Los pactos de liquidación en convenio regulador en escritura de divorcio o separación ante notario tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Esta entrada es continuación de la anterior, pues en ella también me ocuparé de cuestiones que plantea la admisión por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, del divorcio o separación de común acuerdo ante notario.

La materia que trataré es la de los pactos liquidatorios de la sociedad de gananciales o de disolución de comunidad de bienes incluidos en convenio regulador incorporado a la escritura pública de divorcio o separación, en relación con la previa doctrina de la DGRN recaída en supuestos de convenio regulador aprobado judicialmente y en qué medida, si lo es en alguna, dicha doctrina es de aplicación al caso del divorcio o de la separación tramitadas notarialmente.

Recuerdo, para empezar, que el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado dispone lo siguiente:

"1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.

3. La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley". 

Analizaré ahora alguno de los casos que habían sido resueltos por la DGRN y su posible aplicación al convenio regulador incorporado a una escritura pública de divorcio o separación.

- ¿Es posible incluir en el convenio-regulador la liquidación de la comunidad de bienes surgida durante el matrimonio por compras realizadas conjuntamente por cónyuges en régimen legal o convencional de separación de bienes? ¿Es aplicable la misma doctrina a las compras anteriores al matrimonio? El caso de la vivienda familiar.

Esta cuestión se ha discutido desde dos perspectivas: la civil, o más bien la registral, cuestionando si el convenio-regulador aprobado judicialmente podría servir de título para la constancia registral de dicha disolución de comunidad, y la fiscal, en donde se ha discutido si esta disolución de comunidad pro-indiviso entre cónyuges se beneficia de la exención prevista en el artículo 45.B.3 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Desde la perspectiva registral, fue admitida la posibilidad de que en convenio regulador aprobado judicialmente se disolviese la comunidad de bienes pertenecientes en pro-indiviso a los cónyuges en régimen de separación de bienes. Así se pronunciaron las Resoluciones DGRN de 21 enero 2006 y de 29 octubre de 2008.

Reiteran y marizan más recientemente esta doctrina:

- La Resolución DGRN de 7 de julio de 2012.

En el caso se trataba de adjudicar en convenio regulador a la esposa la vivienda familiar perteneciente en pro-indiviso a los cónyuges casados en gananciales, por haber sido comprada antes del matrimonio, sobre la que existía una hipoteca, cuyos plazos se habían pagado en parte ya vigente la sociedad de gananciales, y en la que existía una contraprestación a cargo de la esposa por la adjudicación. 

La DGRN admite la inscripción, afirmando que existe en la operación una doble causa onerosa y familiar y que se trata de un contenido propio del convenio regulador.

Esta resolución presentaba la peculiaridad de que los cónyuges estaban casados en régimen de gananciales y no de separación de bienes. A pesar de eso, se admite la inscripción de la adjudicación bien adquirido en pro-indiviso antes del matrimonio, aludiendo a su naturaleza de vivienda familiar, presentando además la peculiaridad de que el bien, en un porcentaje, probablemente tuviese la condición de ganancial ex artículos 1354 y 1357 del Código Civil.

Esto hace dudoso que, tratándose de otra clase de bien distinto a la vivienda familiar, en cónyuges casados en régimen de gananciales con bienes en pro-indiviso por haberlos adquiridos antes de casarse, o incluso en cónyuges en separación de bienes cuando la adquisición fue anterior al matrimonio, fuera posible dicha inscripción. Así lo confirma la Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2014, que después citaré.   

- La Resolución DGRN de 4 de junio de 2014.

En este caso el defecto alegado para la no inscripción del convenio regulador aprobado por sentencia judicial que recogía la disolución de comunidad de los bienes pertenecientes pro-indiviso a los cónyuges en separación de bienes fue la no expresión del valor de los lotes, lo que, según la calificación, impedía apreciar si existía algún negocio derivado de los diferentes valores de cada lote que exigiese expresar su causa. Para la DGRN la no expresión del valor de los lotes no es causa para denegar la inscripción.

Transcribo uno de los varios párrafos de interés en esta resolución, por su interpretación del alcance de la calificación registral:

"una disolución de condominio sobre distintos bienes no homogéneos puede conllevar consecuencias jurídicas distintas de las que resulten de su régimen general como afirma el registrador. Pero no resultando dicha circunstancia de la documentación presentada no es posible llevar a cabo una labor de investigación para determinar su existencia. Si existe un exceso de adjudicación tendrá las consecuencias determinadas por el ordenamiento (civiles y fiscales), pero si dicha circunstancia no resulta, no puede actuarse como si así fuere pues la actuación del registrador debe basarse en los hechos que se le ponen de manifiesto y no en conjeturas derivadas de hechos posibles".

- La Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2014.

Este caso presenta similitudes con el de la citada Resolución de 7 de julio de 2012, pero una diferencia fundamental, que da lugar a una solución distinta, la naturaleza del bien adjudicado, el cual no era la vivienda familiar.

En convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia judicial entre cónyuges casados en régimen de gananciales se incluye la liquidación de la sociedad de gananciales y en ella se adjudica a uno de los esposos un bien adquirido por ambos en pro-indiviso, antes del matrimonio, que no era la vivienda familiar, rechazando la DGRN la inscripción.

Pero la razón de dicha negativa es formal Se considera que, sin entrar a valorar la validez de fondo del convenio aprobado judicialmente, el documento presentado -sentencia judicial que aprueba un convenio- no es el legalmente exigible para la inscripción del negocio celebrado, el cual se considerar ajeno al contenido propio de dicho convenio, y por ello sería necesaria su formalización en escritura pública.

Por ello, es dudoso que esta doctrina sea de aplicación al convenio regulador formalizado en escritura pública de divorcio o separación ante notario, pues, al margen de su clase, sí que estamos ante una escritura pública y, por lo tanto, formalmente es el título adecuado tanto para la formalización de los pactos que forman parte del contenido propio del convenio regulador como de otros negocios jurídicos que pudieran exceder del mismo, siempre que estos sean válidos y tengan causa suficiente.

Una consideración fiscal.

Claramente lo que se podía hacer en convenio regulador aprobado judicialmente, disolver bienes en pro-indiviso entre cónyuges en separación de bienes (o entre cónyuges en gananciales cuando se trate de la vivienda familiar) se podrá hacer en escritura pública que incorpore un convenio regulador. La duda será si a dicha escritura pública le será de aplicación la exención del artículo 45.B.3 (que declara exentas "Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales") en cuanto al concepto de actos jurídicos documentados al que estaría sujeto el acto de disolución de comunidad no empresarial por formalizarse en escritura pública.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 20 de abril de 2010 estableció como doctrina jurisprudencial declaró que esa exención únicamente es aplicable a las disoluciones en que haya efectiva comunidad de bienes (sociedad conyugal) y no es aplicable a los supuestos en que rija un régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Pero debe tenerse en cuenta que la disolución de comunidad en convenio regulador, en realidad, no devengaba este impuesto de actos jurídicos documentados, pues solo están sujetos al mismo los actos formalizados en escritura pública, caso al que se refiere la sentencia citada del Tribunal Supremo, y la sentencia judicial que aprueba el convenio regulador no es equiparable, a estos efectos fiscales, a la escritura pública.

Tras la reforma legal, podría argumentarse que el contenido propio de la escritura pública de divorcio o separación es el consentimiento de los cónyuges a los mismos y la aprobación de un convenio regulador que aunque se una a la escritura pública conserva su propia naturaleza de documento privado. Pero esta argumentación convertiría en no inscribible la liquidación contenida en un convenio regulador que ni se aprueba judicialmente ni se incorpora a la escritura pública, y no parece, además, responder al sentido del artículo 54 de la Ley del Notariado.

En definitiva, al menos de lege data, parece que el divorcio y la separación notarial tienen un déficit fiscal frente a los formalizados judicialmente, al menos en este supuesto de disolución del proindiviso entre cónyuges en separación de bienes, lo que no parece justificable.

¿Es posible adjudicar en convenio regulador a un cónyuge bienes pertenecientes en exclusiva al otro?

Distinto al caso de bienes en pro-indiviso es el supuesto de adjudicación en el divorcio o separación a uno de los cónyuges de bienes que pertenecían en exclusiva a uno de los cónyuges.

- La Resolución DGRN de 22 de diciembre de 2010.

Se presente a inscripción un convenio regulador aprobado judicialmente en el que se distribuyen una serie de bienes entre los cónyuges, casados en régimen de separación de bienes. Todos los bienes estaban inscritos en su totalidad a nombre de la esposa, bien por haberlos adquirido antes de casarse, bien después para su patrimonio privativo.

La DGRN, después de recordar que se ha admitido la inscripción de las disoluciones de comunidades proindiviso entre cónyuges en convenio regulador, señala que:

"En este caso, sin embargo, no existe liquidación de sociedad conyugal propiamente dicha, ni siquiera de un proindiviso producido durante el matrimonio en régimen de separación, dado que los bienes transmitidos se adquirieron en su totalidad como privativos en exclusiva del cónyuge transmitente. .. No estamos por tanto ante un negocio complejo inserto dentro del procedimiento de liquidación de bienes y deudas, derivada de la extinción del régimen económico matrimonial de gananciales o del de separación de bienes, sino ante un negocio independiente, con significación propia y distinta de la del convenioregulador --aunque formalmente inserto en él".

- La Resolución DGRN de 9 de marzo de 2013.

En el caso se pretendía, entre otras operaciones, adjudicar al esposo en el convenio-regulador del divorcio una plaza de garaje que constaba en su totalidad inscrita a nombre de la esposa, por haber sido adquirida en estado de soltera. Se deniega la inscripción por considerar que no se trata de un contenido propio del convenio regulador. 

En la resolución parece contraponerse el caso, en que se adjudicaba una plaza de garaje, al de la adjudicación de la vivienda familiar.

Comienza así diciendo la DGRN:

"El único problema que plantea el presente supuesto radica en dilucidar si la adjudicación de un inmueble que no es vivienda familiar (se trata de una plaza de garaje) al cónyuge no titular (el titular la adquirió en estado de soltero), realizada en un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente, puede inscribirse en el Registro presentando como título el testimonio judicial del convenio".

Esta referencia plantea la duda de si, tratándose de la vivienda familiar, aun perteneciendo en exclusiva a uno de los cónyuges, cabría su adjudicación al otro, como negocio familiar complejo. A mi juicio, al margen de la referencia inicial, de la lectura completa de la resolución que analizamos no cabe extraer esta conclusión, pues aunque menciona la Resolución de 7 de julio de 2012, lo hace señalando que se trataba de un caso de pro-indiviso, y termina apoyándose en la misma doctrina de la Resolución de 9 de marzo de 2013.

Dice así la DGRN:

"Este Centro Directivo ha considerado (vid. Resolución de 7 de julio de 2012) que en el supuesto de vivienda familiar de la que son titulares los cónyuges por mitad y pro indiviso, es suficiente el convenio regulador por tratarse principalmente de un convenio con causa familiar que deriva directamente de la nueva situación del matrimonio, y de la misma manera, en la Resolución de 22 de diciembre de 2010, ha concluido que no basta el convenio regulador para adjudicar a un cónyuge bienes privativos del otro. Este último es el supuesto que ahora se aborda, por lo que, de acuerdo con la doctrina anterior, es precisa la escritura pública para adjudicar a un cónyuge un bien que el otro adquirió en estado de soltero ya que, como se dijo en esta última Resolución, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización. En definitiva la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio ganancial, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada, deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza".

Según he dicho, la doctrina de la DGRN en esta materia ha invocado el principio de legalidad, en relación con la clase de documento público adecuado para cada concreto acto, afirmando que el convenio regulador aprobado judicialmente, aun siendo un documento público, no es el legalmente adecuado para el acceso al registro de pactos que no forman parte del contenido propio del convenio regulador. Por ello, cuando se trate de un convenio incorporado a escritura pública, dicha doctrina, a mi juicio, no es de aplicación, pues la escritura pública sí será legalmente título suficiente para formalizar actos y negocios, sean estos o no propios del contenido del convenio regulador, y ello, aunque se trate de una escritura de divorcio o separación, pues nada impide que junto al contenido propio o típico de ésta, se formalicen otros negocios jurídicos en la misma escritura, aunque estos pudieran considerarse no propios del contenido del convenio.

Sin embargo, en cuanto al particular caso de adjudicación a un cónyuge de los bienes que eran de propiedad exclusiva del otro, más que de un aspecto formal, la cuestión es causal, pues sería necesaria la expresión de la causa de tal atribución.

Las promesas de donación en convenio regulador.

Son conocidas las vacilaciones de la jurisprudencia y de la DGRN sobre la cuestión de la validez de las promesas de donación de bienes, particularmente a los hijos, en el ámbito de un convenio regulador, tanto desde el punto de vista formal (cuestión que podría entenderse superado al incorporarse el convenio regulador a una escritura pública, aunque la nulidad formal absoluta no es subsanable por el posterior otorgamiento de una escritura de elevación a público, puede entenderse el convenio regulador incorporado una parte de la escritura), como sustantivo.

De todo esto ya me he ocupado en una entrada previa, a la que me remito. 

A este respecto y a lo aquí tratado recomiendo el trabajo de mi compañera Isabel Louro García, que enlazo a continuación:

- Isabel Louro García: ¿Es el convenio regulador escritura pública a los efectos del artículo 633 CC? (publicado en la "Revista de derecho civil", a través de la web.www.notariosyregistradores.com).


Hasta aquí por hoy,