La reducción de capital social.
La regula, de manera unitaria para todas las sociedades de capital, sin perjuicio de las especialidades de cada tipo social, el Texto Refundido de 2010, en los artículos 317 a 345.
Doctrinalmente se distingue:
1) Por su origen, la reducción puede ser voluntaria, cuando se acuerda por los socios en Junta General, o forzosa, cuando lo impone la ley o resulta necesariamente de alguna operación social, por ejemplo, la exclusión de socios, el ejercicio por éstos del derecho de separación, etcétera.
2) Atendiendo a su finalidad, el artículo 317.1 T.R. 2010, dispone:
“La reducción del capital puede tener por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolución del valor de las aportaciones. En las sociedades anónimas, la reducción del capital puede tener también por finalidad la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes.”
La LSRL de 1995, en su artículo 79.1, no contemplaba la posibilidad de reducir al capital social con la finalidad de constituir o incrementar la reserva legal o las voluntarias.
La doctrina que se había planteado esta posibilidad la relacionaba con las garantías de los acreedores, proponiéndose sistemas como la creación de una reserva indisponible o el reconocimiento a los acreedores de un derecho de oposición.
El nuevo Texto Refundido de 2010, al regular unitariamente la materia, extiende a las sociedades de responsabilidad limitada la posibilidad de reducir el capital social para la constitución o incremento de la reserva legal o de las voluntarias.
Sin embargo, el T.R. deja sin una regulación precisa estas modalidades.
Respecto a la reducción de capital para constituir o incrementar la reserva legal, se remite el TRLSC en el artículo 328 a los artículos 322 a 326, relativos a la reducción de capital por pérdidas. De esta remisión podríamos extraer condiciones como la necesidad de un balance verificado por auditor –artículo 323-, que la reserva legal no sea superior al diez por ciento del nuevo capital o que la sociedad no cuente con reservas voluntarias –artículo 322-. Sin embargo, existen autores que discuten la aplicación íntegra de los artículos 322 a 326 a este caso. Así, Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) considera que no es de aplicación a este supuesto la regla conforme a la cual, en la sociedad anónima, la reserva legal no puede superar, tras la reducción, el 10% del capital reducido.
No existe, por el contrario, referencia alguna a la reducción de capital social para constituir reservas voluntarias. Quizás podría defenderse la aplicación analógica de los artículos 331 a 333 sobre reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios.
La
Resolución DGRN de 24 de mayo de 2003 había rechazado para la SRL la posibilidad de reducir el capital social para constituir reservas –en el caso reservas voluntarias-, y aunque formuló inicialmente su doctrina con carácter general, con expresa mención de la desaparición durante la tramitación de la Ley de la posibilidad de reducir el capital social para constituir o incrementar la reserva legal, parece
matizar esta negativa para el caso de que se adoptasen medidas de protección de los acreedores como las que prevé el artículo 82 LSRL.
La
Resolución DGRN de 25 de enero de 2011 admitió la reducción de capital social para constituir
una reserva voluntaria a la que se daba el carácter de
indisponible durante el plazo de
cinco años.
La
Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2015 rechaza la posibilidad de reducir el capital social para constituir una
reserva voluntaria por
no haberse configurado esta con el
carácter de indisponible, apuntando como
alternativas a esta indisponibilidad el
reconocimiento estatutario de un derecho de oposición a los acreedores o la
asunción de responsabilidad personal por los socios por las deudas sociales previas, estatutaria o voluntariamente.
Dice la DGRN:
"
La posibilidad de reducción del capital sin restitución de aportaciones y con dotación de
una reserva voluntaria fue reconocida expresamente por el Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,
en cuyo artículo 317 se admite la posibilidad de reducción de capital por constitución de
reservas voluntarias.
Como ya concluía la citada Resolución de 25 de enero de 2011, desde la perspectiva
de protección a acreedores tampoco existe inconveniente para permitir esta figura de
reducción de capital. No tendría sentido admitir fórmulas de reducción con restitución de
aportaciones y rechazar las que permiten mantener inalterados los fondos propios. En
efecto, el sistema ordinario de reducción con restitución de aportaciones gira básicamente
en torno a la imposición de una responsabilidad temporal y solidaria de los socios junto
con la sociedad hasta el importe de las cantidades percibidas por las devoluciones de sus
aportaciones (cfr. artículo 331, apartados 1 a 3 de la Ley de Sociedades de Capital), lo que
exige una perfecta identificación de los mismos y la concreción de las cantidades
percibidas por cada uno de ellos con su correspondiente publicidad registral (artículo 331.4
de la Ley de Sociedades de Capital). Y en caso de reducción de capital sin restitución de
aportaciones la constitución de esa reserva voluntaria indisponible supone en la práctica
hacer efectivo el sistema de tutela de los acreedores que se basa en el régimen de responsabilidad solidaria previsto legalmente pues aunque, al no recibir nada los socios en
tal reducción, no se trata del supuesto de hecho del citado artículo 331 de la Ley de
Sociedades de Capital, lo cierto es que la reserva voluntaria indisponible comporta una
vinculación de recursos que, indirectamente, protege a tales acreedores, de modo que una
vez reducida la cifra del capital social el excedente de activo no puede ser repartido como
beneficio.
Lo que ocurre en el presente caso es que a la reserva voluntaria constituida no se le
ha atribuido carácter indisponible, por lo que es evidente que la posición de los acreedores
sociales queda menoscabada. Por ello, a falta de la vinculación que se derivaría de la
indisponibilidad de la reserva constituida (al menos en términos análogos a los establecidos
en el artículo 332.1 de la Ley de Sociedades de capital), sólo cabe admitir la inscripción
solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento
estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos
constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien
asumida por estos".
También ha admitido la DGRN la posibilidad de
reducciones de capital mixtas, que tengan como finalidad conjunta varias de las admitidas legalmente. Así, la
Resolución DGRN de 8 de mayo de 2015 analiza una reducción mixta por
restitución de aportaciones y condonación de dividendos pasivos, declarando:
"
En el presente supuesto el acuerdo societario de reducción de capital se adopta como
único, si bien con una doble finalidad: la condonación de dividendos pasivos y la restitución
de aportaciones a los socios y se adopta en la misma junta que, como acuerdo siguiente,
decide la transformación de la sociedad de anónima en limitada. Por ello, y teniendo en
cuenta los criterios legales, se hace preciso examinar separadamente los dos conceptos
de reducción, ya que, aunque concebida como operación única, engloba dos distintas
finalidades (artículo 317 de la Ley de Sociedades de Capital), lo cual no puede rechazarse:
en base a la libre autonomía societaria para la consecución de los fines sociales, pueden
llevarse a cabo «reducciones mixtas» que combinen varias modalidades".
Como veremos, en ocasiones, aunque la finalidad sea última, el régimen puede ser mixto. Sería el caso de
reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios cuando
el valor de estas sea inferior al valor nominal de las participaciones o acciones amortizadas, en cuyo caso entrarán en juego las disposiciones propias de la reducción de capital por pérdidas en protección de los acreedores.
La
Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2013 declara que
no es posible tomar sucesivamente en la misma junta los acuerdos de reducir reducción de capital con restitución de aportaciones e, inmediatamente a continuación, la reducción del capital por pérdidas, aunque en cada uno de ellos se hayan respetado los requisitos legales específicos y el acuerdo hubiese sido tomado por unanimidad de los socios . El primer acuerdo, de restitución de aportaciones a los socios, indicaba como causa el que los socios a quienes se restituían las aportaciones asumían el pago de una deuda de la sociedad con un tercero, resultando, en consecuencia, desde el punto de vista causal, una adjudicación en pago de asunción de deuda. Según la DGRN, ello infringe el principio general del derecho de que "antes es pagar que heredar" (lo cual, además de no ser cierto, pues en nuestro derecho antes es heredar que pagar, no dependiendo la adquisición hereditaria de la previa liquidación de las deudas del causante, es completamente ajeno a la materia), argumentando:
"
la asunción de la deuda de un tercero frente a la
sociedad por varios socios, que a la vez integran la comunidad de bienes deudora, que se
hace pago con las devoluciones, supone de facto una liquidación parcial de la sociedad,
mediante la amortización y entrega de aportaciones a dichos socios, que de esta manera
resarcen privilegiadamente el crédito social. A la vez, la situación de la sociedad, puesta
de manifiesto en el segundo acuerdo, auditado, impone por imperativo legal la reducción
de capital prevista en los artículos 317 y 320 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello,
la previa reducción, supone, efectivamente, la entrega anticipada a socios de cantidades,
contra la expresa prohibición del artículo 321 de la Ley según el cual la reducción del
capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios
constituyendo un procedimiento si no fraudulento al menos inadmisible".
Respecto a las sociedades profesionales que adopten la forma de sociedad de capital debemos tener en cuenta que el artículo 17 letras b) a d) de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales constituyen una excepción a las reglas generales antes señaladas al disponer:
...
d) La reducción de capital podrá tener además de las finalidades recogidas en la ley aplicable a la forma societaria de que se trate, la de ajustar la carrera profesional de los socios conforme a lo establecido en el contrato social."
3) Por el procedimiento de reducción:
El artículo 317.2 T.R. 2010 dispone:
“La reducción podrá realizarse mediante la
disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones,
su amortización o su agrupación”.
Apuntar, por último, un supuesto especial: la
rectificación del valor al alza o a la baja de un bien aportado al capital social. Esta subsanación al alza o a la baja
quedará sujeta a los requisitos de las operaciones de aumento o reducción del capital social. En este sentido, la
Resolución DGRN de 4 de abril de 2013 declara que,
inscrita la sociedad en el Registro Mercantil con una determinada cifra de capital, las alteraciones, al alza o a la baja, del valor de un bien aportado, cualquiera que sea la causa que las explique, sólo podrán hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente
acuerdo social adoptado con los requisitos previstos en la Ley para el aumento o reducción de capital social y una vez que el correspondiente acuerdo sea a su vez debidamente inscrito. En la misma línea, la
Resolución DGRN de 23 de noviembre de 2015 resuelve sobre una escritura de subsanación de otra previa de aumento de capital social en la que
se corregía a la baja el valor de un inmueble aportado. La DGRN considera aplicables
los requisitos de la reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios, con la consiguiente responsabilidad de estos, o bien la constitución de la reserva indisponible prevista para el caso de amortización de participaciones en los artículos 140.1.b y 141.1 TRLSC. En aplicación de esta misma doctrina, la
Resolución DGRN de 5 de junio de 2019 rechaza la inscripción de un acuerdo de la junta general
dejando sin efecto un previo acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos, sobre la base de su alegado carácter perjudicial para los socios minoritarios, por no haberse cumplido los requisitos para la reducción de capital.
La
Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2023 se refiere a una escritura de
reducción de capital social por
rectificación de otra previa de aumento de capital social que fue inscrita. En la escritura de rectificación, otorgada por el administrador social, sin acuerdo de la junta general, se declaraba que el aumento previo era
erróneo al no haberse desembolsado las aportaciones dinerarias en que se basaba, por lo que procedía a reducir el capital social en la cuantía correspondiente, amortizando las participaciones sociales sin devolución de aportaciones a los socios. La Dirección General confirma la calificación negativa, con cita de su previa doctrina, considerando que la sociedad
no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital.
Pero si
la rectificación fuera al alza, sobre la base de que se quiere rectificar no solo el valor del bien aportado sino la cifra de capital social, pues, a mi entender, nada impide que se fije un capital social inferior al del valor del bien aportado, debe determinarse cuál es la modalidad de aumento que implica esa rectificación: si la de una nueva aportación no dineraria, o bien la de un aumento con cargo a reservas, con la exigencia de un balance verificado, pareciendo más lógica la primera opción, pues si no se exigió balance al constituir tampoco deberá exigirse al rectificar.
Respecto de una
reducción de capital social con
restitución de aportaciones a los socios y amortización de participaciones sociales en una sociedad limitada titularidad de dos socios, la
Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016 rechaza el sistema de amortizar las últimas participaciones numeradas en general y renumerar las restantes. A juicio de la DGRN,
la amortización debe concretarse sobre las participaciones de las que sean titulares cada uno de los socios afectados de modo proporcional, que no necesariamente son las últimas numeradas, y después de realizada de esta forma la amortización, sí podrán renumerarse las participaciones subsistentes. Dice la DGRN:
"
Según expresa la certificación de los acuerdos, como consecuencia de la reducción
del capital social, «resultarán amortizadas 131.000 participaciones sociales,
concretamente, las de los números 3.001 a 134.000, ambas inclusive, quedando el capital
social reducido a 3.000 € y dividido en 3.000 participaciones sociales de valor nominal 1 €,
y numeradas de la 1 a la 3.000». Posteriormente, y como consecuencia de la reducción de
capital, se procede a distribuir la titularidad de las 3.000 participaciones sociales en que se
divide el nuevo capital social, asignando a cada uno de los socios preexistentes un número
de participaciones representativas del mismo porcentaje de capital social que ostentaban
originariamente.
Como apunta el registrador en la nota impugnada, la identificación de las
participaciones objeto de amortización se ha realizado de forma incorrecta. Si lo pretendido,
como ocurre en el presente caso, es que una vez reducido el capital los socios existentes
mantengan la misma cuota que ostentaban sobre el capital de la sociedad antes de la
ejecución del acuerdo de reducción, lo procedente es amortizar el número de
participaciones que corresponda, 131.000 en este caso, pero no sobre el total de
participaciones sociales en que se divide el capital social, eliminando, sin más, las 131.000
últimas participaciones creadas, como se ha hecho, sino sobre aquellas de que sea titular cada uno de los socios de forma proporcional a la reducción pretendida. Será después de
dicha amortización cuando queden eliminadas de la numeración correlativa de
participaciones las número 3.001 a 134.000, mediante la renumeración de las
participaciones subsistentes, algo esencial por cuanto, como tiene declarado esta
Dirección General, la exigencia de numeración correlativa tiene la finalidad de identificar
debidamente las participaciones, con orden sucesivo que sirva para impedir la confusión
que se derivaría no ya de la circunstancia de estar designadas varias participaciones con
el mismo número sino del hecho de que entre un número y otro existan algunos no
asignados a participación alguna (cfr. Resoluciones de 1 de febrero de 1992 y 13 de
diciembre de 2006)".
Esta misma Resolución exige la expresión de los socios a quienes se reintegren las participaciones sociales con todos los requisitos expresados en el artículo 38 del RRM, incluido el domicilio de los mismos.
El acuerdo de reducción.
“Artículo 318. El acuerdo de reducción del capital social.
1. La reducción del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos.
2. El acuerdo de la junta expresará, como mínimo, la cifra de reducción del capital, la finalidad de la reducción, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de ejecución y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los socios.”
En la sociedad limitada, la mayoría exigible será
más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social (artículo 199 a T.R. 2010).
En la sociedad anónima, se aplicará el
quórum especial del artículo 194 TR, que exige para, entre otros, los acuerdos de aumento o reducción de capital, así como el de supresión del derecho de suscripción preferente de acciones,
en primera convocatoria, "la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean,
al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto", y, en
segunda convocatoria, "la concurrencia del
veinticinco por ciento de dicho capital". Y según el 201.2 TR: "Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por
mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los
dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento".
Todo ello sin perjuicio de que los estatutos puedan haber
reforzado las mayorías previstas legalmente.
La
Resolución DGRN 20 de diciembre de 2013 se refiere a un acuerdo de reducción de capital en una sociedad limitada (a cero con posterior aumento de capital -operación acordeón), exigiendo los estatutos para la reducción de capital el voto favorable del ochenta por ciento del capital social (lo que no se obtuvo).
Se argumentaba que, existiendo
pérdidas, era
obligatoria la
reducción del capital social, lo que suponía que no podía exigirse para el cumplimiento de la obligación de reducción una mayoría reforzada.
La DGRN rechaza este argumento, considerando que
la reducción de capital social no es la única alternativa posible
en una situación de pérdidas (después volveré sobre esta misma cuestión).
Aunque la competencia es de la Junta General, el artículo 358 prevé que pueda reducirse el capital social por los administradores, sin acuerdo específico de la Junta, una vez que se haya acordado la amortización de participaciones en los casos de separación o exclusión de socios.
Un límite legal al acuerdo de reducción es el de no reducir el capital social por debajo del límite legal, salvo que se articule a través de una operación acordeón. El artículo 343 del TRLSC dispone: "El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima."
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Ley 18/2022 ha modificado el artículo 4 del TRLSC, previendo que el capital social no deba ser inferior a un euro, aunque sujetando a un régimen especial a las sociedades limitadas cuyo capital sea inferior a tres mil euros.
La
Resolución DGSJFP de 13 de junio de 2023 declara que cabe reducir el capital social por debajo de tres mil euros en una sociedad constituida antes de la Ley 18/2022 (que fijó en capital mínimo legal en un euro), sometiendo la sociedad al régimen de las sociedades con capital inferior a 3000 euros.
Artículo 319 Publicación del acuerdo de reducción
“El acuerdo de reducción del capital de las sociedades anónimas deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio”.
La
Resolución DGRN de 1 de octubre de 2004 rechaza la tesis, según la cual, en casos de
acuerdo adoptado unánimemente por los socios y en los que
no exista derecho de oposición de los acreedores (por ejemplo, la reducción por pérdidas)
no es necesaria la publicación de los anuncios del artículo 165, considerándola
exigible en todo caso. Cita en apoyo de esta solución el artículo 170 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando al regular los requisitos de la escritura en que se documente la reducción del capital exige que conste la publicación en todo caso -apartado 3º- en tanto que limita en el siguiente -el 4.º- las menciones propias del derecho de oposición para cuando éste exista). En el mismo sentido, la Resolución de la DGRN de 8 de junio de 1995, en un caso de reducción del capital social para establecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido como consecuencia de pérdidas, declaró, a favor de la publicación de anuncios: “
1. El carácter incondicionado con que se ha formulado el artículo 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, al establecer unas exigencias de publicidad por el acuerdo de reducción sin distinción de hipótesis, 2. Que la inexistencia, en el supuesto debatido, del derecho de oposición de los acreedores (vid. artículo 167.1 de la Ley de Sociedades Anónimas) en modo alguno permite deducir la irrelevancia para ellos de la reducción de capital por consecuencia de pérdidas, en cuanto que para el futuro la cifra de retención será más reducida que la vigente al tiempo de surgir sus créditos, y como ya señalada la Resolución de 28 de abril de 1994, la significación del capital social como cifra de retención en garantía de acreedores, determina que la protección de éstos presida la interpretasen de los preceptos relativos a la reducción del capital. 3; Que en la actual regulación de la Ley de Sociedades Anónimas no puede afirmarse que toda exigencia especifica de publicidad adicional a la genérica de publicación del acuerdo inscrito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil debe obedecer a la existencia de un especial derecho individual de oposición, o separación u otra medida explícitamente contemplada en atención al contenido del acuerdo adoptado (vid. artículos 160, 263, 276, etc., de la Ley de Sociedades Anónimas). 4 Que el caso debatido, el propio inciso final del artículo 168 2 de la Ley de Sociedades Anónimas parece confirmar la necesidad de publicación del acuerdo de reducción antes de la inscripción. 6. El especial rigor que en la valoración e interpretación de las normas de protección de terceros -entre las que se hallan las de publicidad ahora discutidos- impone las peculiares características de la forma anónima”. Confirma esta doctrina la
Resolución DGRN de 7 de mayo de 2015.
Caso distinto es el de la reducción y simultáneo aumento de capital, en el que por no existir una efectiva reducción, la DGRN ha considerado innecesaria la publicación de anuncios.
A diferencia de la sociedad anónima,
no se exige en el ámbito de la SL la publicación del acuerdo.
La
Resolución DGRN de 8 de mayo de 2015 resuelve un caso de
reducción de capital social de una sociedad anónima mediante condonación de dividendos pasivos y restitución de aportaciones a los socios, con
carácter inmediatamente previo a la transformación de la misma en una sociedad limitada. Aunque la regla general sería aplicar a estas operaciones inmediatamente previas las reglas de la sociedad en que se transforma (sociedad limitada), ex artículo 17.2 LME («cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del
objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos,
habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las
disposiciones que rijan el nuevo tipo social»), entiende la DGRN que en el caso de reducción de capital mediante condonación de dividendos pasivos y transformación de sociedad anónima en limitada, existe una excepción, basada en la necesidad de que el capital social de la sociedad limitada esté íntegramente desembolsado ex artículo 11 LME,
debiendo el acuerdo de reducción ser objeto de publicación.
Los requisitos del acuerdo de reducción según su finalidad:
- La reducción por pérdidas.
La regulan los artículos 320 a 327 T.R. 2010.
Artículo 320. Principio de paridad de trato.
“Cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, deberá afectar por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones”.
Según dice Valpuesta Gastaminza (op. cit.), la cifra del patrimonio neto (en el caso de la sociedad anónima, el patrimonio neto más el 10 % destinable a la reserva legal, como veremos) es el límite máximo de la reducción por pérdidas, pero nada impide que la sociedad reduzca el capital en una cuantía superior, siempre que respete los supuestos de reducción obligatoria.
Entre los privilegios legales, deben tenerse en cuenta los de las acciones sin voto.
Artículo 321. Prohibiciones.
"La reducción del capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes".
Dice Cristóbal Espín (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Tomo II. Dir. Ángel Rojo et al. Civitas. 2011): "La Ley permite para las sociedades anónimas llevar a cabo reducciones de capital por pérdidas que sobrepasen limitadamente el desequilibrio patrimonial para facilitar valores nominales adecuados, el excedente que resulte debe destinarse a la reserva legal y en ningún caso distribuirse mediante devolución de aportaciones, condonación de aportaciones pendientes o facilitar su distribución a través de la dotación de reservas disponibles".
En sentido similar, Valpuesta Gastaminza (op. cit), vincula esta norma con la posibilidad de reducir el capital social en una cifra superior a la del patrimonio neto resultante de las pérdidas de la sociedad, siempre que la diferencia se destine a la reserva legal, en relación con lo dispuesto en el artículo 325 TRLSC, con el límite de que la reserva legal no supere el 10% del capital social.
La
Resolución DGRN de 16 de marzo de 2011 se refiere a una reducción de capital social por pérdidas en una sociedad limitada, en el que la sociedad contaba con reservas legales y voluntarias, y se toma el acuerdo de destinar esas reservas a compensar parcialmente las pérdidas, y de
reducir el capital en una cifra superior a las pérdidas aplicando el excedente del activo sobre el pasivo a constituir una reserva legal, lo que se admite, con cita de la previsión del TRLSC que admite la reducción del capital con la finalidad de constituir o incrementar la reserva legal.
Respecto al concepto de patrimonio neto a estos efectos, deberá estarse al artículo 36.1."c" del Código de Comercio, desarrollado por la normativa contable. Dice dicha norma:
"c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.
A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto".
Según la
Resolución DGRN de 19 de junio de 2019, a efectos del cálculo del patrimonio neto en casos como la reducción obligatoria de capital, disolución legal o transformación de la sociedad, deben computarse en el activo los
préstamos participativos.
Artículo 322. Presupuesto de la reducción del capital social.
“1. En las sociedades de responsabilidad limitada no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas.
2. En las sociedades anónimas no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del diez por ciento del capital”.
Según explica Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. La Ley. 2020), "la última partida contable que la sociedad debe modificar en el pasivo es la del capital ... antes de reducir el capital los administradores deberían ir amortizando las reservas para compensar las pérdidas, apuntes contables que pueden hacer por sí solos, sin modificación de estatutos, y que la junta irá aprobando cada año al fiscalizar las cuentas anuales presentadas. Sólo cuando ya no haya más reservas podrá proponerse la reducción del capital. La única excepción en este punto se enuncia respecto de sociedades anónimas, y consiste en que el art. 322.2 LSC permite que se reduzca capital si la reserva legal, una vez efectuada la reducción, no excede del diez por ciento del capital. Por lo tanto, en la sociedad limitada la cuantía máxima de la reducción será la diferencia entre el patrimonio neto y el capital; en cambio en la sociedad anónima la cuantía máxima será la diferencia entre el patrimonio neto y el resultado de sumar un diez por ciento al «capital resultante de la reducción».
Parece, leído literalmente, que el autor considere que en la sociedad anónima no se podría destinar la reserva legal en su totalidad a la compensación de pérdidas antes de reducir el capital social, pero esa limitación no resulta del tenor literal de la norma y es difícilmente conciliable con el artículo 326 del TRLSC. Pero creo que este autor, en realidad, sí admite la aplicación en la sociedad anónima de la reserva legal más allá del diez por ciento a compensar pérdidas, cuando pone el siguiente ejemplo: "En una limitada con capital 100 y patrimonio neto 80, la sociedad podrá reducir un máximo de 20 el capital, a 80; en la anónima, podrá reducirlo a 73 dejando la reserva legal en 7. De esta forma se podrá obtener con más facilidad un valor nominal «redondo» o entero, si es preciso, y el sobrante destinarse a la reserva legal".
Rafael Bonardell Lozano (en: "Tratado de Sociedades de Capital. Tomo I y II. Tratado Judicial, Notarial y Registral de las Sociedades de Capital. 1ª ed., julio 2017. Aranzadi) dice: "lo que establece el artículo aquí comentado es que, para llevar a cabo la reducción de capital por pérdidas, será necesario que, previamente, se hayan aplicado las reservas a la minoración del saldo de las pérdidas acumuladas que figuraran en la contabilidad, de manera que la disminución de la cifra de capital se ajuste estrictamente a la del desequilibrio patrimonial (incrementada, en el caso de las sociedades anónimas, y siempre que así se decida, con un importe de hasta el diez por ciento del nuevo montante del capital, una vez reducido, como dotación de la reserva legal)."
Se ha apuntado en la doctrina la dificultad que plantea la valoración real del patrimonio neto, en relación con normas contables como las que fijan el valor contable de los bienes adquiridos por el precio de adquisición, sin tener en cuenta posibles revalorizaciones. La Resolución DGRN de 23 de noviembre de 1992 rechazó la inscripción de una reducción de capital al haber hecho constar el auditor en su informe que uno de los bienes del activo podía tener un valor superior en más de diez veces al contabilizado, lo que excluiría la situación de pérdidas.
Entre las reservas que deben aplicarse a la compensación de pérdidas antes de la reducción del capital está
la procedente de la prima de emisión.
La
Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2017 aplica esta norma, revocando la calificación registral. En el informe del administrador se expresaba que se habían aplicado a la compensación de pérdidas la totalidad de las reservas de la sociedad. La calificación registral se refería a la posibilidad de la existencia de
reserva por prima de emisión. Para la DGRN, en el caso, no se aprecia que pueda subsistir esta reserva por prima de emisión, lo que supone que la reducción se ha ajustado a la norma legal. Dice el Centro Directivo:
" ... En el presente caso, atendiendo al informe del órgano de administración, al balance
que sirve de base a la operación de reducción del capital y al acuerdo de la junta general
sobre la misma, resulta del acuerdo de la junta general que se corrige el desequilibrio
patrimonial mediante dicha reducción una vez que el importe de la prima de asunción se
ha restado del saldo de las pérdidas acumuladas, a diferencia de lo que ocurría en la
Resolución de este Centro Directivo de fecha 31 de agosto de 1993, en la que existía una
prima de emisión más que suficiente para enjugar las pérdidas, sin tener que reducir el
capital social, y en la que el recurrente, en aquella Resolución, negaba su equiparación, a
estos efectos, a las reservas ...".
Según las Resoluciones DGRN de
28 de febrero de 2007 -en una S.A- y de
17 de abril de 2000 -en una S.L.-., no es posible reducir el capital en una sociedad por pérdidas cuando del balance utilizado, que no es el de cierre del ejercicio,
resultan beneficios del ejercicio en curso que pueden compensar las pérdidas acumuladas, entendiendo que estos beneficios del ejercicio en curso, aun cuando no correspondan a un ejercicio concluido ni se haya aprobado su destino a reservas, tienen una naturaleza equivalente a las reservas al efecto de impedir la reducción de capital por esta causa.
La
Resolución DGRN de 19 de enero de 2013 aplica esta doctrina a una reserva por crédito fiscal.
“Artículo 323. El balance.
1. El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.
2. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción.”
Es de destacar que, a falta de auditor social, no exige la norma, en el caso, que el auditor que verifica el balance se designe por el registrador mercantil, pudiendo realizar la designación directamente los administradores.
El informe de auditoría debe acreditar la situación de desequilibrio. No se admite un balance con una opinión desfavorable, que implica que las cuentas no reflejan la imagen fiel, ni con una opinión denegada por no haber podido el auditor formarse una opinión por las importantes y significativas limitaciones al alcance de su trabajo y por las incertidumbres existentes. Sin embargo, sí podría ser admisible
un informe con salvedades (
Resolución DGRN de 18 de enero de 1999), si estas no comprometen la imagen fiel del patrimonio social.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007, en un supuesto de reducción del capital social a cero y simultáneo aumento de capital social, siendo la causa de la reducción del capital las pérdidas y no tomándose el acuerdo por unanimidad de los socios, declara ineficaz el acuerdo por
no existir una verdadera verificación por los auditores del balance, con base en las salvedades por estos reflejadas en dicho informe (en él se decía:
"Dada la importancia de las limitaciones al alcance de nuestro trabajo descrito en los párrafos 2 y 3 anteriores, y debido a la importancia de la incertidumbre descrita en el párrafo 4 anterior, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales adjuntas"). La sentencia destaca la importancia de la verificación del balance en una operación de reducción del capital social por pérdidas a cero, como forma de protección de los socios que pueden quedar excluidos de la sociedad, declarando que:
"En definitiva, como ha dicho la Resolución de 18 de enero de 1999, con cita de la de 23 de noviembre de 1992, recogiendo la posición que anteriormente hemos seguido en otras decisiones, no puede reconocerse la validez de un proceso de reducción encaminado a restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, dadas las peculiaridades jurídicas del supuesto, si no viene respaldado por la acreditación de la verdadera situación patrimonial de la sociedad. Tanto en el caso resuelto por las Resoluciones citadas como en el de autos, puede decirse que no existe un Balance verificado, por lo que la operación llevada a efecto está viciada de nulidad".
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2008 declara nulo un acuerdo de reducción de capital por pérdidas y simultáneo aumento, no adoptado por unanimidad, por no estar el balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses anteriores al acuerdo de reducción y no reflejar fielmente la imagen de la sociedad, con base en las salvedades hechas en el mismo por los auditores.
La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de marzo de 2017 admite la impugnación de un acuerdo de reducción de capital por pérdidas y aumento simultáneo, por ser el balance del mismo día que la junta que aprueba el acuerdo y no haber sido incluida la aprobación del balance como punto separado del orden del día. Dice la sentencia:
"En el presente caso, en la convocatoria de la Junta General de la sociedad demandada (folio 59 de los autos), no se incluía como punto del orden del día la aprobación del balance que servía de base a la operación de reducción del capital. La fecha del balance y el informe de la auditoría (folio 61 de los autos) coincidía con el de la convocatoria (25 de junio de 2.014). No habiendo sido objeto su aprobación de acuerdo separado respecto del acuerdo de reducción. En estas circunstancias, no pueden tenerse por cumplidos los requisitos para la validez del acuerdo de reducción del capital social que se deducen del precepto antes citado y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, como se indica en la sentencia recurrida ( SAP de la Rioja de fecha 30 de septiembre de 2.013 . SAP de Barcelona de 22 de septiembre de 2.011 ), ya que el balance es de la misma fecha en que se celebra la Junta y se adopta dicho acuerdo, y por tanto no de fecha anterior a su celebración, sin que se incluyera en el orden del día su aprobación, cuando resultaba necesario en estos casos que le hubiera sido sometido a especial consideración la verdadera situación patrimonial de la sociedad antes de decidir sobre la operación proyectada, especialmente en lo relativo a la importancia de las pérdidas acumuladas o la existencia de reservas, que excluirían la posibilidad de acudir a la reducción del capital, como así determina el artículo 322.1 de la LSC".
No obstante,
ningún precepto exige la puesta a disposición de los socios en la convocatoria del balance justificativo de las pérdidas en la convocatoria, ni tampoco de su verificación contable (el artículo 287 del TRLSC, en materia de modificaciones estatutarias, exige solo que se ponga a disposición de los socios "el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma" y el artículo 323 del TRLSC, relativo al balance, solo exige que sea aprobado por la junta, que esté referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses anteriores y que esté verificado por auditor). Ni siquiera parece que exija la norma que existan o se hayan formalizado dichos documentos (balance e informe de verificación) al tiempo de la convocatoria de la junta general para la reducción de capital por pérdidas que haya de aprobarlos, aunque, ciertamente, un balance parece que debe existir al tiempo de tomar la decisión de convocar una junta para reducir pérdidas, pues sin él no existirá fundamento para la decisión de los administradores de convocar la junta, y quizás ello explica la sentencia previamente citada, pero tampoco cabría descartar que, existiendo efectivamente un balance que refleje la situación de pérdidas, por ejemplo, el anual, se llegase a formular uno más reciente, que sea el que se presenta aprobación de la junta y que se cierre con fecha posterior a la de la convocatoria. En todo caso eso no será aplicable al informe de verificación y que exista el balance no implica que necesariamente deba ponerse a disposición de los socios, y menos que el que se indique el derecho de estos a examinar dicho documento en la convocatoria sea motivo de impugnación de la junta, al margen de las exigencias generales derivadas del derecho de información de los socios. En contra, podría plantearse una aplicación analógica al caso del artículo 272.2 del TRLSC, sobre puesta a disposición de los socios de los documentos a aprobar en una junta para la aprobación de las cuentas anuales ("A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho"), pero es cuestionable que, con base en la aplicación analógica de una norma con su propio ámbito, pueda acordarse la nulidad de una junta. En contra de aplicar a la junta que acuerda la reducción de capital por pérdidas las reglas de convocatoria de la junta para aprobar las cuentas anuales se manifestó la
Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2004, en un caso en que el auditor no emitió el informe de verificación del balance justificativo de las pérdidas hasta dos días antes de la junta general convocada a dicho fin, sin que pudiera estar a disposición de los socios al tiempo de la convocatoria, lo que se considera que no es motivo de nulidad del acuerdo. La
Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4 de noviembre de 2020 rechaza la impugnación de un acuerdo de reducción del capital social a cero y posterior aumento del capital, en donde resultaba acreditado por acta notarial que, tras la convocatoria de la junta extraordinaria para adoptar los acuerdos, el socio demandante acudió al domicilio social para obtener el informe de verificación del balance, el cual no le fue entregado, pues el auditor no lo había entregado a la sociedad en dicha fecha, sin que se realizara dicha entrega del referido informe hasta dos días antes de la junta. A pesar de ello, no se considera infringido el derecho de información del socio, argumentando que no constaba que con posterioridad a la entrega del informe por el auditor a la sociedad (lo que se produjo dos días antes de la celebración de la junta)
"... se denegase por la demandada ni la entrega del informe de auditoría ni ninguna otra petición de información o aclaración de este".
La
Resolución DGRN de 2 de junio de 2016 declara que
no cabe prescindir de la auditoría del balance, aun cuando se trate de un socio único que renuncia a la misma, pues la finalidad de este requisito no se limita a la protección de los socios sino de los terceros, como los posibles acreedores de la sociedad.
Si el acuerdo fuera de
reducción de capital por pérdidas y simultáneo aumento de capital social, sí cabría prescindir del balance verificado, con ciertos condicionantes, particularmente que la nueva cifra de capital social se igual o superior a la previa y que el acuerdo sea tomado por unanimidad.
La
Resolución DGRN de 27 de febrero de 2019 se refiere a una
reducción de capital a cero y simultáneo aumento de capital social. La reducción de capital inicial fue por pérdidas. La DGRN confirma la calificación registral que exigía a la reducción por pérdidas el
balance verificado por auditor. Partiendo de la aplicación a la operación de reducción por pérdidas de sus requisitos propios, entiende el Centro Directivo que para prescindir del requisito del balance verificado no se deberían ver potencialmente comprometidos los intereses de los acreedores y de los socios. En el caso, aunque
se entiende que los intereses de los acreedores no se ven comprometidos, ya que
la cifra de capital resultante es superior a la del capital inicial, sí lo podría estar el de los socios, en cuanto el
acuerdo social no fue tomado por unanimidad.
La
Resolución DGSJFP de 17 de mayo de 2021 declara que la doctrina que
excluye la exigencia de
balance verificado cuando simultáneamente se aumenta el capital hasta una cifra igual o superior a la inicial no es de aplicación
si la aportación realizada lo es para
compensar pérdidas pero no implica aumento de capital.
Artículo 324. Publicidad del acuerdo de reducción.
“En el acuerdo de la junta de reducción del capital por pérdidas y en el anuncio público del mismo deberá hacerse constar expresamente la finalidad de la reducción”.
Hay que recordar que sólo se exige la publicación del acuerdo de reducción en el caso de la sociedad anónima.
Artículo 325. Destino del excedente.
“En las sociedades anónimas, el excedente del activo sobre el pasivo que deba resultar de la reducción del capital por pérdidas deberá atribuirse a la reserva legal sin que ésta pueda llegar a superar a tales efectos la décima parte de la nueva cifra de capital”.
Este artículo contempla el supuesto de que la reducción del capital sea en una cifra superior a las pérdidas que se traten de compensar, lo que será admisible siempre que ese excedente se destine a una reserva legal en los términos que indica el artículo 325. Aunque este artículo solo contempla el caso de la S.A., según la citada Resolución DGRN de 16 de marzo de 2011, también en la SRL es posible la reducción del capital social por importe superior a las pérdidas para crear una reserva legal, pues eso no supone riesgo para los acreedores.
Artículo 326. Condición para el reparto de dividendos.
“Para que la sociedad pueda repartir dividendos una vez reducido el capital será preciso que la reserva legal alcance el diez por ciento del nuevo capital”.
Se trata de una medida de protección de los acreedores. Como dice Valpuesta Gastaminza (op. cit), si normalmente debe destinarse a la reserva legal el 10% del beneficio del ejercicio, en este caso, tras la reducción del capital por pérdidas, deberá destinarse la totalidad del beneficio del ejercicio hasta que la reserva legal alcance el 10% del nuevo capital social. Si se contraviniese la norma y se repartiesen beneficios incumpliendo la norma, la consecuencia, dice Valpuesta, la establece el artículo 278 TRLSC: deberán ser restituidos por los socios con el interés legal cuando la sociedad prueba que conocían la irregularidad o, habida cuenta de las circunstancias, no podían conocerla, requisito subjetico que para el autor citado, en este supuesto, será de fácil prueba,
Artículo 327. Carácter obligatorio de la reducción.
"En la sociedad anónima, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto".
Este artículo 327 está referido exclusivamente a las sociedades anónimas.
La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 29 de julio de 1999 declara nulo un acuerdo de aumento de capital social de una sociedad anónima por no haberse procedido previamente a la reducción de capital social obligatoria por existir pérdidas que dejan reducido el patrimonio a las dos terceras partes del capital social ex artículo 163.1.2ª LSA (actual artículo 327 del TRLSC).
En cuanto a las
sociedades limitadas, aunque no haya una norma que imponga expresamente la reducción del capital social por pérdidas, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 363.1.e TRLSC (aplicable en general a las sociedades de capital), es
causa legal de disolución forzosa de la sociedad: "Las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso". Se podría entender que, indirectamente, existe en este caso una obligación legal de reducir el capital social para evitar incurrir en dicha causa de disolución. No obstante, la
Resolución DGRN de 23 de julio de 2014 rechaza esta consideración, afirmando que: "el hecho de que la sociedad se encuentre en causa legal de disolución
por pérdidas no implica la existencia ni de una obligación legal de reducción ni de una
obligación legal de aumento de capital". Esta misma resolución
rechaza que quepa exigir al acuerdo de reducción con la finalidad de evitar la disolución una mayoría distinta de la prevista en general para los acuerdos de reducción de capital. Dice la DGRN:
"
se ha afirmado que el
supuesto de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la
mitad del capital social constituye un caso de reducción del capital impuesta como
consecuencia del cumplimiento de una ley –pues, si no se lleva a efecto ni se aumenta el
capital social en la medida suficiente, la sociedad deberá disolverse por acuerdo de la
junta general, conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital–.
En tal caso podría pensarse que, constatada la existencia de pérdidas por la junta
general que apruebe las cuentas del ejercicio correspondiente, bastaría el voto mayoritario
expresado en dicha junta, ya que si se compara con el régimen previsto para la disolución
por pérdidas, que constituye un supuesto más grave que el de reducción por pérdidas, no
tendría sentido exigir para ésta una mayoría superior al de aquélla –cfr. artículo 363.2 en
relación con el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital)–.
Tales afirmaciones son empero insostenibles pues: a) La norma del artículo 318.1 de
la Ley, que exige que el acuerdo de reducción se adopte por la junta general con los
requisitos de la modificación de estatutos, no distingue entre las diferentes modalidades
de reducción del capital social según su finalidad, y no cabe exceptuar sin apoyo legal el
riguroso régimen general de adopción de acuerdos modificatorios de estatutos; b) el
artículo 364 de la Ley de Sociedades de Capital sólo contiene una norma especial en
relación al acuerdo de disolución de la sociedad por lo que resulta inviable, como pretende
el recurrente, aplicar dicha norma al supuesto de reducción y simultáneo aumento del
capital social. Lo confirma el artículo 368 de la propia Ley que para el supuesto de
disolución voluntaria de la sociedad se remite al régimen general de mayorías para la
modificación de estatutos, de donde resulta que cualquier acuerdo distinto al de disolución
por concurrencia de causa legal o estatutaria está sujeto a las reglas generales; c) el
acuerdo de reducción del capital social por pérdidas implica una declaración de voluntad
de compensar las pérdidas con el capital, reduciéndolo y fijando la cuantía y el
procedimiento para que así se haga lo que reconduce nuevamente al régimen general, y
d) el artículo 363.1.e) no establece la reducción obligatoria del capital social sino la
disolución obligatoria para el caso de que no se adopte una medida de acomodación del
patrimonio neto al capital social. Lo demuestra la simple lectura del precepto que
distingue, sin ánimo de exhaustividad, entre el aumento y la reducción del capital como
medidas de acomodación del patrimonio al capital social pero sin imponer ni una ni otra.
De aquí que no pueda hablarse de una obligación legal de reducir ni de aumentar el
capital ya que la Ley se limita a imponer la obligación de convocar la junta cuando
concurra causa de disolución (artículo 365)...".
- La reducción para dotar la reserva legal.
El artículo 328 T.R. 2010 se remite a los artículos 322 a 326. Por tanto, serán de aplicación las reglas de la reducción de capital por pérdidas ya vistas
- La reducción para la devolución del valor de las aportaciones.
“Artículo 329. Requisitos del acuerdo de reducción.
“Cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones o a todas las acciones de la sociedad, será preciso, en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las sociedades anónimas, el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados, adoptado en la forma prevista en el artículo 293.”
Según Cristóbal Espín (op. cit):
1.- El consentimiento individual no se identifica con el voto favorable, aunque puede también prestarse en la junta.
2.- Los titulares de "esas participaciones" no son sólo de aquéllas que se amortizan o cuyo valor nominal disminuye, sin que por "esas participaciones",
debe entenderse "todas" ellas.
En sentido similar, Valpuesta Gastaminza (op. cit) considera, como posición coincidente con la de la doctrina mayoritaria, que:
- Que en la
sociedad limitada,
el consentimiento individual es el de los titulares de todas las participaciones, tanto las que se amortizan como las demás, pues todos ellos resultan afectados, citando el artículo 201.1 RRM, que exige que en la escritura de reducción conste que todos los socios han prestado su consentimiento.
- En la
sociedad anónima, será necesario el acuerdo por mayoría de los accionistas interesados, adoptado conforme al artículo 293 TRLSC, precisándose mayoría en los
dos grupos afectados: los de los
socios cuyas acciones se amortizan y los de los
socios cuyas acciones se mantienen.
Dice también este autor, Valpuesta Gastaminza (op. cit), que debe aplicarse analógicamente el artículo 393.1 TRLSC, de manera que
si la restitución no es en metálico sino en bienes, es preciso el consentimiento unánime de los socios.
La
Resolución DGRN de 16 de mayo de 2018 rechaza que todo acuerdo de reducción de capital social para la restitución del valor de participaciones exija, por definición, el voto favorable por unanimidad de todos los socios, admitiendo que se pueda adoptar por mayoría suficiente, siempre que se respete el principio de
paridad de trato, lo que, en el caso, se consideró que sucedía por instrumentarse el acuerdo a través de la reducción del valor nominal de las participaciones (apuntando que otra podría ser la solución si se hubiera formalizado por amortización de participaciones individuales). Sin embargo,
rechaza la misma resolución que quepa restituir el valor de la participación mediante adjudicaciones no dinerarias, salvo en los casos en que los estatutos dispongan otra cosa o por unanimidad se acuerde la adjudicación no dineraria (en el caso, la entrega del valor a uno de los socios se realizaba mediante la compensación de una deuda del mismo con la sociedad). Dice la DGRN:
"no resulta de los
hechos que el acuerdo de reducción por restitución del valor de aportaciones, adoptado
con la mayoría exigida por el artículo 199.a), de la Ley de Sociedades de Capital,
suponga, en los términos de los artículos 329 y 330 de la propia ley, una violación del
principio de paridad de trato en los términos que los mismos formulan. Resulta de los
hechos que el acuerdo de reducción se adopta por unanimidad de los presentes, que se
ejecuta mediante la disminución del nominal de las participaciones y que la disminución
opera en la misma cantidad para cada participación social. No hay pues disparidad de
trato ni merma alguna de la posición de los socios en la sociedad pues la conservan
intacta sin dilución ni supresión del porcentaje sobre el capital que les correspondía con
anterioridad a la adopción del acuerdo (y sin perjuicio de que, claramente, el resultado
habría sido radicalmente distinto si la ejecución del acuerdo de reducción se hubiera
llevado a cabo mediante la amortización de participaciones sociales) ... en palabras de la Resolución de este Centro Directivo de 30
de julio de 2015 (1.ª), que: «La regla general es la de percepción en dinero (…)
del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del
capital social», sin perjuicio de aquellos otros supuestos en los que, en aplicación
del principio de autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Ley de Sociedades de
Capital), los estatutos prevean otra cosa o, por unanimidad, se hubiere acordado
lo contrario (vid. artículo 393.2 de la propia ley)".
En el caso de esta resolución de 16 de mayo de 2018 uno de los socios no votó a favor y el valor de la reducción correspondiente a sus participaciones se le abonó mediante compensación de una deuda del mismo con la sociedad. Se aclara por la Dirección General que para que se respete la regla de proporcionalidad el acuerdo "debe afectar por igual a todos los socios de la sociedad lo que conlleva que la alteración que de la posición jurídica resulte debe ser idéntica para todos ellos. Así ocurrirá cuando el porcentaje de amortización o cuando la disminución del nominal sea el mismo para todos ... No basta pues con aplicar una regla que en principio sea idéntica para todos los socios si el resultado obtenido implica una disparidad de trato (como habría supuesto en el supuesto de hecho el acuerdo de amortización de una participación por socio".
En consecuencia, no bastaría para respetar el principio de proporcionalidad con que se amortizase el mismo número de participaciones a cada socio, sino que debería amortizárseles las participaciones en la misma proporción en que son socios en la sociedad, o bien acudir a la alternativa de reducir el capital social. No obstante, si la reducción fuera a cero y se articulase como una operación acordeón, con aumento simultáneo de capital social, su admisibilidad sin acuerdo unánime plantearía especiales dudas, como se verá en la entrada correspondiente.
La
Resolución DGRN de 9 de septiembre de 2019 hace diversas consideraciones sobre la restitución del valor de las aportaciones a los socios, en un caso en que se amortizaban las participaciones sociales de un socio, restituyéndole una parte de su valor mediante adjudicaciones de inmuebles y pagos en dinero y quedando aplazada para un momento posterior la restitución del resto del valor de las aportaciones. El acuerdo se adoptó por unanimidad de los socios y el socio afectado compareció prestando su consentimiento en la escritura pública de reducción. Considera la DGRN:
- Que, aunque como regla general, la restitución del valor de las participaciones ha de hacerse mediante pagos en dinero, caben las adjudicaciones en especie sin el acuerdo se adopta por unanimidad. Dice la resolución:
"la regulación de la Ley de Sociedades de Capital en sede de
reducción de capital por restitución del valor de aportaciones no contiene una previsión
expresa de que su ejecución haya de llevarse a cabo mediante la entrega de una
cantidad de numerario a cada uno de los socios a los que afecte. La anterior afirmación
no empaña el hecho de que la propia ley muestra indicios suficientemente convincentes
de que la situación natural que establece es precisamente la de reembolso en dinero ... No obstante, como añade la misma Resolución (y la de 16 de
mayo de 2018), debe admitirse con base en el principio de autonomía de la voluntad -
artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital- que los estatutos prevean otra cosa o
que, por unanimidad, se hubiere acordado lo contrario ..."·
- Que nada se opone a que la sociedad y el socio afectado acuerden
aplazar en todo o en parte el abono del valor de las participaciones, no siendo este pago condición previa para la inscripción del acuerdo.
Dice la resolución:
"... no existe norma imperativa que imponga el pago al contado del valor de la
aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social. La
obligación de pago del crédito de reembolso derivado del acuerdo de reducción es una
obligación dineraria (artículo 1170 del Código Civil), que admite aplazamiento por
acuerdo de las partes, por lo que en un caso como el presente, a efectos de lo
establecido en el artículo 201.3.1.º del Reglamento del Registro Mercantil debe estimarse
suficiente la declaración del otorgante de la escritura sobre el hecho de la restitución del
valor de las aportaciones y el aplazamiento de parte de las mismas, extremo este que
deberá reflejarse en la inscripción conforme al artículo 202.3.º del mismo Reglamento".
“Artículo 330. Regla de la prorrata.
“La devolución del valor de las aportaciones a los socios habrá de hacerse a prorrata del valor desembolsado de las respectivas participaciones sociales o acciones, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema.”
Según Cristóbal Espín (op. cit), la regla de la prorrata no es de aplicación para las reducciones de capital cuya finalidad sea la devolución del valor de las aportaciones que se lleven a cabo mediante la amortización; cuando con ese procedimiento no se dé un trato paritario, quedará sometido el acuerdo a los requisitos previstos en el artículo 329 y cuando se dé un trato paritario mediante una oferta de adquisición dirigida a todos los socios se aplicarán las reglas contenidas en la sección sexta.
En el ámbito de la reducción de capital social con restitución de aportaciones en la sociedad de responsabilidad limitada, regula el T.R. 2010 la tutela de los acreedores, en los artículos 331 a 333 T.R.
"Artículo 331. La responsabilidad solidaria de los socios de sociedades de responsabilidad limitada.
1. Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.
2. La responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social.
3. La responsabilidad de los socios prescribirá a los cinco años a contar desde la fecha en que la reducción fuese oponible a terceros.
4. En la inscripción en el Registro Mercantil de la ejecución del acuerdo de reducción, deberá expresarse la identidad de las personas a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte de las aportaciones sociales o, en su caso, la declaración del órgano de administración de que ha sido constituida la reserva a que se refiere el artículo siguiente."
Este sistema es
de carácter legal, lo que implica que
no es necesario expresar en una escritura de reducción de capital social con restitución de aportaciones si existe este régimen de responsabilidad solidaria o se ha optado por constituir un reserva indisponible de conformidad con los artículo 330 y 331 TRLSC, como se exigía en la calificación revocada por la
Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017.
La responsabilidad alcanza a las deudas anteriores a la fecha en que la reducción sea oponible a terceros. Esto puede alcanzar a créditos nacidos incluso tras la publicación en el BORME de inscripción de la reducción en el registro mercantil, en cuanto acrediten, durante los quince días siguientes a la publicación dicha inscripción, no poder haber conocido dicha publicación (artículo 21.2 del Código de Comercio). Por ello, la manifestación en la escritura por el otorgante de no existir acreedores no excluye la aplicación de los requisitos legales, además de poder tratarse de acreedores desconocidos.
Este sistema de protección de los acreedores se aplica también a la
amortización de participaciones sociales propias, aunque esto no implique materialmente una restitución de aportaciones a los socios (
Resolución DGRN de 22 de mayo de 2018). Después volveremos sobre este supuesto.
La
Resolución DGRN de 2 de octubre de 2013 confirma la calificación registral negativa en relación a
un acuerdo por el que se dejaba sin efecto un previo acuerdo de aumento de capital social, sobre la base de haberse infringido la prohibición de asumir participaciones sociales de la sociedad dominante, por ser necesario cumplir con las
normas de protección de los acreedores propias de las reducciones de capital.
En cuanto a la limitación al importe de los percibido en concepto de restitución de la aportación social, según Cristóbal Espín (op. cit): "la responsabilidad de los socios no alcanza a cuantías que hayan recibido que excedan la aportación estricta al capital realizada en su día y que estaba sometida a las normas de retención del capital de la compañía. Si la deuda insatisfecha es menor que el valor nominal restituido, podrá reclamarla íntegramente al socio; en el caso contrario, deberá limitar la pretensión a lo percibido por aquél. Como otra cara de la moneda, cuando la cantidad de nominal reducida sea superior a la cantidad percibida por el socio (por ejemplo, porque se aplica parte de la reducción a la restitución del equilibrio patrimonial por pérdidas -supuesto que exigiría la previa elaboración del balance es art. 323-), la responsabilidad quedará limitada a lo efectivamente percibido. Ahora bien, en este caso, la sociedad debería dotar una reserva con cargo a beneficios o reservas de libre disposición por la diferencia".
Valpuesta Gastaminza (op. cit) defiende, en sentido similar, que la responsabilidad se limita a la cantidad percibida en concepto de restitución de la aportación, por lo que si la sociedad se hallaba en situación de ganancia y reduce su capital social con restitución de aportaciones, habrá que distinguir la parte que en los bienes recibidos correspondía a la aportación inicial, lo que identifica con el valor nominal de la acción y participación, y lo que corresponde a la ganancia. De igual modo, si se opta por constituir una reserva indisponible como alternativa a la responsabilidad, ex artículo 332 TRLSC (que veremos a continuación) esta se limita al importe de lo percibido por dicho concepto. Si lo percibido fuera una cantidad inferior al valor nominal, defiende que la responsabilidad sea por el valor nominal y no por lo percibido, pues "no existe un control objetivo de que los cálculos realizados para la devolución se correspondan con la situación económica de la empresa (no hay obligación de presentar balance ni de auditarle, en los casos de restitución con devolución de aportaciones".
No obstante, respecto a la necesidad de constitución de una reserva a la que se refiere el primer autor citado, la
Resolución DGRN de 27 de marzo de 2001 declara que
es posible que en una reducción de capital con restitución de aportaciones, lo restituido al socio sea una cifra inferior al valor nominal, cuando el valor real de la participación social no alcance éste como consecuencia de pérdidas patrimoniales,
sin que sea precisa una previa reducción de capital por pérdidas, aunque
sí la adopción de las medidas de garantía previstas para éste caso –balance aprobado y verificado por auditor-. Ante la limitación de la responsabilidad del socio frente a los acreedores al importe de lo percibido en concepto de restitución de capital social el Registrador Mercantil exigía la constitución de la reserva del artículo 80.4 LSRL -similar al actual 322- por la diferencia, tesis rechazada por la DGRN. La
Resolución DGRN de 22 de mayo de 2018 (sobre la que después volveré) recuerda la doctrina de esta Resolución DGRN de 27 de marzo de 2001, en un supuesto de reducción de capital previa adquisición de participaciones y amortización posterior de las mismas, siendo el precio de adquisición inferior al valor nominal de las participaciones sociales amortizadas. La
Resolución DGSJFP de 11 de junio de 2020 vuelve a analizar un supuesto de reducción de capital con restitución de aportaciones en que el valor de estas aportaciones restituidas era inferior al valor nominal de las participaciones sociales amortizadas, previéndose el régimen de responsabilidad de los artículos 331 y siguientes del TRLSC. La Dirección General confirma la calificación negativa, considerando que existen tres alternativas para articular la operación:
ajustarse a las reglas sobre reducción de capital por pérdidas, de manera que se elimine previamente la discordancia entre el valor de la aportación y el valor nominal de la participación amortizada; constituir una r
eserva voluntaria indisponible durante cinco años, conforme al régimen del artículo 332.2 del TRLSC, que cubra la diferencia entre el valor de la aportación restituida y el valor nominal de las participaciones amortizadas, o
articular estatutariamente un derecho de oposición de los acreedores similar al existente en el ámbito de la sociedad anónima.
Sin embargo, en un caso de amortización de participaciones propias previa su adquisición, en el que el
precio de adquisición era superior al valor nominal, la
Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2023 confirma, de conformidad con la tesis doctrinal expuesta, que la reserva se debe constituir
solo por el valor nominal de las participaciones amortizadas.
Después volveré sobre esto.
Respecto al plazo de prescripción, la calificación expresa como tal determina la posibilidad de su interrupción, incluso mediante reclamación extrajudicial, por haber declarado la jurisprudencia que las causas de interrupción de la prescripción previstas en el Código Civil son igualmente aplicables a las obligaciones mercantiles. Respecto a la posibilidad de que la reclamación contra uno interrumpa la prescripción de los demás, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que esta regla no es aplicable a los casos de solidaridad no convencional.
Cuando un socio haya pagado por entero la deuda podrá repetir contra los demás. Según la regla general, podrá reclamar contra cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda con los intereses del anticipo. Para Cristobal Espín, "la parte correspondiente será a prorrata de la cuantía efectivamente percibida por cada socio, en relación con la totalidad de las cuantías nominales restituidas a todos los socios". La excepción será la repetición contra la propia sociedad, a la cual podrá exigírsele el todo. No será, sin embargo, necesaria la previa reclamación contra la sociedad para poder dirigirse contra los socios, de modo similar a lo que sucede en la cofianza -1844 CC.
"Artículo 332. Exclusión de la responsabilidad solidaria.
1. Cuando, al acordarse la reducción mediante la restitución de la totalidad o parte del valor de las aportaciones sociales, se dotase una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social, no habrá lugar a la responsabilidad solidaria de los socios.
2. La reserva será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieren sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros."
Según Cristóbal Espín, esta reserva es totalmente indisponible, sin que sea posible destinar la reserva referida a incrementar el capital social o, incluso, para compensar pérdidas efectivamente sufridas por la sociedad.
Dice además este autor que si lo restituido a los socios es inferior al valor nominal, l
a reserva debe constituirse por la totalidad del valor nominal. De lo contrario no se estaría protegiendo a los acreedores, ya que la cifra de retención habría disminuido en mayor medida que la reserva dotada.
Comparte esta opinión Valpuesta Gastaminza, en sentido concordante con lo antes dicho sobre el alcance de la responsabilidad del socio a quien se devuelve una cantidad inferior al valor nominal por estar la sociedad en pérdidas.
En el caso de la citada
Resolución DGSJFP de 11 de junio de 2020, se analiza un supuesto de reducción de capital con restitución de aportaciones en que el
valor de estas aportaciones restituidas era inferior al valor nominal de las participaciones sociales amortizadas, previéndose en la escritura la sujeción al régimen de responsabilidad de los artículos 331 y siguientes del TRLSC. La Dirección General confirma la calificación negativa, considerando que existen tres alternativas para articular la operación: ajustarse a las reglas sobre reducción de capital por pérdidas, de manera que se elimine previamente la discordancia entre el valor de la aportación y el valor nominal de la participación amortizada; constituir una reserva voluntaria indisponible durante cinco años, conforme al régimen del artículo 332.2 del TRLSC, o articular estatutariamente un derecho de oposición de los acreedores similar al existente en el ámbito de la sociedad anónima. La calificación confirmada exigía, en relación a la constitución de la reserva indisponible, que esta se constituyese
"por la diferencia
entre el importe del valor nominal que se reduce y el importe de la cantidad devuelta al
socio", con lo que parece que existiría
un doble sistema de garantía para el acreedor: la responsabilidad solidaria de los socios que reciben las aportaciones hasta el valor de estas y la reserva indisponible que cubriría el resto hasta el valor nominal de la participación amortizada. La Dirección General confirma la calificación, indicando:
"Dado que la reducción de capital es de 973.373,59 euros y que la responsabilidad
solidaria de la socia cuyas participaciones se adquieren únicamente alcanza a la
cantidad percibida por ella en concepto de restitución de la aportación, es decir,
a 790.197,96 euros (art. 331.2 de la Ley de Sociedades de Capital), se produce un déficit
de protección de los acreedores por la diferencia. Para que pudiera inscribirse la
reducción de capital así concebida sería preciso que la aludida diferencia se acogiera a
cualquiera de los sistemas legalmente previstos, de modo que, cumplimentada la
exigencia legal que corresponda, la reducción de capital se acomode a la previsión legal". En consecuencia, dicha reserva indisponible deberá constituirse, en dichos casos, hasta
cubrir la diferencia entre el valor de la aportación y el valor nominal de las participaciones amortizadas.
Si se restituyese al socio una
cantidad superior al valor nominal de la acción o participación, el importe de
la reserva se limitaría a dicho valor nominal. En este sentido. la
Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2006. según la cual, no existe razón alguna para distinguir la amortización con devolución de aportaciones de la amortización de acciones propias adquiridas previamente por la sociedad, caso en que el (actual) artículo 141 TRLSC expresamente establece que
la reserva constituida será por el valor nominal de las participaciones amortizadas.
En la misma línea, en un caso de amortización de participaciones propias previa su adquisición, en el que el
precio de adquisición era superior al valor nominal, la
Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2023 confirma que la reserva se debe constituir
solo por el valor nominal de las participaciones amortizadas.
Como veremos, la
Resolución DGRN de 22 de mayo de 2018, en un caso de amortización de participaciones sociales propias que se equipara a la reducción con restitución de aportaciones, parece introducir una alternativa a la constitución de la reserva indisponible: una reserva voluntaria por el importe nominal de las participaciones sociales con responsabilidad personal de los socios que se quedan en la sociedad. No obstante, esta doctrina se refiere a un supuesto de reducción de capital por amortización de participaciones propias, con lo que cabe cuestionar que pueda extenderse a otros supuestos distintos al mismo.
"Artículo 333. Derecho estatutario de oposición.
1. En las sociedades de responsabilidad limitada, los estatutos podrán establecer que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores.
2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad.
3. Durante dicho plazo, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía.
4. Será nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada, en tiempo y forma, por cualquier acreedor.
5. La devolución de capital habrá de hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema."
La oposición de los acreedores en la sociedad anónima.
En este caso, el derecho de oposición de los acreedores es de origen legal y no estatutario.
Viene recogido en los artículos 334 y 335 TRLSC.
Artículo 334. Derecho de oposición de los acreedores de sociedades anónimas.
"1. Los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción.
2. Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no gozarán de este derecho".
Se ha considerado que la existencia de una hipoteca a favor del acreedor no implica garantía suficiente a estos efectos.
Artículo 335. Exclusión del derecho de oposición.
"Los acreedores no podrán oponerse a la reducción en los casos siguientes:
a) Cuando la reducción del capital tenga por única finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas.
b) Cuando la reducción tenga por finalidad la constitución o el incremento de la reserva legal.
c) Cuando la reducción se realice
con cargo a beneficios o a reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito. En este caso, el importe del valor nominal de las acciones amortizadas o de la disminución del valor nominal de las mismas deberá
destinarse a una reserva de la que solo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital social".
Según la
Resolución DGRN de 7 de mayo de 2015, la aplicación de la excepción de la letra "c" de este artículo 335 exige no solo la constitución de una reserva indisponible, sino que conste que la amortización se ha realizado con cargo a reservas o beneficios libres.
La
Resolución DGRN de 8 de mayo de 2015 entiende que el supuesto recogido en la letra "c" del artículo 335 podría
ser de aplicación a un supuesto de reducción de capital social mediante condonación de dividendos pasivos. Dice la resolución:
"Ha de tenerse en cuenta
que la rebaja del capital con la finalidad de condonar dividendos no desembolsados (ya se
entienda como novación del contrato de suscripción o como compensación de créditos: el
que la sociedad detenta frente al accionista por la aportación comprometida con el que el
accionista adquiere frente a la sociedad en razón de la restitución de aportaciones), implica
un auténtico desplazamiento patrimonial al suponer la cancelación, sin contraprestación
alguna, de la de la deuda que el accionista tiene contraída con la sociedad por el concepto
dividendos, siendo la partida que figurará en el balance «socios por desembolsos no
exigidos» (cfr. Cuenta 103 del Plan General de Contabilidad), y que habrá de rebajarse en
la cifra condonada. Pertenece, por tanto, a la categoría de las reducciones reales o
efectivas, tanto como lo es la reducción con restitución de aportaciones: si el capital se
nutre con las aportaciones, realizadas o comprometidas, de los socios, tanto la restitución
de aquellas que ya ingresaron en el patrimonio societario, como la desaparición del crédito
que determinaba su futura exigibilidad, obliga a la modificación, a la baja, del capital por
los importes correspondientes. Ahora bien, cuando los fondos que se utilizan para la
restitución o para compensar la desaparición del crédito que ha de figurar en el activo, no
proceden del patrimonio vinculado (capital), sino del patrimonio libre (beneficios o reservas
libres), nos hallamos ante lo que la Ley denomina «reducción con cargo a beneficios o
reservas libres» (artículo 335.c). La denominación utilizada por el legislador (que no ha
variado desde la primitiva Ley de Sociedades Anónimas de 1951), queriendo ser abreviada,
ha podido inducir a una cierta confusión, siendo la expresión resumida de un fenómeno
más amplio de reducción de capital por amortización, total o parcial, del valor nominal de
las acciones rescatado con fondos procedentes de reservas libres o de beneficios
pendientes de asignación. Pero como la disminución de la cifra de capital determina la
minoración de la cifra de retención de activos en el patrimonio social, la ley establece una
medida especial de los acreedores alternativa al reconocimiento del derecho de oposición
(artículo 334), exigiendo la constitución de una reserva por el importe del valor nominal de
las acciones amortizadas (o la disminución de su valor nominal). Esta reserva tiene un
régimen de protección especialmente reforzado ya que sólo cabe disponer de ella con los
mismos requisitos exigidos para la reducción del capital social. De lo expuesto resulta que
nada obsta a la aplicación del artículo 335.c) al supuesto de rebaja del capital por
condonación de dividendos, dotándose, al tiempo, la reserva indisponible que el propio
artículo preceptúa, «reserva por capital amortizado», con cargo a las reservas libres o
beneficios, y por la cuantía de los dividendos condonados (cfr. Cuenta 1142 del Plan
General de Contabilidad)".
- La reducción por condonación de dividendos pasivos.
La
Resolución DGRN de 8 de mayo de 2015 asimila la reducción por condonación de dividendos pasivos en la sociedad anónima con la reducción por
restitución de aportaciones sociales.
Nota Fiscal.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 21 de noviembre de 2023 declara que "en los supuestos de reducción de capital con condonación de dividendos pasivos, cuando todavía
no eran exigibles, el valor económico para determinar la base imponible del Impuesto sobre transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de operaciones societarias, es cero".
- La reducción mediante adquisición de acciones o participaciones propias para su amortización.
La regula el Texto Refundido en los artículos 338 a 342.
Artículo 338. Requisitos de la reducción.
"1. Cuando la reducción del capital hubiere de realizarse mediante la adquisición de participaciones o de acciones de la sociedad para su posterior amortización, deberá ofrecerse la adquisición a todos los socios.
2. Si el acuerdo de reducción hubiera de afectar solamente a una clase de acciones, deberá adoptarse con el acuerdo separado de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, adoptado en la forma prevista en el artículo 293".
Artículo 339. La oferta de adquisición.
"1. En las sociedades de responsabilidad limitada, la oferta se remitirá a cada uno de los socios por correo certificado con acuse de recibo.
2. En las sociedad anónimas, la propuesta de adquisición deberá ser publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, habrá de mantenerse, al menos, durante un mes, incluirá todas las menciones que sean razonablemente necesarias para la información de los accionistas que deseen enajenar y, en su caso, expresará las consecuencias que se deriven de no alcanzar las acciones ofrecidas el número fijado en el acuerdo.
Cuando todas las acciones sean nominativas, los estatutos podrán permitir que se sustituya la publicación de la oferta por el envío de la misma a cada uno de los accionistas por correo certificado con acuse de recibo".
Artículo 340. La aceptación.
"1. El plazo de aceptación de la oferta se computará desde el envío de la comunicación.
2. Si las aceptaciones excedieran del número de participaciones o de acciones previamente fijado por la sociedad, se reducirán las ofrecidas por cada socio en proporción al número cuya titularidad ostente cada uno de ellos.
3. A no ser que en el acuerdo de la junta o en la propuesta de adquisición se hubiera establecido otra cosa, cuando las aceptaciones no alcancen el número de participaciones o de acciones previamente fijado, se entenderá que el capital queda reducido en la cantidad correspondiente a las aceptaciones recibidas".
Artículo 341. Bonos de disfrute.
"1. En la reducción del capital con amortización de acciones podrán atribuirse bonos de disfrute a los titulares de las acciones amortizadas, especificando en el acuerdo de reducción el contenido de los derechos atribuidos a estos bonos.
2. Los bonos de disfrute no podrán atribuir el derecho de voto".
Artículo 342. La obligación de amortizar.
"Las participaciones sociales adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas en el plazo de tres años a contar de la fecha del ofrecimiento de la adquisición. Las acciones adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas dentro del mes siguiente a la terminación del plazo de la oferta de adquisición".
Deben tenerse en cuenta además los artículos que disciplinan la adquisición derivativa de participaciones propias, artículos 140 y siguientes del T.R. 2010.
Así, el artículo 140.1 "b" TRLSC excluye de la nulidad prevista para la adquisición derivativa en ejecución de un acuerdo de reducción de capital social adoptado por la junta general.
Siendo el supuesto de adquisición de participaciones propias para reducir el capital social un supuesto equiparable a la reducción de capital social con restitución de aportaciones, debe tenerse en cuenta lo previsto sobre responsabilidad solidaria de los socios o la alternativa de constitución de una reserva indisponible, y la posibilidad de un derecho estatutario de oposición. Tanto la responsabilidad de los socios como la reserva alternativa tienen como límite "el importe de lo percibido en concepto de restitución del capital social". Por lo tanto, si el precio abonado excede del valor nominal, aquélla responsabilidad o reserva solo alcanza al valor nominal. Por el contrario, si es inferior al valor nominal, deberá justificarse la situación de pérdidas con el correspondiente balance verificado.
La
Resolución DGRN de 15 de junio de 2002, en un caso de adquisición de participaciones para su amortización y reducción de capital social, entendió
aplicable el régimen de responsabilidad previsto para la restitución de aportaciones a los socios, lo que determina la exigencia de bien de
expresar los socios a los que se restituían las aportaciones, o bien la de c
onstituir la reserva indisponible correspondiente, que sería la prevista para el caso de reducción de capital como aportaciones a los socios, y no la prevista en el caso de amortización de participaciones propias sin restitución de aportaciones a los socios.
Esta misma Resolución declara que
es aplicable a las reducciones de capital social el principio de tracto sucesivo, de manera que
no puede inscribirse una reducción de capital posterior sin la previa inscripción de la anteriormente realizada.
La
Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2006 se pronuncia en relación con el alcance del deber impuesto en el actual artículo 141.1 TRLSC de constituir una reserva indisponible por el valor nominal de las participaciones amortizadas, que será indisponible durante cinco años desde la publicación de la reducción en el BORME, salvo que antes se hubieran satisfecho todas las deudas anteriores, declarando el órgano directivo, de acuerdo con el tenor literal del artículo, que
el importe de la reserva debe coincidir con el valor nominal de la participación amortizada, y no con el precio de adquisición de éstas, que pudo ser superior a su valor nominal.
La
Resolución DGRN de 7 de mayo de 2015, en un supuesto en que, al amortizar las acciones adquiridas, se había creado una reserva indisponible durante cinco años, entendió que ello no excluía el derecho de oposición de los acreedores, a menos que
se justificara haber sido creada con cargo a reservas o beneficios libres ex artículo 335 "c" TRLSC.
La
Resolución DGRN de 11 de mayo de 2017 se refiere a un supuesto de reducción de capital social en una sociedad anónima de unas acciones que previamente habían sido adquiridas por la misma en cumplimiento de un acuerdo de la junta general. La calificación registral exigía la presentación del acuerdo de la junta de adquisición de las acciones para calificar los requisitos del mismo, defecto que es revocado, considerando que, salvo supuestos excepcionales (adquisición onerosa de acciones parcialmente desembolsadas), los posibles defectos del acto de adquisición no afectarían a la validez de dicha adquisición ni a la obligación de amortizar. Además, la DGRN hace una serie de consideraciones respecto de la reducción de capital mediante amortización de acciones propias.
Según el Centro Directivo,
deben distinguirse dos supuestos:
-
una, partiendo del acuerdo de
reducción y, una vez adoptado, y en ejecución del mismo, procediendo a la adquisición de las acciones que se han de amortizar;
-
la otra, siguiendo el orden inverso, adquiriendo
previamente las acciones propias y acordando, con posterioridad, la reducción del capital
mediante su amortización.
Solo el primero de los supuestos quedaría sujeto a los requisitos de los artículos 338 a 340 del TRLSC. Dice la DGRN:
"El primero ha de ajustarse, aparte las reglas generales sobre reducción de capital
social, al rígido procedimiento que establecen los artículos 338 a 340 de la Ley, a través
del que se trata de salvaguardar el principio de igualdad de trato entre todos los accionistas,
evitando un trato discriminatorio entre ellos, al punto de que si hubiera de afectar a una
clase determinada de acciones será necesario el acuerdo mayoritario de los afectados
conforme al artículo 293 de la misma Ley.
El segundo, por el contrario, y sin perjuicio de que también haya de atenerse a las
reglas generales de todo acuerdo de reducción del capital social, tan sólo está sujeto al
requisito de la previa existencia de la denominada autocartera, si bien puede plantear en
la práctica ciertas dudas en relación con el régimen de protección de acreedores ...".
En el concreto caso, el supuesto se encardina en la segunda posibilidad, lo que supone la
no aplicación de las reglas de estos artículos 338 y siguientes del TRLSC, pero sí las de protección de los acreedores, pues el supuesto se asimila a una reducción de capital social con devolución de aportaciones, con la excepción del caso de que se haga con cargo a beneficios o reservas libres. Dice el Centro Directivo:
"
La reducción que instrumenta la amortización puede «comportar» la «devolución de
aportaciones» (en cuyo caso deberán respetarse las reglas de tutela de los acreedores
establecidas para las anónimas en los artículos 334 y siguientes de la Ley de Sociedades
de Capital y con garantía del derecho de oposición de éstos) o sin que «comporte»
devolución de aportaciones cuando, contándose con reservas libres suficientes, puede
instrumentarse la reducción por el procedimiento tradicionalmente conocido como de
reducción con cargo a beneficios o reservas libres y sin necesidad de garantizar el derecho
de oposición por tratarse de uno de los supuestos de exclusión de tal derecho (cfr. artículo
335.b) de la Ley de Sociedades de Capital en sede común y artículo 501.2 de la Ley de
Sociedades de Capital en sede de amortización de acciones rescatables emitidas por
cotizadas).
Es cierto que, aunque no exista en sentido «civil» una devolución de aportaciones en
la ejecución de capital por amortización de autocartera dado que las acciones eran en ese
momento de la sociedad y no del socio, no es menos cierto que sí existe «devolución de
aportaciones» en el sentido que se da a esta expresión en sede de reducción de capital y
como una de las «modalidades» en atención a la contrapartida utilizada: artículos 317 y
329 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital".
En consecuencia, en esta reducción, o se reconoce el derecho de oposición de los acreedores, o se sigue el procedimiento del artículo 335 (constitución de una reserva indisponible con cargo a beneficios o reservas libres).
Es dudoso que esta misma doctrina, sobre la posibilidad de seguir un procedimiento de adquisición para posterior reducción de autocartera sea aplicable a las sociedades limitadas, pues, en estas y a diferencia de las anónimas, existe una declaración general de nulidad para la adquisición de participaciones propias (artículo 140.2 TRLSC), con las únicas excepciones legales, entre las que está la ya mencionada del artículo 140.1.c ("Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general"
).
La Resolución DGRN de 22 de mayo de 2018 reproduce la doctrina de la Resolución DGRN de 11 de mayo de 2017 para el caso de una sociedad limitada, aunque debe entenderse que la hipótesis de adquisición previa a de las participaciones sociales se limitará a los casos en que esta es legalmente posible (artículo 140 TRLSC). En el caso de esta Resolución DGRN de 22 de mayo de 2018, existía un acuerdo de adquisición de participaciones para su posterior amortización, pero el precio de adquisición fue muy inferior al valor nominal de las participaciones sociales amortizadas. Para la DGRN, se aplica en las sociedades de responsabilidad limitada el régimen de responsabilidad personal de los socios que eran titulares al caso de amortización de participaciones propias, sea esta anterior o posterior al acuerdo de reducción. Además, como el precio de adquisición, que sería el límite de la responsabilidad, es inferior al valor nominal de la participación social, la DGRN señala tres posibilidades de instrumentar la operación:
- Asumiendo que la razón de la diferencia es la existencia de pérdidas, acumular el sistema de responsabilidad personal hasta el límite de lo percibido por los socios como precio de adquisición, con el reducción por pérdidas, aportando el correspondiente balance que las justifique.
- Constituir una reserva voluntaria por la diferencia entre el valor de adquisición de las participaciones y el valor nominal de la participación amortizada, con responsabilidad personal de los socios que se quedan en la sociedad por el importe de dicha reserva voluntaria.
- Constituir con cargo a beneficios o reservas libres una reserva indisponible durante el plazo de responsabilidad personal de los socios. Este sería el supuesto legalmente previsto en los artículos 332.2 y 141.1. TRLSC.
Debe, no obstante, tenerse en cuenta que, entre los casos en que se permite la adquisición derivativa de las participaciones sociales por la sociedad limitada (artículo 140 TRLSC) no todos lo son de adquisición onerosa. Precisamente están admitidos supuestos como la adquisición a título universal o a título gratuito. En tales casos de adquisición no onerosa no existe, propiamente una devolución de participaciones a los socios. A estos será aplicable el artículo 141.1.II del TRLSC, conforme al cual:
"Las participaciones propias
adquiridas por la sociedad de responsabilidad limitada deberán ser amortizadas
o enajenadas, respetando en este caso el régimen legal y estatutario de
transmisión, en el plazo de tres años. La enajenación no podrá efectuarse a un
precio inferior al valor razonable de las participaciones, fijado conforme a lo
previsto en esta ley para los casos de separación de socios. Cuando la
adquisición
no comporte devolución de aportaciones a los socios, la sociedad
deberá dotar una
reserva por el importe del valor nominal de las
participaciones amortizadas, la cual será
indisponible hasta que transcurran
cinco años a contar desde la
publicación de la reducción en el
Boletín Oficial
del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieran
sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la
fecha en que la reducción fuera oponible a terceros".
El consentimiento de los obligacionistas a la reducción de capital social.
Debe tenerse en cuenta, si la sociedad ha emitido obligaciones, que conforme al artículo 411 del TRLSC:
"1. Salvo que la emisión estuviera garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con aval solidario de entidad de crédito, se precisará el consentimiento del sindicato de obligacionistas para reducir la cifra del capital social o el importe de las reservas, de modo que se disminuya la proporción inicial entre la suma de éstos y la cuantía de las obligaciones pendientes de amortizar.
2. El consentimiento del sindicato de obligacionistas no será necesario cuando simultáneamente se aumente el capital de la sociedad con cargo a las cuentas de regularización y actualización de balances o a las reservas".
Esta norma será hoy aplicable a todas las sociedades de capital, en cuanto la reforma de la Ley 5/2015, de 27 de abril,
deroga el artículo 402 del TRLSC, que prohibía la emisión de obligaciones a las sociedades limitadas (prohibición que la Disposición Adicional 1ª del TRLSC extendía a las personas físicas, sociedades civiles, colectivas, comanditarias simples, disposición esta que no ha sido derogada, con lo que la prohibición sigue vigente para esas entidades).
La regulación de la escritura y de la inscripción de la reducción de capital en el RRM.
Transcribo los artículos correspondientes del RRM, que siempre deben interpretarse de conformidad con la regulación legal.
Artículo 201. Escritura de reducción del capital social.
1. Para su inscripción, en la escritura pública de reducción
del capital se consignarán, además de los requisitos de carácter general, la
finalidad de la reducción y la cuantía de la misma.
Cuando la reducción no afecte por igual a todas las
participaciones se expresará en la escritura que todos los socios han prestado
su consentimiento a esta modalidad de reducción.
2. Cuando los estatutos reconozcan a los acreedores el
derecho de oposición, en la escritura se expresará además:
1.º Que fue efectuada por los administradores una
notificación personal a los acreedores. En su defecto se protocolizarán en la
escritura los anuncios en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un
diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio
de la sociedad, que con esta finalidad se hubieran publicado.
2.º Que ningún acreedor ha ejercitado en plazo su derecho o,
en otro caso, la identificación de quienes se hubieran opuesto, el importe de
sus créditos y la indicación de haber sido prestada garantía o satisfecho los
créditos.
3. Cuando la reducción de capital hubiera tenido por
finalidad la restitución de aportaciones, en la escritura se consignarán
además:
1.º La suma dineraria o la descripción de los bienes que
hayan de entregarse a los socios, así como la declaración de los otorgantes de
que han sido realizados los reembolsos correspondientes.
2.º La identidad de las personas a quienes se hubiere
restituido la totalidad o parte de las aportaciones sociales o, en su caso, la
declaración del órgano de administración de haber quedado constituida una
reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al
percibido por los socios en concepto de restitución, salvo en el caso previsto
en el artículo 81 de la Ley.
4. Cuando la reducción de capital tuviere por finalidad
restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio contable de la
sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la escritura pública deberá
expresar que la reducción se ha realizado con base a un balance aprobado por la
Junta General, previa su verificación por los auditores de cuentas de la
sociedad cuando ésta estuviere obligada a verificar sus cuentas anuales y, si
no lo estuviere, la verificación se realizará por el auditor de cuentas que al
efecto designen los administradores. El balance, que deberá referirse a una
fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo
y su verificación, se protocolizarán en la escritura de reducción.
5. En todo caso, la escritura expresará la nueva redacción
de los artículos de los estatutos sociales relativos a la cifra del capital y
las participaciones, con las indicaciones a que se refieren los artículos 183 y
184.
6. Las menciones relativas al acuerdo y a su ejecución
podrán consignarse en escrituras separadas.
Artículo 202. Circunstancias de la inscripción de la
reducción del capital.
En la inscripción de la reducción del capital social, además
de las circunstancias generales, se hará constar:
1.º El importe de la reducción.
2.º La identificación de las participaciones que se
amorticen y, en su caso, la indicación de la alteración de su valor nominal.
3.º La identidad de las personas a quienes se hubiese
restituido la totalidad o parte de las aportaciones sociales o, en su caso, la
declaración a que se refiere el apartado 3 del artículo anterior.
4.º La nueva redacción de los artículos de los estatutos
relativos al capital y a las participaciones, con las indicaciones a que se
refieren los artículos 183 y 184".
Los artículos transcritos se refieren a la sociedad limitada. Para la sociedad anónima rigen los artículos 170 y siguientes del RRM.
La
Resolución DGSJFP de 15 de septiembre de 2020,
en una reducción de capital social con restitución de aportaciones, siendo el socio al que se reembolsaban las participaciones una sociedad extranjera (domiciliada en Washington), confirma el defecto relativo a la no constancia del número de identificación fiscal de la misma, argumentando que la reducción de capital social con restitución de aportaciones exige la constancia de la identidad del socio al que las participaciones se restituyen (artículos 201.3 y 202.3 del RRM), y en esta expresión deberá cumplirse con las exigencias del artículo 38 del RRM, entre ellas, hacer constar
«el número de identificación fiscal, cuando se trate de entidades que deban disponer del mismo con arreglo a la normativa tributaria», siendo la operación de restitución de aportaciones en la reducción de capital "un acto del que ser derivan relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, pues a la socia única de que se trata la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias, como por ejemplo la que deriva del artículo 62.b) del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, según el cual estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, en la reducción de capital social, los socios por los bienes y derechos recibidos", y disponiendo el artículo 23.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, que las personas jurídicas que vayan a ser titulares de relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria deberán solicitar la asignación de un número de identificación fiscal.
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