La “contra-aportación” a la sociedad de gananciales. La Resolución DGRN de 9 de julio de 2012.

Hoy está pacíficamente admitida la posibilidad de que los cónyuges, de común acuerdo, desplacen patrimonialmente un bien, del patrimonio privativo de un cónyuge, a la masa común que integran los bienes gananciales. Esto pueden hacerlo a través de los negocios traslativos típicos previstos en nuestro ordenamiento (compraventa, donación), y también a través de un negocio atípico, de comunicación de bienes, al que se ha denominado en la práctica notarial “aportación a sociedad de gananciales”.

La causa de este negocio puede ser gratuita u onerosa. LA DGRN ha venido insistiendo en la necesidad de precisar si la causa de la aportación es onerosa o gratuita, a efectos de la inscripción registral. Una posición de mayor flexibilidad sostuvo la Resolución DGRN de 22 de junio de 2006, que admitió que la causa de las aportaciones, aunque no conste explicitada, es una causa específica, el sostenimiento de las cargas del matrimonio, de manera que el posible reembolso resultante de la aportación no es tanto causa, sino consecuencia legal de la misma, ex artículo 1358 Código Civil. Sin embargo, en las Resoluciones DGRN de 19 de octubre de 2010 y 26 de julio de 2011, se reitera la doctrina tradicional, según la cual “En todo caso, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales.”

A los efectos de capacidad, la aportación a gananciales es un negocio dispositivo. Así, si el cónyuge aportante está sujeto a tutela o representación, entiendo que es necesaria la autorización judicial, aunque la cuestión no deja de ser discutible, pues también podría sostenerse que siendo un acto dispositivo, no lo es de enajenación, lo que podría introducir una diferencia de tratamiento entre el tutor y el titular de la patria potestad. Si el tutor es el otro cónyuge, existirá conflicto de intereses, siendo exigible el nombramiento de un defensor judicial.

Si se trata de un menor casado, y como tal emancipado, podría plantearse la aplicación al caso del artículo 1324 Código Civil, cuando el otro cónyuge sea mayor. Según este artículo para disponer de bienes gananciales cuando un cónyuge sea menor y el otro mayor, bastará el consentimiento de ambos. No obstante por definición en la aportación a gananciales el bien de que se está disponiendo es privativo en el momento de la aportación.

Por otra parte, el Código Civil admite que el menor que con arreglo a la ley pueda casarse, pueda otorgar donaciones por razón de matrimonio, dentro de capitulaciones o fuera de ellas, aunque impone la asistencia del padre o tutor. Si aplicamos esta regla a la aportación a gananciales, concluiremos que el menor que con arreglo a la Ley pueda casarse, tanto por estar emancipado, como por haber obtenido la dispensa del impedimento de edad, podrá también otorgar aportaciones, aunque parece necesaria la asistencia de los padres o del tutor.

No está sujeto este negocio de aportación a gananciales, a las reglas de forma de las capitulaciones matrimoniales. Según ha dicho la DGRN puede tener naturaleza capitular o extracapitular.

La DGRN ha reconocido que es un negocio apto para producir una inmatriculación (Resolución DGRN de 31 de enero de 2014).

Dicho esto, cabe decir que la teoría que consagra las aportaciones gananciales implica admitir el doble sentido del desplazamiento. Esto es, si es posible el desplazamiento entre el patrimonio privativo y el patrimonio ganancial, por ser masas patrimoniales diferenciadas, entre las que pueden existir relaciones de crédito y deuda, también debe serlo el desplazamiento inverso, del patrimonio ganancial al privativo, y entiendo que también este desplazamiento del patrimonio ganancial al privativo podrá hacerse, tanto a través de los negocios típicos (compraventa o donación), como a través de un negocio atípico. Este negocio atípico podrá ser igualmente gratuito u oneroso, dando lugar, como consecuencia, a falta de pacto expreso, al nacimiento de un derecho de reembolso a favor de la sociedad, ex artículo 1358 Código Civil.

Advertir que si bien no cabe que un cónyuge done o venda al otro su “mitad” en un bien ganancial, sí que es posible que ambos cónyuges, actuando como disponentes de modo conjunto, vendan o donen a favor de uno solo de ellos, un bien ganancial. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 25 de noviembre de 2004.

Los derechos de terceros encontrarían protección a través de las reglas generales, del mismo modo que ha dicho la DGRN respecto del acto inverso de aportación a la sociedad de gananciales. No se aprecia por qué debe ser mayor la protección en el caso de desplazamiento de lo ganancial a lo privativo que de lo privativo a lo ganancial.

En cuanto al caso que motiva la Resolución DGRN de 9 de julio de 2012, se trata de una escritura otorgada por ambos cónyuges, y calificada como liquidación parcial de gananciales, por la que un bien inmueble se adjudica a uno de los cónyuges, el cual asume internamente el pago del préstamo que gravaba el bien adjudicado.

La registradora rechaza la inscripción. El argumento fundamental que utiliza es el que no es posible la liquidación de gananciales sin previa disolución de la misma.

La notaria autorizante de la escritura recurre, argumentando en primer lugar la libertad de contratación entre cónyuges y en segundo lugar que debe entenderse tácitamente que ha cesado la primera sociedad y ha continuado posteriormente una segunda.

La DGRN resuelve lo siguiente:

- Comienza por afirmar, en términos generales, que “no se duda de la libertad de contratación entre los cónyuges con independencia de su régimen económico; no hay inconveniente en admitir el trasvase de un bien ganancial concreto al patrimonio de uno de los esposos empleando un negocio típico (Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de febrero de 1983 y 25 de noviembre de 2004) o acudiendo a la atribución de privatividad, de efectos erga omnes, distinta, por tanto, de la confesión del artículo 1324 del Código Civil (Resolución de 25 de septiembre de 1990)”.

Por lo tanto, la DGRN admite el negocio de “atribución de privatividad”, y cita una anterior Resolución de 25 de septiembre de 1990.

- Sin embargo, lo que no cabe, según la DGRN en esta resolución, es configurar este negocio como de liquidación parcial de gananciales, pues dice “siendo cierto que no existe ningún precepto que exija la previa disolución de modo expreso, de la interpretación sistemática de los artículos 1344, 1392, 1393 y 1396 del Código Civil resulta inequívoco que es indispensable disolver para poder liquidar, total o parcialmente, la sociedad de gananciales”.

- Rechaza que se pueda considerar tácitamente producida la disolución y posterior reanudación de la sociedad de gananciales, aludiendo a los requisitos de publicidad de la disolución frente a terceros. Dice la DGRN “debe plantearse entonces, si cabe entender tácitamente producida la disolución de sociedad conyugal, por el hecho de haberse otorgado una «liquidación parcial», continuando los cónyuges bajo el régimen económico de gananciales. La respuesta debe ser negativa, pues el negocio jurídico propio de las capitulaciones matrimoniales se encuentra sujeto a un régimen de publicidad, garantía de terceros, que cohonesta mal con el juego de las presunciones”.

La duda básica que me plantea la argumentación de la DGRN es qué diferencia de fondo existe entre el “negocio de atribución de privatividad”, distinto de la mera confesión de privatividad, al que alude la Resolución, y el concreto negocio que documenta la escritura cuestionada, pues debería existir una diferencia de fondo para que merezcan un diferente tratamiento, más allá de la cuestión simplemente terminológica de calificar el negocio de liquidación parcial o de atribución de privatividad.

En el caso resuelto por la resolución se produce la adjudicación de un bien a un cónyuge y se explicita que este asume en la relación interna entre cónyuges la obligación de pago del precio del préstamo hipotecario que grava el bien adjudicado, lo que puede entenderse como causa del desplazamiento. 

Ninguna norma imperativa o prohibitiva, a mi juicio, excluye la posibilidad de este contrato entre cónyuges, pues al margen de cómo lo hayan calificado las partes, entra dentro de la libertad de contratación entre cónyuges y de transmitirse bienes por cualquier título, que proclama el artículo 1323 del Código Civil.

Además, resulta discutible la afirmación de la DGRN de que nuestro Código Civil imponga la disolución como requisito previo de la liquidación. En apoyo de su tesis hace referencia a la interpretación sistemática de los artículos 1344, 1392, 1393 y 1394. El 1344 es el artículo inicial de los dedicados a la sociedad de gananciales, y recoge una especie de definición descriptiva de la misma, que nada tiene que ver con la posibilidad de liquidar o no sin disolver (artículo 1344 “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella). El 1392 enumera las causas de disolución de pleno derecho de la sociedad y el 1393 las causas de disolución a solicitud de uno de los cónyuges. Tampoco ninguno de estos dos artículos se refiere en modo alguno a la cuestión discutida. Por último, el 1396 Código Civil, que encabeza los preceptos dedicados a regular la liquidación de la sociedad, dice “Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad”. Pero, en realidad, este artículo se limita a decir que tras la disolución procederá la liquidación, lo que es lógico, pero en modo alguno cabe extraer de él que prohíba la liquidación parcial sin disolución.

Pero, aun dando por buena la tesis de la DGRN, quedaría por saber, insisto, en qué se diferencia el negocio documentado del que ella misma denomina “negocio de atribución de privatividad”.

Al referirse a este negocio de atribución de privatividad, la DGRN cita una anterior Resolución del mismo Centro Directivo de 25 de noviembre de 1990.

El caso resuelto por esta Resolución de 25 de noviembre de 1990 es el siguiente. Dos cónyuges compran un bien con precio totalmente aplazado y pactan que el 40 por ciento del bien tenga carácter ganancial y el 60% carácter privativo.

En ese caso, la DGRN argumentó lo siguiente: “las normas jurídicas no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de los acreedores, el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes acciones de nulidad y rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiere tratado de eludir. Por otra, no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, de la libertad de contratación entre los cónyuges (principio recogido en el artículo 1323 del Código Civil, respecto del cual, el artículo 1355 del Código Civil no es sino una aplicación particular para una hipótesis concreta, de la que no puede inferirse, por tanto, la exclusión legal de los demás supuestos de contratación entre esposos) que posibilita a éstos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos, por venta (vid. resolución de 2 de febrero de 1983), permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (609, 1255, 1261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y «erga omnes» en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1347.3º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1358 del Código Civil, etc. Dicho negocio atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta, a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado (vid artículo 1234 del Código Civil)”.

Así, a mi juicio, si admitimos que la tesis de la Resolución DGRN de 25 de septiembre de 1990, sigue vigente, como parece hacer la Resolución de 9 de julio de 2012, al citarla expresamente, entiendo que, al margen de la denominación que se le dio al negocio, debería haberse considerado éste como un supuesto de atribución de privatividad, con una causa explicitada, y procederse a su inscripción.

Citar por último la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1997. En esta Sentencia se discutía entre dos ex cónyuges la propiedad de una vivienda. Dicha vivienda se compró en documento privado constante la sociedad de gananciales, en el año 1976. Posteriormente, los cónyuges, pactan en documento privado (de fecha 16 de marzo de 1985) su separación de hecho, y adjudican diversos bienes gananciales. Entre ellos la vivienda discutida, que se adjudica a la esposa, añadiendo además el esposo una cláusula al contrato privado de compraventa por la cual cede sus derechos en la vivienda a la esposa. Este documento privado lo califican de proyecto de capitulaciones. Con posterioridad (24 de mayo de 1985) otorgan capitulaciones matrimoniales, sin hacer referencia expresa a la vivienda discutida, aunque pactando que cada cónyuge se considerará propietario de los bienes que consten a su nombre en documentos. Otorgan también ese mismo día de las capitulaciones escritura de liquidación de gananciales en la que no hacen referencia a la vivienda discutida.

La Sentencia califica el documento privado donde se pactaba la separación de hecho, como precontrato de capitulaciones matrimoniales. Por ello la disolución de la sociedad no se puede entender producida hasta que efectivamente se otorgaron dicha capitulaciones. No obstante, para el Tribunal Supremo algunos pactos de ese documento privado tienen eficacia inmediata. Dice la Sentencia “es claro, pues, que en dicho pacto existen compromisos con todos los requisitos propios para obligarse por parte de los interesados, puesto que no solo se refieren al acuerdo de otorgar en el futuro escritura de capitulaciones matrimoniales, en donde se establecerá el régimen de separación de bienes, y se procederá a las operaciones liquidadoras, sino que, se hace constar expresamente con carácter constitutivo, que se adjudica ya a la esposa el vehículo Citroën y la vivienda sita en La Navata provincia de Madrid”.

Esto es se contempla la eficacia del pacto de liquidación de bienes concretos, y no solo una eficacia de futuro, sino actual, aunque la disolución de la sociedad de gananciales se difiera a un momento posterior. 

Dice así el Tribunal Supremo que “la adjudicación en firme que se hizo la esposa, entre otras, de la vivienda controvertida, por lo cual, es claro que, como así acontece, en posteriores escrituras en nada aparece lo relativo a dicha vivienda que, como se dice, estaba ya adjudicada a favor de la esposa …  ni, en la escritura de capitulaciones matrimoniales, ni en la de la liquidación de la sociedad de gananciales, aparece para nada la inclusión del piso controvertido, y ello en una lógica explicación, proviene de que el mismo ya se adjudicó por pacto privado entre las partes vinculantes para ambos, en el susodicho apartado cuarto del documento privado de 9 de noviembre de 1976”. Esto es se indica que la adjudicación de la vivienda a la esposa fue firme y eficaz desde que se otorgó el documento privado que la recoge, aunque la escritura de capitulaciones matrimoniales, que disuelve el régimen de gananciales, sea de fecha posterior.

El Juez de Primera Instancia había considerado que esa cesión de derechos del esposo a la esposa en documento privado, era una donación, nula por falta de forma, ex artículo 633 Código Civil. El Tribunal Supremo afirma al respecto “el Juez de instancia califica erróneamente de donación dicho pacto, calificación que no se ajusta al concepto de donación establecido en el art. 618 CC que establece "la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que la acepta" y aquí lo que nos encontramos no es sino una distribución de bienes gananciales en la forma que libremente decidieron las partes, sin que por ello pueda ser exigible la forma de escritura pública para su validez”.

Tenemos por lo tanto que esta sentencia admite la eficacia como acto liquidatorio, de la atribución de un bien a uno de los cónyuges, aunque la sociedad de gananciales se disuelva en fecha posterior.

Obsérvese que uno de los motivos del recurso de casación se enunciaba del siguiente modo:

“En el motivo sexto, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1396 CC, en cuanto establece que 

"Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad", que la normativa del Código al respecto no prevé la posibilidad de convertir en privativo un bien ganancial por el simple acuerdo, que para transferir un bien ganancial al patrimonio privativo de uno de los cónyuges, como permite el art. 1323 CC, es necesario un negocio jurídico tal como la compraventa o la donación, lo cual no ha acontecido en el caso de autos”.

A esto contesta el Tribunal Supremo lo siguiente:

“el Motivo asimismo decae, ya que, con base, precisamente al voluntarismo inserto tanto en el art. 1323 como 1324 CC, es hoy viable acceder a cuanto ha acontecido, es decir, que los propios interesados podrán transmitirse cualquier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, sino también podrá referirse a posibles derechos inherentes en favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, expectante, de tal forma que, con total libertad, se le permite realizar los contratos que estimen conveniente, sin que, obvio es, quepa entender que ello sólo se permitiera a través de la compraventa o a la donación, ya que tanto, el reconocimiento o la cesión de derechos, son modalidades, dentro de la tipicidad contractual, que las partes, en uso de esa libertad negocial, podrán utilizar, pues, en virtud de la permisibilidad de dicho artículo 1323 prevalente pues, frente a cualquier normativa que se pretenda sobreponer con carácter imperativo, carácter que, a todas luces no es predicable, sobre el particular, a la que así se contiene en el Título 3.º del Libro IV, en torno al régimen económico matrimonial del Código Civil”.

Y ante la insistencia en que el negocio sería entonces de donación, replica el Tribunal Supremo:

“la adjudicación controvertida ha de contemplarse, en su evolución al socaire de la jurisprudencia de intereses, dentro de la complejidad de operaciones inherentes a la separación de hecho que en origen se consumó en el documento privado de 6 de marzo de 1985, pues, bien consecuente es, explicarse aquél reconocimiento/cesión en un conjunto de adjudicaciones duales de carácter sinalagmático, explicativo de ese reconocimiento y cesión de derechos entre ambos consortes”.

En definitiva, la referida Sentencia viene a admitir la adjudicación de un bien ganancial a uno de los cónyuges, en base a un negocio que considera de cesión de derechos, de naturaleza liquidatoria, sin previa disolución de la sociedad de gananciales, entendiendo que ello no vulnera ninguna norma imperativa.

Hasta aquí por hoy,

Nota.- La Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 se ocupa nuevamente de esta cuestión. Se trataba de una extinción de condominio en que parte de las cuotas de un condómino eran privativas y otra parte, gananciales, adjudicándose los bienes como privativos, confesando el cónyuge del adjudicatario el carácter privativo de los bienes. La DGRN  se plantea la posibilidad de que exista un negocio de atribución de privatividad, lo que admite en virtud del principio de libre contratación entre cónyuges, aunque exigiendo la expresión de la causa gratuita u onerosa del mismo. Dice la resolución:

"Desde un plano doctrinal, los argumentos para no admitir la atribución de privatividad son: que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución inversa que se recoge en el artículo 1355 del Código Civil, en virtud del cual los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a los bienes adquiridos a título oneroso, ya que la confesión de privatividad del artículo 1324 del Código Civil es en puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre contratación entre los cónyuges (ex artículo 1323 del mismo Código), ni el principio informador del favor consortialis que inspira el artículo 1355 con la atribución de privatividad recogida en el artículo 1324, ya que ésta última es un medio de prueba; que el interés de los acreedores de la sociedad de gananciales debe estar protegido mediante una liquidación que contenga su inventario. Que en consecuencia, la declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323). 

Pero, desde el mismo plano doctrinal, también existen argumentos importantes para admitir la atribución de privatividad: el mismo principio de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad, que autoriza las transmisiones del patrimonio ganancial al privativo (Resolución del 2 de febrero de 1983), por lo que se trata de un procedimiento simplificado de acuerdo entre los cónyuges; que el reembolso del artículo 1358 del Código Civil actuará también a la inversa, por lo que será el patrimonio ganancial el que deberá ser reembolsado salvo pacto en contrario; que el posible fraude de acreedores tiene su remedio legal en las correspondientes acciones de simulación y en las rescisorias, y en la prevista en el artículo 643 del Código Civil, además de la responsabilidad solidaria y «ultra vires» de ambos cónyuges en virtud del artículo 6.4 del Código Civil; que la redacción unilateral del artículo 1355 se reproduce también en otros preceptos (por ejemplo en el artículo 1352) que tienen aplicación recíproca. 

Este Centro Directivo se ha manifestado sobre esta cuestión en numerosas ocasiones. Así en la Resolución de 25 de septiembre de 1990, se admite la libertad de contratación entre los cónyuges en virtud del artículo 1323, respecto del cual el artículo 1355 no es sino una aplicación particular, de manera que los cónyuges, de mutuo acuerdo pueden provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta, permuta, donación, etc., u otro título que esté suficientemente casualizado, esto es, que el negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real, por ejemplo el juego del derecho de reembolso. En definitiva, la Resolución admite la validez del negocio de atribución de privatividad si consta su causa y el régimen jurídico al que queda sujeto el negocio. Por lo tanto, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria la causalización en todo caso, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges.

Siguen esta misma línea las Resoluciones de la DGSJFP de 12 de junio de 2020 y de 12 de junio de 2020, así lo señalan, admitiendo este negocio de atribución de privatividad en relación con bienes comprados por un cónyuge con dinero que se afirma privativo del mismo. Pero la esencia del pacto no es la confesión del carácter privativo del precio, sino el negocio celebrado entre los cónyuges de atribución de privatividad al bien, el cual se considera suficientemente causalizado con la expresión de que el dinero empleado en la adquisición era privativo y no dará lugar a reembolso posterior entre los cónyuges. La consecuencia es que el bien resultante del negocio de atribución de privatividad será inscrito como privativo y no como privativo por confesión, no quedando sujeto al régimen de estos últimos (por ejemplo, requerir para la disposición del bien el consentimiento de los herederos forzosos del confesante tras el fallecimiento de este).
...

En el presente supuesto, según los parámetros exigidos, y habida cuenta de la inexistencia de un precepto que admita la atribución implícita de privatividad (como existe respecto de la atribución de ganancialidad –vid. artículo 1355 del Código Civil–), falta la expresión de la causa de la adquisición y mutación de la porción indivisa ganancial en privativa, por lo que hasta que no se subsane la escritura expresando la causa onerosa o gratuita del negocio de atribución de privatividad indicado, no podrá ser inscrita en tal concepto privativo".

La Resolución DGSJFP de 8 de julio de 2024 ratifica esta doctrina, precisando que:

"Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio carezca de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En cuanto a sus requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se refiere a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito «ad solemnitatem» (cfr. artículo 633 del Código Civil). Y en cuanto a sus efectos, existiendo legitimarios, esa liberalidad deberá computarse a los efectos de determinar si es inoficiosa (artículos 636, 654 y 817 del Código Civil), pues resulta evidente que por vía de atribución de privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios de los herederos forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por perjuicio a acreedores (artículos 1291.3 y 1297 del Código Civil); y, en materia concursal deberá tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo 227 de la Ley concursal, al disponer que «el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real».

En el caso de esta resolución, la redacción de la cláusula de atribución de privatividad en la escritura era la siguiente:

«(…) Cuarta: Los cónyuges doña D. M. E. V. y don M. C. F., haciendo uso del principio de autonomía de la voluntad, conforme a los artículos 1255 y 1355 del Código Civil, declaran que doña D. M. E. V. realiza la adquisición de la finca descrita con carácter privativo y solicitan expresamente que se inscriba la misma a nombre del cónyuge adquirente con tal carácter, y no por confesión. Igualmente manifiestan a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del código civil, que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo de Doña D. M. E. V., de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza.»

La Dirección General considera que la causa de tal pacto de atribución es onerosa, afirmando:

"Ciertamente, en el caso de este expediente, la redacción de la escritura calificada podría haber sido más explícita respecto de la causa onerosa o gratuita de dicho negocio, pero si se tienen en cuenta no solo la simple y pura literalidad de los términos empleados en la escritura calificada, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzca efecto (cfr. artículos 1281, 1284 y 1285 del Código Civil; y, por todas, Resolución de 6 de septiembre de 2023), debe entenderse que los cónyuges, por pacto, están determinando que el bien comprado por la esposa tenga carácter privativo. Así, aunque ambos cónyuges manifiestan el carácter privativo del dinero empleado en la compraventa, no fundamentan la determinación de igual carácter privativo de tal bien en la confesión sobre aquella condición en los términos a que se refiere el artículo 1324 del Código Civil y así lo afirman expresamente los esposos en la escritura. Tampoco basan esa atribución de privatividad en la acreditación erga omnes del origen privativo del dinero empleado en la compra. Por ello, debe entenderse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicho bien –mediante aplicación directa del principio de subrogación real– por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. Y la onerosidad de ese negocio entre los cónyuges resulta de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura (en términos idénticos a los analizados en las Resoluciones de esta Dirección General de 12 de junio de 2020, 8 de septiembre de 2021 y 30 de noviembre de 2022, como afirma el recurrente), de modo que dicho negocio tiene, «erga omnes», carácter oneroso y así resultará de su inscripción en el Registro. Por lo demás, la atribución de privatividad tendrá efectos «ex nunc», de modo que no impide el ejercicio de las acciones que a los acreedores reconoce el artículo 1401 del Código Civil."