Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: El legado del derecho de habitación a favor de la persona con discapacidad.

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción previa:

Artículo 822 del Código Civil:

"La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación".

Redacción reformada:

Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto: 

«La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten ...».

La reforma no tiene un alcance sustancial. 

Se deben cumplir dos requisitos, ya exigidos previamente:

- Que la donación o legado se haga un legitimario en situación de discapacidad. La cuestión será cuando valorar estas circunstancias. Parece que la condición de legitimario solo se puede valorar al tiempo de la apertura de la sucesión y entiendo que esa es la misma solución para la situación de discapacidad.

- La situación de convivencia en la vivienda habitual del disponente y del legitimario en situación de discapacidad al tiempo de fallecer el primero.

- La atribución legal de este derecho de habitación al legitimario en situación de discapacidad se realizará siempre que se cumplan estas mismas condiciones, con el requisito de convivencia con el fallecido y de necesidad del legitimario en situación de discapacidad.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 3 de mayo de 2016 rechaza que el que la hija en situación de discapacidad se hallase internada temporalmente en un centro hospitalario la prive de este derecho de habitación, pues "no existe ninguna constancia cierta de que tal situación tenga carácter definitivo e irreversible, sino más bien lo contrario, que es provisional y temporal, según se desprende del informe emitido por la Trabajadora Social del citado Centro".

Teniendo en cuenta lo que después se dirá, parece que si la vivienda habitual pertenecía con carácter ganancial a los padres, bastará con que se cumplan estos requisitos respecto del último de ellos en fallecer.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de noviembre de 2011 reconoce al hijo en situación de discapacidad el derecho legal de habitación sobre la vivienda conyugal de los progenitores, de carácter ganancial, en la que convivió con ambos hasta el fallecimiento del último de ellos.

Con todo, esto hace dudoso el régimen de las viviendas que pertenezcan a los padres no en comunidad de gananciales, sino en otras formas de comunidad, como la ordinaria. Después volveré sobre estas cuestiones.

Respecto al sentido de esta expresión "situación de discapacidad" en la versión de la reforma, según la nueva Disposición Adicional 4ª del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil  y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

Por lo tanto, habrá que estar a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que dispone en su artículo 2, números 2 y 3:

"2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme".

Y también a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que en su artículo 26 define esos grados del siguiente modo:

"b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal".

También esta Ley 39/2006 contempla que el reconocimiento de dichos grados de dependencia se realice mediante resolución de la correspondiente CCAA (artículo 28 Ley 39/2006), aunque es discutible que la previa existencia de dicha resolución administrativa condicione necesariamente la aplicación de la norma civil.

No obstante, así lo parece considerar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2017 niega la atribución legal del derecho de habitación del artículo 822 del Código Civil, argumentando que el reclamante no tenía reconocido grado alguno de minusvalía ni por sentencia judicial ni por resolución administrativa: "no tiene reconocido ningún grado de minusvalía, como ya afirmó con acierto el juzgador de instancia, por cuanto no se ha aportado sobre ello ningún certificado expedido en forma reglamentaria ni se ha acreditado el reconocimiento por resolución judicial firme. Luego sobra cualquier otra disquisición al respecto, como es la circunstancia que se alega por primera vez en el recurso de tener "solicitado" el reconocimiento del grado de discapacidad o minusvalía, pues: 1) Es alegación nueva en el recurso, no formulada en primera instancia y, por tanto, inadmisible ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y 2) No basta una solicitud, sino que se requiere el expreso reconocimiento en la forma dicha ( artículo 2.3 Ley 41/2003 )". 

Cuando la sentencia se refiere al reconocimiento por "resolución judicial firme" parece referirse no a una sentencia del orden civil, sino del orden laboral. 

Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 24 de junio de 2010 rechaza expresamente que la aplicación del artículo 822 del Código Civil quede condicionada al reconocimiento administrativo de una situación de discapacidad, admitiendo que el Tribunal civil pueda apreciar dicha situación. En realidad, en el caso sí existían certificados administrativos de minusvalía, aunque no se indicaba el tipo de la misma. Dice la sentencia:

"Así la recurrente cuestiona en primer lugar la incapacidad del Sr. Jesús María , alegando que, al no existir resolución judicial firme que establezca el grado de minusvalía que padece, no se le puede aplicar la condición de discapacitado dado que ninguno de los certificados aportados indica qué tipo de minusvalía padece. Efectivamente, el art. 822 del CC fue introducido mediante la Ley 41/2003 de 18 de noviembre con la finalidad de otorgar una protección patrimonial directa a las personas con discapacidad mediante un trato favorable a las donaciones o legados de un derecho de habitación realizados a favor de las personas con discapacidad que sean legitimarias y convivan con el donante o tentador de la vivienda habitual objeto del derecho de habitación, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la citada Ley. 

El art. 2 de la mencionada Ley establece que tendrán la consideración de personas con discapacidad las afectadas con una minusvalía psíquica igual o superior al 33% y las afectadas con una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65%, indicando igualmente que el grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme. El procedimiento administrativo para determinar el grado de minusvalía es el establecido en el RD 1971/1999, al que se añadió una disposción adicional mediante el RD 290/2004 de 20 de febrero por la cual se indicaba que en los certificados y resoluciones del grado de minusvalía expedidos por organismo competente, se haría constar en lo sucesivo, como mención complementaria el tipo de minusvalía en las categorías de psíquica, física o sensorial.

A pesar de que lo anteriormente expuesto es cierto, ello no significa que la no constancia del tipo de minusvalía que padece el Sr. Jesús María en los certificados emitidos implique que no se encuentre debidamente acreditado la minusvalía que padece como su grado, por las siguientes razones: 

1.- Las normas citadas lo son para su aplicación en el ámbito administrativo, por lo que este Tribunal no está sujeto a dichas normas sino a determinar si en el presente caso procede la aplicación o no del art. 822 CC que tan solo habla de legitimario persona con discapacidad, sin hacer mención a la clasificación mencionada. 

2.- En el RD 290/2004 se indica que los certificados y resoluciones sobre el grado de minusvalía harán constar el tipo de minusvalía, pero como mención complementaria, sin que en ningún caso se exiga la obligatoriedad de dicha determinación. 

3.- No cabe que la persona jurídicamente objeto de protección por la normativa indicada, resulte perjudicada por el hecho de que la Administración haya obviado u omitido la citada indicación, siendo que en todo caso se trataría de un mero error u omisión fácilmente subsanable, pero que en modo alguno puede perjudicarle si su minusvalía ha quedado perfectamente acreditada. 

Por otra parte, en el caso que nos ocupa la minusvalía que padece el Sr. Jesús María ha quedado perfectamente acreditada a través de los documentos obrantes en autos ...".

La reforma no ha modificado, ni tampoco aclarado, alguna de las dudas que suscitaba la norma. 

Especialmente, resulta de difícil inteligencia, para mí al menos, su último párrafo, que permanece inalterado, y conforme al cual: "Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación". Y digo que esta norma resulta de difícil inteligencia pues parte de que la "vivienda habitual" sobre la que recaería este derecho de habitación es de naturaleza ganancial y que el cónyuge supérstite, no el disponente que sería el premuerto, ejercita el derecho de aventajas de los artículos 1406 y 1407 del Código Civil, a pesar de lo cual subsistiría el derecho de habitación legado por el premuerto sobre un bien ganancial. Sería ello una excepción al régimen legal de disposición mortis causa de los bienes gananciales establecido en los artículos 1379 y 1380 del Código Civil.

Incluso por esta misma vía podría que fallecido uno de los cónyuges se reconociese al hijo el derecho legal de habitación sobre la vivienda habitual en la que convivió con el progenitor premuerto, aun en vida del otro.

Sin embargo, si la vivienda habitual no fuera ganancial sino que perteneciera a los padres por cuotas indivisas es dudoso que quepa atribuir al hijo un derecho de habitación, ni sobre una cuota indivisa, pues esto parece contrario a la naturaleza del derecho, ni menos sobre toda la vivienda.

La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 24 de junio de 2010 resuelve sobre un derecho de habitación legado por la madre a la hija en situación de discapacidad sobre una vivienda que era ganancial de la testadora y su esposo, quien le había premuerto sin otorgar testamento. Analiza, además, la sentencia otras cuestiones, como la posible extinción del derecho de habitación por abuso grave de la cosa por el habitacionista, lo que descarta, considerando que lo único que existían eran malas relaciones familiares con sus hermanos y si el derecho queda condicionado al reconocimiento administrativo de una situación de discapacidad (lo que rechaza, al menos en el caso, según he dicho).