crédito española (A Banca), con la finalidad de que estas acudiesen a una ampliación de capital de una tercera sociedad, también española.

El interés de la sociedad francesa garante en las pólizas de crédito radicaba en que el patrocinio permitiría liberar las acciones de otra sociedad que pretendía adquirir la garante y sobre la que había sido constituido una prenda en garantía de esas pólizas de crédito.

Todas las sociedades del caso parecen estar vinculadas en su propiedad y administración.

Como veremos, el derecho francés exige al Director General de la sociedad anónima, su representante orgánico, la previa autorización del consejo de administración para que preste fianzas o avales, asimilándose una carta de patrocinio a una fianza, como garantía personal atípica.

El Tribunal Supremo parte de que el artículo 9.11 del Código Civil sujeta la representación de las sociedades a su ley personal ("La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales"), lo que nos remitiría a la ley francesa en el caso.

Sin embargo, para el Tribunal Supremo el artículo 9.11 del Código Civil solo se referiría a la relación interna de la sociedad con su representante, lo que básicamente determinaría la posible responsabilidad de este frente a la sociedad o los socios por extralimitaciones en su actuación.

La cuestión de la eficacia de la actuación del representante orgánico frente a terceros no se regiría por dicha ley personal, sino por la ley que regula el acto realizado por el representante orgánica, ley que en el caso se considera que es la ley española, conclusión a la que se llega en aplicación del Convenio de Roma de 1980, vigente al tiempo de los hechos, aplicando el criterio del vínculo más estrecho y considerándose el carácter accesorio de la garantía frente a la obligación principal.

Todo ello nos lleva a la aplicación del artículo 234 del TRLSC (1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social) y a confirmar la eficacia de la carta de patrocinio otorgada. 

La representación orgánica y voluntaria de las sociedades. Ley aplicable. 

El término representación que utiliza el artículo 9.11 citado es genérico y podría estar referido tanto a la representación orgánica como a la voluntaria de la sociedad. Sin embargo, la doctrina de la sentencia respecto a la eficacia frente a terceros de la representación parece limitarse a la representación orgánica. 

La voluntaria se regiría por el artículo 10.11 del Código Civil ("A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas").

La Resolución DGRN de 5 de enero de 2017 resuelve sobre la ley aplicable a un poder otorgado por una sociedad luxemburguesa ante un notario español. Considera que el Reglamento 593/2008 (Roma I) no sería aplicable, en virtud de las exclusiones del mismo, debiendo determinarse dicha ley conforme al artículo 9.11 del Código Civil. Distingue, no obstante y de manera similar a la sentencia que analizamos, entre relación interna y eficacia frente a terceros, afirmando:

"1) el otorgamiento del poder queda sometido, en su dimensión interna, desde un punto de vista sustantivo, a la ley de la nacionalidad de la sociedad otorgante, en este caso a la ley de Luxemburgo, por aplicación del artículo 9.11 del Código Civil, y desde un punto de vista formal, en aplicación del principio auctor regit actum contenido en el artículo 11.1, a la legislación española; 2) la vinculación del otorgante del poder con el tercero, a través de la mediación del apoderado, dimensión externa, queda sometida a la ley española, por la regla del artículo 10.11 del Código Civil, y 3) el negocio instrumentado en ejercicio del poder conferido, esto es, la cancelación de hipoteca, por aplicación de la regla dispuesta en el artículo 4.1.c) del Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I), se rige también por la ley española, que es la que también regula el acceso de dicho negocio a los libros del Registro de la Propiedad."

Lo que puede suceder, tratándose de sociedades extranjeras, es que no siempre sea fácil distinguir entre un representante orgánico y uno voluntario. En el caso de la sentencia, el representante actuaba como Director General. En nuestro derecho societario la figura del Director General de una sociedad no existe como cargo orgánico, y se encaja, desde la perspectiva de la representación, en un apoderamiento voluntario, con su propio tratamiento en cuanto a la eficacia del mismo. La regla general, más allá de la denominación, es que el representante orgánico se un órgano social al que se atribuyen facultades representativas en el contrato de sociedad o acto constitutivo de la misma, encuadrándose en su estructura orgánica.

Cuestión diversa a esta la de la acreditación ante notario español de una representación orgánica o voluntaria de una sociedad extranjera cuando esta se pretenda en virtud de documentos otorgados en el extranjero. En principio, la regla será la equivalencia de formas, exigiendo la presentación de un documento extranjero que sea formalmente equivalente al documento público español que sería exigible para acreditar la representación ante notario en España, lo que, generalmente, implicará la actuación de un notario o funcionario extranjero que tenga funciones y cuya forma de actuación pueda ser considerada equivalente a la de un notario español.

En el caso particular de las sociedades francesas sucede que su procedimiento de constitución no requiere intervención notarial, formalizándose frecuentemente tanto el acto constitutivo como los estatutos sociales en documentos privados que son inscritos en el Tribunal de comercio francés. Ello nos llevaría a negar que, mediante dicha documentación de naturaleza privada, se pueda entender cumplida la equivalencia de formas. Sin embargo, en la práctica existe cierta flexibilización. Las sociedades francesas suelen justificar su representación mediante una especie de certificación o nota informativa que expide el Tribunal de comercio francés (extracto K-bis). Este extracto debería estar traducido y legalizado para surtir efectos en España. Es frecuente que así sea, aunque también es frecuente que el ejemplar que presentan legalizado y traducido tenga cierta antigüedad. Un criterio de prudencia exigiría que no se admitieran documentos con una antigüedad superior a seis meses, aunque no parece ser este un criterio legal. Otra posibilidad es acceder vía telemática al Tribunal de Comercio francés y obtener una versión actualizada del K-bis.

La Resolución DGSJFP de 25 de septiembre de 2024, relativa al otorgamiento de una escritura ante notario español en que intervenía un apoderado de una sociedad extranjera con un poder otorgado ante un notario irlandés, recuerda el principio de equivalencia de formas en materia de acreditación de la representación y que este debe ser apreciado con flexibilidad cuando se refiera a la acreditación de las facultades de un representante, aunque, en una posición no tan flexible, confirma la calificación registral que consideraba insuficiente el juicio notarial de suficiencia por no haber expresado adecuadamente el cargo de la persona que confería el poder, al que se identificaba como el director de la sociedad, declarando: "En el caso concreto de este expediente, aun siendo correcto el juicio de suficiencia – que implica el de equivalencia– tal como se ha explicado en los fundamentos de Derecho anteriores, no permite sin embargo, comprobar al registrador que el notario español ha realizado debidamente su deber de verificar la licitud de la actuación representativa del concedente del poder, pues no constan ni las circunstancias personales de éste, ni la expresión de si ostenta un cargo orgánico o no (piénsese que en España la condición de director normalmente deriva de un apoderamiento), ni por tanto si en el ámbito de sus facultades representativas figura la concesión de apoderamientos; ni siquiera consta al menos una afirmación concreta por parte del notario de que se ha verificado la licitud de la relación representativa del concedente del poder, cuestiones todas ellas que aunque puedan ser competencia del notario extranjero –lo que tampoco se ha acreditado– debe el notario español por su parte verificar".

Idea general de la regulación de las sociedades mercantiles en el derecho francés y sus representantes orgánicos.

Como he dicho, la cuestión litigiosa de la sentencia analizada versa sobre la eficacia de una carta de patrocinio firmada por el Director General de una sociedad francesa (Gecina S.A.), que respondía al tipo de una societé anonyme, equiparable a nuestras sociedades anónimas, prevista para grandes empresas y con sistemas de administración complejos.

También existen en el derecho societario francés otras formas societarias de mayor simplicidad, como la sociedad simplificada por acciones (SAS) o la sociedad de responsabilidad limitada (SARL), que podrían ser equiparables a nuestras sociedad comanditaria por acciones o sociedad limitada. También existen sociedades colectivas, que no limitan la responsabilidad personal de los socios (artículo L221-1 Código de Comercio).

Estas sociedades adquieren personalidad jurídica con su inscripción en el Registro de Comercio y de Sociedades (Artículo L210-6). Como he dicho, su proceso de constitución no exige la intervención de notario.

Una particularidad de las sociedades mercantiles francesas frente a las españolas es que necesariamente deben tener un plazo de duración, que no podrá ser superior a 99 años.

Las sociedades de responsabilidad limitada (SARL) se regulan en los artículos L223-2 y siguientes del Código de Comercio Francés. No existen límites en cuanto al capital social, pero sí en cuanto al número de socios, que no puede ser superior a cien.

Su capital social estará dividido en participaciones sociales, las cuales no pueden incorporarse a títulos negociables. Su transmisión está sujeta a limitaciones, especialmente por actos inter vivos.

Se admite la SARL unipersonal, aunque no cabe que tenga como socio único a otra sociedad de responsabilidad limitada compuesta de una única persona (artículo L223-5).

En cuanto a la representación orgánica de la SARL, corresponde a un "gerente". No se exige un plazo de duración para el cargo, que puede ser indefinido.

En cuanto a la actuación de este, el Código de Comercio francés dispone lo siguiente:

"Artículo L223-19:

El gerente o, si lo hubiera, el auditor de cuentas, presentará a la junta o añadirá a los documentos mostrados a los socios, en caso de consulta escrita, un informe sobre los contratos concluidos, directamente o por personas interpuestas, entre la sociedad y uno de sus gerentes o socios. La junta decidirá en base a este informe. El gerente o el socio interesado no podrá tomar parte en la votación y sus participaciones no serán tenidas en cuenta para el cálculo del quórum y de la mayoría. 

Sin embargo, a falta de auditor de cuentas, los contratos concluidos por un gerente no socio tendrán que ser sometidos a la aprobación previa de la junta. 

Por excepción a lo establecido en las disposiciones del primer párrafo, cuando la sociedad sólo poseyera un socio y el contrato se hubiera concertado con éste, sólo se hará mención de ello en el registro de acuerdos. 

Aunque no se hayan aprobado los contratos, éstos producirán sus efectos a cargo del gerente y, si procede, del socio contratante, que deberán soportar individual o solidariamente, según los casos, las consecuencias perjudiciales del contrato para la sociedad. 

Las disposiciones del presente artículo se aplicarán también a los contratos realizados con una sociedad en la que un socio responsable ilimitadamente, gerente, administrador, director general, miembro del directorio o miembro del consejo de supervisión, fuera simultáneamente gerente o socio de la sociedad de responsabilidad limitada". 

Esta necesidad de aprobación de la junta se limita a los contratos donde exista un potencial conflicto de interés entre el gerente y la sociedad, y con la excepción a la que se refiere el artículo siguiente sobre operaciones corrientes y concertadas en condiciones normales. Aunque si la operación se hubiera formalizado en España y quedara sujeta a la ley española, parece que habría que tener en cuenta las previsiones de estas sobre autocontrato y conflicto de interés.

Artículo L223-20:  

"Las disposiciones del artículo L. 223-19 no serán aplicables a los contratos que consistan en operaciones corrientes y concertadas en condiciones normales".

Obsérvese que tales disposiciones contemplan las situaciones de conflicto de interés entre el gerente y la sociedad, pero no delimitan un ámbito de actuación para el gerente, ni sujetan su actuación a aprobación de la junta general en ningún caso.

Artículo L223-21:  

"Bajo pena de nulidad del contrato, se prohibirá a los gerentes o socios que no sean personas jurídicas, que pidan créditos a la sociedad, en la forma que sea, que ésta les cubra un descubierto en cuenta corriente o de otro modo, así como que garantice o avale sus obligaciones frente a terceros. Esta prohibición se aplicará a los representantes legales de las personas jurídicas socias. Esta prohibición se aplicará igualmente al cónyuge, a los ascendientes o descendientes de las personas citadas en el párrafo anterior así como a toda persona interpuesta. Sin embargo, si la sociedad explotara un establecimiento financiero, esta prohibición no se aplicará a las operaciones corrientes de este tipo de establecimiento realizadas en condiciones normales".  

Aquí parece que existe una prohibición absoluta de que la SARL otorgue crédito o afiance a los gerentes o socios que no sean personas jurídicas. Sin embargo, el artículo artículo 162 TRLSC 2010 (el antiguo artículo 10 LSRL de 1995), dispone:

“1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores.

2. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo”.

El régimen de la ley española es claramente más flexible, en cuanto permite estas operaciones con autorización de la junta general, dispensándola en las operaciones intragrupo.

Con la doctrina de esta sentencia, parece que, si la operación garantizada queda sujeta a la ley española, debería aplicarse el régimen de esta y no el de la legislación francesa, al margen de la posible responsabilidad de los gerentes de la entidad.

Respecto de la sociedad anónima francesa, su sistema de administración es el de un consejo de administración, compuesto por un mínimo de tres miembros (artículo L225-17).  

Pero junto al Consejo de Administración se contempla la figura del Director General. Dice el artículo L225-51-1:

"La dirección general de la sociedad será asumida, bajo su responsabilidad, bien por el presidente del consejo de administración, bien por otra persona física nombrada por el consejo de administración, la cual ostentará el título de director general. 

En las condiciones definidas por los estatutos, el consejo de administración escogerá entre las dos modalidades de ejercicio de la dirección general citadas en el párrafo 1º. Los accionistas y terceros serán informados de esta elección en las condiciones definidas por decreto adoptado en Conseil d'Etat . 

Cuando la dirección general de la sociedad sea asumida por el presidente del consejo de administración, serán aplicables las disposiciones de la presente subsección relativas al director general".

Este Director General, a diferencia de lo que sucede en el derecho español en que tal figura se articula como un representante voluntario, es un representante orgánico de la sociedad. Su cargo es revocable en todo momento por el Consejo de Administración. También pueden existir Directores Generales delegados, con funciones asistenciales del Director General, quienes también serán representantes orgánicos de la sociedad, como veremos.

Respecto del ámbito de su representación orgánica, el artículo L225-56 del Código de Comercio francés dispone:

"I. - El director general tendrá los más amplios poderes para actuar en toda circunstancia en nombre de la sociedad. Ejercerá estos poderes con el límite del objeto social y ateniéndose a los que la Ley atribuye expresamente a las juntas de accionistas y al consejo de administración. 

Representará a la sociedad en sus relaciones con terceros. La sociedad será responsable incluso de los actos del director general que no correspondan al objeto social, a no ser que pruebe que el tercero sabía que el acto lo sobrepasaba o que no podía ignorarlo dadas las circunstancias, sin que la mera publicación baste como prueba. 

Las disposiciones de los estatutos o las decisiones del consejo de administración que limiten los poderes del director general no serán oponibles frente a terceros. 

II. - De acuerdo con el director general, el consejo de administración determinará la amplitud y la duración de los poderes otorgados a los directores generales delegados. Los directores generales delegados dispondrán, con relación a terceros, de los mismos poderes que el director general".

Junto a este sistema general se prevé otro en que el órgano de administración en un Directorio o un Director General único, controlado por un consejo de supervisión.

Sin embargo, el artículo L225-35 del Código de Comercio francés dispone:

"El consejo de administración determinará las orientaciones de la actividad de la sociedad y velará por que se lleve a cabo su implantación. No obstante los poderes expresamente atribuidos en las juntas de accionistas y limitándose al objeto social. Se hará cargo de cualquier cuestión relacionada con la buena marcha de la sociedad y regulará, mediante sus acuerdos, los asuntos que le afecten. 

En las relaciones con terceros, la sociedad contraerá obligaciones incluso por aquellos actos del consejo de administración no relacionados con el objeto social, a menos que pueda probar que el tercero sabía que el acto sobrepasaba este objeto o que no podía ignorarlo teniendo en cuenta las circunstancias, excluyendo que la simple publicación de los estatutos baste para probarlo. 

El consejo de administración procederá a los controles y verificaciones que juzgue oportunos. El presidente o el director general de la sociedad estará obligado a remitir a cada administrador todos los documentos necesarios para el cumplimiento de su misión. 

Las fianzas, avales y garantías dadas por sociedades que no sean establecimientos bancarios o financieros serán objeto de una autorización del consejo en las condiciones determinadas por decreto adoptado en Conseil d'Etat . Este decreto determinará igualmente las condiciones en las que en caso de excederse de esta autorización se pueda oponer frente a terceros".

En el caso resuelto por la sentencia que analizamos se cuestiona la prestación de una carta de patrocinio, figura asimilada a una fianza o aval, por un Director General sin aprobación del Consejo de Administración de la entidad, con base en el último inciso de este artículo L225-35.

La carta de patrocinio del caso y decisiones de instancia.

La sentencia transcribe el contenido de la carta de patrocinio que la sociedad demandada prestó a favor de A Banca:

«...Muy Señores nuestros: 

Como saben esta empresa GECINA, S.A., directa e indirectamente (a través de sus empresas participadas), tiene una importante relación negocial con BAMI NEWCO, S.A., propiedad en más de un 83% de Inmopark 92 Alicante, S.L. y SAPA, S.A., encaminada a servir de puente de una toma de participación, en un futuro próximo en su capital social, pendiente, en su materialización, de la conclusión en Francia de los compromisos que resultan del proceso de separación entre METROVACESA, S.A. y esta empresa.

Con causa en ello seguimos de cerca los aspectos financieros, administrativos, técnicos y legales de las tres sociedades dichas, cuyos directivos gozan de nuestra total confianza. También deseamos asegurarles que es natural para nuestros intereses que dichas compañías mantengan su reputación cumpliendo puntual e íntegramente sus obligaciones de pago frente a terceros. 

En atención a lo expuesto haremos nuestros mejores oficios para, concedida la prórroga solicitada de 12 meses de las dos pólizas de crédito mercantil (por importe cada una de ellas de 35.000.000,00 € y vencimiento el 20.11.2008, firmadas entre Caja de Ahorros de Galicia, y de un lado INMOPARK 92 ALICANTE, S.L. y de otro INMOBILIARIA LASHO, S.L. ambas el 20 de noviembre de 2007, importes con los que INMOPARK 92 ALICANTE, S.L. y SAPA, S.A., financiaron las tomas de participación en el capital social de BAMI NEWCO, S.A.) y cualesquiera que sean las condiciones de la renovación, las dos sociedades deudoras atiendan sus responsabilidades para con CAIXA GALICIA. 

Sabemos que en la concesión de la prórroga solicitada están teniendo ustedes en cuenta como elemento decisivo nuestra relación con las sociedades deudoras en los términos indicados en los párrafos anteriores. A tal fin, sin perjuicio de otras obligaciones inherentes al compromiso que asumimos en ésta, nos comprometemos a informarles, con la antelación suficiente, del otorgamiento de los contratos que documenten las tomas de participación que pretendemos mediante compra de las acciones de las que son propietarias las dos sociedades deudoras, y, a su requerimiento, de retener el precio de la venta el numerario suficiente para atender, por su cuenta, el importe del saldo deudor que mantengan con CAIXA GALICIA.

Si llegado el vencimiento de las obligaciones de pago derivadas de las referidas pólizas, se produjese un incumplimiento total o parcial, nos comprometemos a conceder financiación o prestar garantías a las deudoras que le permitan la devolución de las cantidades adeudadas por cualquier concepto...».

Como se dirá, en algún punto de los procedimientos judiciales se planteó la verdadera naturaleza de esta carta de patrocinio, sobre la base de distinguir entre "cartas débiles", en las que no se asumen por el patrocinados verdaderas obligaciones de garantía, y "cartas fuertes", en las que sí se asumen, concluyendo la Audiencia Provincial que pertenecía al tipo de las "cartas fuertes".  

Esta carta de patrocinio fue posteriormente ratificada en dos ocasiones, ante novaciones de las pólizas de crédito. Llegado el vencimiento de las pólizas de crédito, las sociedades deudores no atendieron al pago de los créditos, ante lo cual la entidad de crédito demanda a la sociedad garante, exigiendo el cumplimiento por esta de las obligaciones derivadas de las cartas de patrocinio expresadas.

La sociedad demandada opuso diversos argumentos, en los que el fundamental era la infracción de la legislación societaria francesa, al no haber contado el Director General con autorización del Consejo de Administración. 

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia condenan a la demandada.  Razonan que, tanto conforme al derecho francés como al español, el representante orgánico vincula con sus actos a la sociedad frente a terceros, que no existía una contradicción con el objeto social en la garantía prestada, pues las sociedades tenían relación y se buscaba un efecto favorable para el garante, que la carta de patrocinio era de las consideradas "fuertes", en cuanto se asumía una obligación de responder por el favorecido con la misma y que el que la había suscrito seguí figurando como representante orgánico de la sucursal en España entidad en el registro mercantil español al tiempo de ratificar el patrocinio otorgado.

Cuestiones planteadas en casación:

- La competencia de los Tribunales españoles para conocer el asunto.  

La parte demandada y recurrente en casación alegó, en primer término, que, conforme al Reglamento 1215/2012, la parte demandada, de nacionalidad francesa y con domicilio en París, no podía ser demandada ante los Tribunales españoles, afirmando que: "Tal decisión vulnera el art. 5.1 del Reglamento 1215/2012, según el cual las personas domiciliadas en un Estado miembro solo pueden ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en los supuestos expresamente previstos en la propia norma; la carta de patrocinio únicamente tendría encaje en el art. 7.1.a), que remite al lugar de cumplimiento de la obligación, esto es, conforme al art. 1171 CC, a falta de pacto, el lugar del domicilio del deudor. En suma, al haber determinado la jurisdicción aplicable en virtud de un criterio no contemplado en el Reglamento, la Audiencia habría infringido el art. 5 de dicho texto legal".

El Tribunal Supremo desestima este argumento, argumentando que la naturaleza del contrato de patrocinio es el de un contrato de garantía y el lugar de cumplimiento del mismo es el aquel en que deba cumplirse el contrato principal, desestimando aplicar en el ámbito del Reglamento 1215/2012 el criterio invocado por el demandado al que conduce el artículo 1171 del Código Civil (domicilio del deudor) y concluyendo que, conforme a los criterios del Reglamento Europeo, el lugar de cumplimiento de la garantía debe ser considerado España, pues las dos sociedades garantizadas tenían su domicilio en España y recibieron el crédito de una entidad de crédito española. Dice la sentencia:

"Por tanto, nos hallamos en el supuesto del art. 7.1.a) del Reglamento, que remite al «lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda». Al no especificarse en las cartas de patrocinio o título constitutivo de la obligación el lugar en que debía cumplirse, habrá que atender al contenido del contrato y a la naturaleza de las prestaciones comprometidas. Ello no significa, como dice la recurrente, que se resuelva en función de un criterio no establecido en el Reglamento, al contrario, se aplica el consignado en la letra a) del art. 7.1, a saber, el lugar de cumplimiento de la obligación. Cuestión distinta es que, a la hora de precisar dicho concepto, haya de acudirse a los usos del tráfico o a las máximas de experiencia. Pues bien, tanto si tomamos en consideración el tipo de contrato -es un contrato de garantía, y, por ende, accesorio respecto de otra relación contractual principal, aquí constituida por el crédito concedido por CAIXA GALICIA a INMOPARK 92 ALICANTE e INMOBILIARIA LASHO-, como las concretas prestaciones asumidas - conceder financiación o prestar garantías que permitan a las deudoras devolver las cantidades adeudadas-, entendemos que el lugar de cumplimiento, a efectos del art. 7.1.a), es España. Obsérvese que, por un lado, estamos ante un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otro que tiene carácter principal, de modo que está subordinado a la existencia y validez de este último y las garantías que añade están asociadas a la obligación principal que constituye su objeto. Si el contrato principal debe cumplirse en España, no cabe sino concluir que, dada la estrecha conexión existente entre ambos, el contrato de garantía ha de seguir la misma línea, careciendo de sentido que la garantía para el caso de incumplimiento corresponda a la jurisdicción de otro Estado. Por otro lado, la patrocinadora se obliga a conceder financiación o prestar garantías a dos sociedades de nacionalidad española, para que puedan devolver el crédito concedido por otra entidad financiera también de nacionalidad española, de manera que se trata de prestaciones que, a falta de otros datos, deberán ejecutarse en España. La recurrente alude al art. 1171 CC. Mas la norma de referencia es el repetido art. 7.1 del Reglamento, cuya interpretación y aplicación lleva a afirmar la jurisdicción española, sin que sea correcto invocar para su hermenéutica una disposición nacional."

El caso de esta sentencia es un buen ejemplo de cómo las cuestiones de foro pueden tener incidencia en el fondo del asunto, pues tengo serias  dudas de que, si el caso se hubiera planteado ante los Tribunales franceses, la decisión, o al menos la argumentación, hubiera sido la misma que la seguida por nuestros Tribunales. 

- Que las garantías tenían una causa ilícita.

El argumento se apoyaba en que el Director General de la sociedad francesa que firmó las cartas de patrocinio había sido condenado penalmente por los Tribunales francesas por la operación de adquisición de las acciones de las que la cartas de patrocinio eran una consecuencia. Se consideró que había pagado por dichas acciones un precio superior al que les correspondía y que ello encajaba en un tipo penal similar al que establece nuestro Código Penal para la administración desleal.

El Tribunal Supremo confirma la posición de la Audiencia Provincial que distinguió entre la operación de adquisición de acciones y la prestación de garantías a través de una carta de patrocinio.

También se confirma la posición de la Audiencia en que el interés de la sociedad en prestar la carta de patrocinio estaba en adquirir las acciones de una tercera sociedad libre de cargas, teniendo por finalidad su prestación el que la entidad de crédito liberara dichas acciones que habían sido dadas inicialmente en garantía prendaria por las sociedades afianzadas, lo que efectivamente sucedió. 

- La falta de autorización del Consejo de Administración exigida por el derecho societario francés para la prestación de la garantía. 

El recurrente alegó que el derecho francés, "contiene un régimen legal específico en el ámbito de suscripción de garantías por las sociedades, conforme al cual, para poder exigir el pago de las mismas a la sociedad garante, es necesario que quien suscribió las garantías en nombre de la sociedad cumpliera con dos requisitos cumulativos: (i) que contara con una autorización otorgada a tal efecto por el consejo de administración; y (ii) que fuera el director general o el presidente y director general de la entidad francesa (en los términos de Derecho francés). No se trata de una facultad ordinaria del director general sino de una atribuida legalmente con unas limitaciones legales (necesidad de autorización del consejo de administración) ...  en lo que se refiere a la aplicación de los anteriores preceptos del Código de Comercio francés y la posibilidad de la vinculación de una sociedad por los actos de sus representantes en relación con la suscripción de garantías en nombre de ésta, la jurisprudencia francesa (única aplicable al respecto) establece que es irrelevante la condición «de buena fe»del acreedor si no comprueba debidamente los poderes del firmante".

El Tribunal Supremo, confirmando la decisión de la Audiencia Provincial, rechaza que la eficacia de la actuación del representante orgánico de una sociedad francesa en España deba decidirse conforme al derecho francés, argumentando que el artículo 9.11 del Código Civil, al someter a la ley personal la representación de la sociedad, debe ser restringido a la relación interna entre la sociedad y el representante. 

El Tribunal Supremo recoge las normas del Código de Comercio francés antes transcritas y que regulan la actuación del Consejo de Administración y del Director General, entre ellas la que someta a la autorización del consejo de administración el otorgamiento de fianzas y avales. 

Al margen de cuestionar que la interpretación de estas normas fuera la que señalaba el demandado, el Tribunal Supremo va apoyar su decisión en considerar que la eficacia frente a terceros de la actuación del Director General no se rige por la ley francesa, sino por la ley española, como la del lugar de cumplimiento de la obligación, la cual se considera la ley con vínculos más estrechos con el supuesto litigioso. 

Para ello se parte de que la carta de patrocinio es una garantía personal atípica, sujeta a las mismas reglas de conflicto que las fianzas o avales.

La naturaleza de la carta de patrocinio como contrato de garantía la establece el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

"En relación con la naturaleza y eficacia de la carta patrocinio, en la reciente sentencia 944/2025, de 16 de junio, decíamos: 

«Conforme a la jurisprudencia de la sala (sentencias 731/2014, de 26 de diciembre; 440/2015, de 28 de julio; o 424/2016, de 27 de junio), «la eficacia obligacional de la carta de patrocinio no es automática, sino que requiere de dos presupuestos: (i) una declaración de voluntad clara e inequívoca respecto del compromiso obligacional que el patrocinador asume, lo que excluye las declaraciones que sustenten meras recomendaciones o declaraciones de simple complacencia, sin voluntad real de crear un auténtico vinculo obligacional (cartas de patrocinio «débiles»); y (ii) en atención a la naturaleza recepticia de la declaración unilateral de voluntad, la carta de patrocinio requiere que el compromiso obligacional del patrocinador resulte aceptado por el acreedor, aunque dicha aceptación no tiene que ser expresa, sino que puede inferirse de la relación causal o subyacente que justifique la emisión de la declaración de voluntad para la consecución de la financiación pretendida.

»También hemos establecido en esa misma jurisprudencia que, conforme al desenvolvimiento del tráfico patrimonial y la función de garantía personal que se deriva de la carta de patrocinio en orden a la concesión de financiación empresarial, el patrocinador asume una obligación de resultado con el acreedor, o futuro acreedor, por el buen fin de las operaciones o instrumentos de financiación proyectados; de tal forma que garantiza su indemnidad patrimonial a resultas de la operación vinculada.»

Ley aplicable a la carta de patrocinio concedida por los representantes orgánicos de la sociedad francesa.

Determinada la naturaleza de la carta de patrocinio como contrato de garantía, el Tribunal Supremo procede a determinar qué ley sería aplicable a la misma, en aplicación de las previsiones del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980. Dice la sentencia:

"Se trata, pues, de un contrato de garantía que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 3 y 4 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 y vigente en la fecha de los hechos, se rige por la ley española. 

En efecto, tras recoger el art. 3 como regla general la libertad de elección, el art. 4 prevé en su apartado 1: «En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del artículo 3, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y presenta una vinculación más estrecha con otro país, podrá aplicarse, con carácter excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro país.»

Y este punto de conexión, la ley del Estado con el contrato presenta vínculos más estrechos nos remitiría en el caso a la ley española, argumentando:

"Tanto si atendemos a las circunstancias del contrato principal garantizado con la carta de patrocinio, como al lugar de cumplimiento de la obligación, obviamente en España al tratarse de una obligación pecuniaria adquirida frente a la entidad de crédito española, consideramos que la ley aplicable debe ser la española, como por otra parte parecen reconocer tácitamente las partes en la carta de patrocinio de 3 de diciembre de 2008 y su primera novación, en las que se hace constar al pie la dirección de la sucursal de GECINA en España."

La misma cuestión conforme al Reglamento Roma I.

Hay que apuntar que la norma de conflicto hoy vigente sería el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). 

No parece, no obstante, que la aplicación de este Reglamento Roma I hubiera llevado a conclusiones diversas a las que alcanza la sentencia.

En este Reglamento Roma I, a falta de elección o de aplicación de una regla especial, la ley aplicable se determina conforme a los criterios del artículo 4 en sus números 2, 3 y 4, según el cual:

"2. Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato.

3. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. 

4. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos".

Es cierto que, a diferencia del Convenio de Roma, que aplica la sentencia, el Reglamento Roma I antepone el criterio de la residencia habitual de la parte que deba realizar la prestación característica al de los vínculos más estrechos, con la salvedad del número tres, cuando del conjunto de circunstancias resulte que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del de la residencia habitual.

El Convenio de Roma de 1980, por contra, acudía al criterio de los vínculos más estrechos con carácter prioritario, aunque presumiendo que el contrato presentaba los lazos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. No obstante, si el contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este país será aquél en que esté situado su principal establecimiento o si, según el contrato, la prestación tuviera que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquél en que esté situado este otro establecimiento.

El argumento del Tribunal Supremo gira en torno a la accesoriedad de la fianza, de la que resulta que la ley aplicable a la obligación principal se debe extender a la obligación accesoria.

Ley aplicable a la eficacia de la representación orgánica de la sociedad francesa.

Y una vez determinado que es la ley española la que regula los efectos del contrato de garantía, se concluye que es esta misma ley española la que debe determinar los efectos de la actuación del representante orgánico frente a terceros, lo que nos remite a la legislación societaria española.

Dice la sentencia:

"Si la norma aplicable al contrato atípico de garantía en el que se fundamenta la demanda es la española, entendemos que no se puede invocar como causa de oposición al cumplimiento una circunstancia que no está prevista ni sería admisible en el ordenamiento español. Recordemos que el art. 234 de la Ley de Sociedades de Capital, bajo el título de «[á]mbito del poder de representación», señala: «1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. »Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. »2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.».

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en el particular caso del consejo de administración, la ley española contempla la figura del consejo delegado, que podría ser asimilable en este punto al Director General del derecho francés, en cuanto representante orgánico de la sociedad que actúa por delegación del consejo y con facultades delimitadas en el acto de delegación.

Precisamente, si el artículo 234 del TRLSC es aplicable a la actuación de un consejero delegado que se excediese en su actuación frente a los términos de la delegación de facultades ha sido cuestión debatida.

El artículo 149 del RRM dispone:

"1. La inscripción de un acuerdo del Consejo de Administración relativo a la delegación de facultades en una Comisión Ejecutiva o en uno o varios Consejeros Delegados y al nombramiento de estos últimos, deberá contener bien la enumeración particularizada de las facultades que se delegan, bien la expresión de que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables. En el supuesto de que se nombren varios Consejeros Delegados, deberá indicarse qué facultades se ejercerán solidariamente y cuáles en forma mancomunada o, en su caso, si todas las facultades que se delegan deben ejercerse en una u otra forma.

2. Las facultades concedidas con el carácter de delegables por la Junta General al Consejo sólo podrán delegarse por éste si se enumeran expresamente en el acuerdo de delegación.

3. El ámbito del poder de representación de los órganos delegados será siempre el que determina el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con los administradores".

Este artículo 129 de la LSA que menciona el RRM sería equivalente al actual artículo 234 del TRLSC.

La interpretación de esta norma ha sido discutida existiendo diversas resoluciones de la Dirección General que la abordan.

La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2003 niega la inscripción en el Registro de la Propiedad de la compra realizada por el Consejero Delegado, que contaba con autorización de la Junta General, por no estar comprendida entre las facultades delegadas la de comprar en nombre de la sociedad, rechazando el argumento de la aplicación del artículo 129 LSA. 

En sentido contrario se había pronunciado la anterior Resolución DGRN de 10 de mayo de 1999, que admitió que un consejero delegado con facultades para adquirir pero no para enajenar bienes inmuebles pudiese otorgar una venta de los mismos, aludiendo al ámbito de representación de los administradores y a no vulnerar dicho acto el objeto social. 

La Resolución DGSJFP de 10 de febrero de 2021 se refiere a una escritura de delegación de facultades en un consejero delegado, con la previsión de que cuando la cuantía del acto excediere de un millón de euros, se precisaría su actuación mancomunada con otras personas. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, argumentando que el alcance de la representación del consejero delegado no es limitable en relación con terceros de buena fe, como el de cualquier administrador, sin que la limitación impuesta sea inscribible en el registro mercantil, sin perjuicio de sus efectos internos.

El Tribunal Supremo en esta sentencia que comentamos parece seguir la tesis de aplicar a los consejeros delegados la regla de no limitación de las facultades representativas frente a terceros, al afirmar:

"... la sentencia 426/2009, de 19 de junio, citada por la recurrida, con ocasión de abordar un supuesto en que la sentencia de apelación había apreciado que los consejeros delegados que actuaron carecían de poder para obligar a la sociedad, toda vez que se trataba de operaciones que estaban fuera del giro y tráfico, declaró: «[...] se ha de tratar de cohonestar la seguridad del tráfico y la consiguiente protección del tercero de buena fe con el principio de defensa del interés social, y cuando la salvaguarda de ambos principios no es posible se observa en el Derecho comparado una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da primacía a la protección del tercero y a la seguridad del tráfico. Esa tendencia se ha acabado imponiendo también entre nosotros. Así, se ha aceptado que están dentro del ámbito de poder de representación de los Administradores no sólo los actos de desarrollo o ejecución del objeto, y los actos auxiliares o complementarios, sino también los neutros o polivalentes e incluso los aparentemente no conectados, quedando excluidos los "claramente contrarios" (RR de 11 de noviembre de 1991, y las que allí se citan, como las de 12 de mayo y 24 de noviembre de 1989) pues [...] la conexión de un acto con el objeto social no es sencilla en general, a priori, ya que esa conexión tiene en algún aspecto matices subjetivos, participa en muchas ocasiones del factor riesgo, implícito en los negocios mercantiles, y suele precisar del conveniente sigilo para no hacer ineficaces, por públicas, determinadas decisiones empresariales que pretenden por medios indirectos resultados negociales propios del objeto de la sociedad. [...] ».

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009 lo que se discutía era si los consejeros delegados mancomunados de la entidad podían vender, sin autorización de la junta general, lo que constituía un activo esencial de la sociedad. La sentencia va a considerar que, siendo el adquirente de buena fe, lo que apoyaba en diversas circunstancias, como el haberse formalizado los actos en escritura pública y haberse inscrito en el registro, aunque pudiera considerarse que el acto excedía del objeto social, la actuación de los administradores vincularía a la sociedad conforme al antiguo artículo 129.2 de la LSA, correspondiente con el actual 234.2 del TRLSC. Recuerda además, con cita de la doctrina de la Dirección General, que solo podría considerarse que el administrador se extralimita cuando realiza actos directamente contrarios al objeto social, lo que de ordinario escapará al conocimiento del tercero (además de a la calificación registral).

No se trataba por tanto de una extralimitación del contenido de las facultades delegadas.

La sentencia que ahora analizamos termina por recordar que, tanto el derecho societario francés como el español, son desarrollo, en este punto, de una Directiva comunitaria, afirmando:

"En este mismo sentido, el art. 9 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el art. 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, ordena: 

«El cumplimiento de las formalidades de publicidad relativas a las personas que, en calidad de órgano, tengan el poder de obligar a la sociedad, hará que cualquier irregularidad en su nombramiento no pueda oponerse a terceros a menos que la sociedad demuestre que estos terceros ya tenían conocimiento de la misma.». 

Y, aun cuando es verdad que el art. 10.1 de la Directiva, tras indicar que la sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad, contempla como excepción «a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos», la ausencia de la autorización previa del consejo de administración para la suscripción de la carta de patrocinio no se prevé en el ordenamiento nacional como óbice que impida que el contrato despliegue todos sus efectos frente al tercero de buena fe. 

En definitiva, sin perjuicio de los efectos que el incumplimiento de la exigencia de autorización previa pudiera tener entre la sociedad y su representante orgánico, así como, en su caso, respecto del tercero si el contrato de garantía hubiese de cumplirse en Francia (consecuencias jurídicas que, por lo expuesto antes, no se justifican con la consistencia suficiente para extraer una conclusión de nulidad), desde el momento en que el lugar de cumplimiento es España y, por ende, es aplicación la ley española, el referido déficit carece de relevancia para la validez y eficacia del contrato en España, lo que determina la desestimación de ambos motivos."