martes, 13 de marzo de 2018

Algunas Resoluciones de la DGRN sobre sociedad de gananciales (y otras materias matrimoniales) dictadas en el año 2017




Una boda en el pueblo. Jan Steen.

Índice.

Resolución DGRN de 19 de abril de 2017Imposibilidad de transmitir por pacto de mejora con entrega de bienes de presente los derechos que a un cónyuge corresponden sobre un bien ganancial en una sociedad de gananciales disuelta.

 Resolución DGRN de 24 de enero de 2017Partición hereditaria Galicia. Adjudicaciones en el testamento de bienes gananciales por entero. Necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales para la eficacia de la partición.



Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017Posibilidad de disponer de un bien ganancial por ambos cónyuges conjuntamente por títulos de apartación y mejora. 

Resolución de 19 de octubre de 2017Aportación a gananciales y posterior liquidación con adjudicación pro indiviso en Ceuta por cónyuges ambos de nacionalidad española. Exigencia de autorización militar por aplicación de la legislación de zonas de interés para la defensa nacionalLa exención para los nacionales de la Unión Europea no se extiende al régimen especial de Ceuta y Melilla


Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2017 disolución de comunidad de varias fincas con cuotas en parte privativa legal y en parte privativa por confesión. Doctrina reiterada por la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2017

Resolución DGRN de 30 de junio de 2017Carácter privativo de la cuota adquirida por un condómino a otro.

Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 y Resolución DGRN de 17 de mayo de 2017Confesión de privatividad de cónyuges sujetos a régimen económico matrimonial extranjero. Necesidad de acreditar el régimen económico matrimonial al que están sujetos y los efectos de la confesión de privatividad conforme al derecho extranjero.

Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017. Venta de vivienda por británica extranjera, declarando esta en la escritura que vende su "vivienda familiar". Ley aplicable a las parejas de hecho.

Resolución DGRN de 11 de mayo de 2017. Determinación del régimen económico matrimonial. Matrimonio contraído en 1975. Prevalencia de la vecindad civil del marido. Presunción a favor de la vecindad civil del lugar de nacimiento.

Resolución DGRN de 2 de febrero de 2017Acreditación del carácter privativo del precio. Insuficiencia de la prueba aportada.


Resolución DGRN de 18 de mayo de 2017Donación de vivienda que no es la familiar a la hija mayor de edad en convenio regulador. 


Resoluciones:

Resolución DGRN de 19 de abril de 2017Imposibilidad de transmitir por pacto de mejora con entrega de bienes de presente los derechos que a un cónyuge corresponden sobre un bien ganancial en una sociedad de gananciales disuelta

Debe distinguirse entre los pactos de mejora con eficacia diferida al tiempo del fallecimiento, a los que serán de aplicación los artículos 206 y 207 de la LDCG, de aquellos que supongan la transmisión de presente de bienes, como la mejora con entrega de bienes de presente o la apartación, que deberán respetar las reglas generales sobre disponibilidad de bienes y derechos. Carácter no transmisible de los derechos que correspondan a un cónyuge en la sociedad de gananciales disuelta. Imposibilidad de aplicación integradora del artículo 207.2 cuando el acto se realiza en vida de ambos cónyuges.

El que la mejora sea con transmisión actual de bienes supone requisitos distintos para el acceso del acto al Registro de la Propiedad de los que se exigen para la transmisión futura al fallecimiento del causante en la mejora sin transmisión actual de bienes. Por ello, la solución aquí es distinta de la que se siguió en la Resolución DGRN de 13 de julio de 2016, que admitió la inscripción de un contrato de mejora entre un padre y un hijo, sin transmisión actual de bienes y referido a la totalidad de un bien que fue ganancial y perteneciente, tras el fallecimiento de la esposa, a la comunidad postganancial, ajustando el pacto a lo dispuesto en el artículo 206 de la LDCG de 2006

Transcribiré, para el mejor seguimiento de los fundamentos de esta resolución (y de las dos siguientes que se reseñan) los artículos 205, 206 y 207 de la LDCG. 

Artículo 205. 

1. La disposición testamentaria de un bien ganancial podrá realizarse como de cosa ganancial o como del derecho que al testador le corresponda en el mismo. 

2. En caso de duda se entenderá que la disposición testamentaria de un bien ganancial fue realizada como del derecho que al testador le corresponda en el mismo. 

Artículo 206. 

Cuando se disponga de un bien por entero como cosa ganancial habrá de hacerse constar expresamente este carácter y la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuera adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales. Si ello no fuera así, se entenderá legado el valor que tuviera el bien en el momento del fallecimiento del testador. 

Artículo 207. 

1. Cuando se adjudica o lega el derecho que corresponde al testador en un bien ganancial la disposición se entenderá referida sólo a la mitad de su valor. 

2. No obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien: 

1.º Cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten. 

2.º Si ambos cónyuges hubieran realizado la disposición de forma coincidente y ambas herencias estuvieran deferidas. 

Dice la Resolución DGRN de 19 de abril de 2017:

"Los citados artículos 205 a 207, aunque referidos a las disposiciones testamentarias, son aplicables, por analogía, a las disposiciones realizadas mediante pactos sucesorios que no conlleven la entrega de presente de los bienes por cuanto que, como ya se ha indicado, estos pactos tienen una eficacia traslativa diferida al momento de fallecimiento del disponente. Cuando el pacto de mejora suponga la entrega de presente de bienes, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 1378 del Código Civil con arreglo al cual, «serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, podrá cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso». Además, en dicho caso de mejora con transmisión actual de bienes, el acto realizado, sin dejar de ser un pacto sucesorio, produce efectos dispositivos actuales y no diferidos, semejantes, en dicho aspecto, a los de una donación inter vivos, y debe cumplir los requisitos necesarios para la inscripción de un negocio con tales caracteres. 

… Es claro que no cabe apreciar aquí un supuesto de falta de facultades de disposición, pues el acto se otorga con el consentimiento de ambos cónyuges que integran la comunidad postganancial, quienes pueden conjuntamente disponer de los bienes de la misma sin necesidad de una previa liquidación de gananciales, según doctrina reiterada de esta Dirección General. Pero ello no significa que cualquier configuración de un acto dispositivo sea admisible a efectos de su inscripción, aunque lo otorguen quienes tienen facultades para ello, debiendo recordarse la naturaleza de comunidad especial, próxima a la germánica, de estas comunidades, donde no existen cuotas determinadas de cada cónyuge o partícipe sobre los bienes concretos que las integran, ni cabe, en consecuencia, disponer de las mismas, ni entre cónyuges, ni a favor de un tercero. 

No obstante, para resolver el recurso, deberemos también plantearnos si esta relativa indeterminación del negocio podría salvarse con las reglas previstas al efecto en los artículos 206 y 207 de la Ley de derecho civil de Galicia, como parece alegar el recurrente, normas que precisamente buscan completar la voluntad de los causantes que disponen testamentariamente de bienes gananciales o de sus derechos sobre los mismos, extensibles a los de la comunidad postganancial. 

… debe reconocerse que el hecho de que el bien de que se disponga por uno de los cónyuges no pertenezca a la sociedad de gananciales sino a una comunidad postganancial no obstaría a la aplicación analógica de normas como el artículo 1380 del Código Civil, o de los artículos 206 y 207 de la Ley de derecho civil de Galicia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina de esta Dirección General para el caso del artículo 1380 del Código Civil (Sentencias de 11 de mayo de 2000 y 28 de mayo de 2004 y Resolución de 10 de diciembre de 2012), y es razonable extender la misma solución al ámbito del Derecho civil de Galicia, como declaró la Resolución de este Centro Directivo de 13 de julio de 2016. No obstante, es de observar ya que esta última Resolución se refería a un pacto de mejora sin transmisión actual de bienes, admitiéndose su inscripción como situación jurídica interina, pendiente, por tanto, de determinarse los derechos definitivos a adquirir por el mejorado tras el fallecimiento del mejorante, con aplicación, en dicho momento, de las reglas legales pertinentes. El que el pacto de mejora ahora cuestionado lo sea con transmisión actual de bienes introduce un importante matiz frente al caso de la Resolución citada, en cuanto la situación cuya inscripción se pretende ya no puede ser interina o provisional, sino que ha de ser definitiva, dado que esta modalidad de mejora implica, por propia definición, la transmisión de presente de bienes concretos, como expresa el artículo 214 de la Ley de derecho civil de Galicia, produciendo la adquisición de su propiedad por el mejorado (artículo 215 de la Ley de derecho civil de Galicia), debiendo quedar estos bienes o derechos transmitidos determinados en el momento del otorgamiento del negocio y de su inscripción, y ser por naturaleza transmisibles de modo actual, lo que no sucede con los derechos que ostenta uno solo de los cónyuges sobre bienes gananciales determinados. La diferencia entre pretender la inscripción de una situación meramente provisional, como la derivada de una mejora sin transmisión actual de bienes, y una situación definitiva, como la que resultaría de una mejora con transmisión de bienes de presente (o de una partición realizada tras el fallecimiento del causante) fue ya puesta de relieve por la Resolución de este Centro Directivo de 24 de enero de 2017

... Y en cuanto a la posible integración normativa de la voluntad del otorgante de la mejora, cuando esta no resulta determinada en la escritura en forma suficiente para lograr la inscripción pretendida, es claro que el artículo 1380 del Código Civil no contempla ni puede contemplar una situación como la presente, pues en nuestro derecho común no se admite, como regla general, la sucesión contractual. Pero tampoco un negocio como el que es objeto de la escritura calificada constituye el supuesto de hecho que contemplan los artículos 206 y 207 de la Ley de derecho civil de Galicia, cuyo ámbito propio es la interpretación e integración de las disposiciones testamentarias del testador sobre bienes gananciales, pensando, por tanto, en la situación existente tras la apertura de la sucesión de al menos uno de los cónyuges. Y esto resulta no solo de su encuadramiento sistemático (Sección Cuarta –De las disposiciones testamentarias especiales– del Capítulo II –De los testamentos– del Título X –De la sucesión por causa de muerte– de la Ley de derecho civil de Galicia), sino de su propio tenor literal, con referencias expresas a la situación producida tras el fallecimiento de al menos un disponente. Así, el 207.2.1.º de la Ley de derecho civil de Galicia, en el que podría encajar hipotéticamente el caso analizado, al tener por objeto la integración de las disposiciones testamentarias que realiza un solo cónyuge sobre los derechos que le corresponden en un bien ganancial, considerándolas referidas a la mitad indivisa del bien, solución que sí permitiría su inscripción actual, expresamente se refiere al consentimiento del cónyuge sobreviviente o de sus herederos, presuponiendo el fallecimiento del cónyuge disponente, o a la situación que se produciría tras haber sido deferidas las herencias de ambos cónyuges.

... Por eso, el presente caso difiere tanto del que abordó la citada Resolución de esta Dirección General de 13 de julio de 2016, como del que fue objeto de la Resolución de 26 de octubre de 2016, en donde la aplicación integradora del artículo 207 de la Ley de derecho civil de Galicia se planteaba ante un acto particional basado en un testamento, y, lógicamente, tras la apertura de la sucesión del disponente. La Resolución de 13 de julio de 2016, que cita el recurrente, ya anunciaba este criterio, al limitar expresamente la aplicación analógica de los artículos 206 y 207 a pactos sucesorios «que no conlleven la entrega de presente de los bienes por cuanto que, como ya se ha indicado, estos pactos tienen una eficacia traslativa diferida al momento de fallecimiento del disponente». Lo contrario nos podría llevar a entender que lo que debiera inscribirse es la transmisión de la mitad indivisa de los bienes entregados, en aplicación del artículo 207.2.1.º de la Ley de derecho civil de Galicia, lo que, de pretenderse realmente por las partes, no se entiende por qué no se recogió de modo expreso en la escritura, y es lo lógico que dicha opción integradora del negocio solo sea admisible registralmente si procede de la voluntad expresa de los otorgantes, que aclaren el contenido del contrato por ellos otorgado, pues las soluciones derivadas de la voluntad expresa de aquellos deben ser siempre preferentes a las que resulten de normas presuntivas, siempre que ello sea posible, lo que contribuirá a la claridad de los negocios y favorecerá la exactitud del Registro y los efectos propios de la inscripción. A mayor abundamiento, debe advertirse que el propio recurrente no cita en su recurso ese artículo 207.2.1.º de la Ley de derecho civil de Galicia, sino el artículo 207.1 de la Ley de derecho civil de Galicia, resultando que la aplicación de esta última norma no solucionaría la cuestión de la determinación del objeto de la mejora a efectos de su inscripción actual, pues para la inscripción de un bien en comunidad se exige la determinación de cuotas indivisas y no de valores –artículo 54 del Reglamento Hipotecario–, refiriéndose esa norma (207.1 de la Ley de derecho civil de Galicia) a la valoración del bien ganancial objeto de la disposición testamentaria, con efectos en la formación de lotes y en la fijación de posibles compensaciones entre causahabientes, contraponiendo su solución a lo previsto en el artículo 206 de la Ley de derecho civil de Galicia, pero no resultando determinante de la atribución de la propiedad del bien dispuesto ni de cuotas indivisas del mismo, lo cual solo resultará de una futura liquidación de la herencia. Todo ello no aminora las dudas sobre la verdadera voluntad de las partes, siendo imaginable que estas pretenden la inscripción, precisamente, de aquello que han otorgado de modo literal, con el sentido de diferir a un momento ulterior, no la transmisión de presente de los derechos del cónyuge sobre fincas gananciales, sino la liquidación de la hipotética comunidad que, también de presente, surgiría entre el mejorado y el otro cónyuge sobre bienes determinados pertenecientes a una sociedad de gananciales ya disuelta, inscripción que sólo se podría lograr contradiciendo tanto los requisitos propios de la modalidad de pacto de mejora escogida como de la comunidad postganancial en que los bienes se integran".

Resolución DGRN de 24 de enero de 2017Partición hereditaria Galicia. Adjudicaciones en el testamento de bienes gananciales por entero. Necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales para la eficacia de la partición.

En una partición sujeta al derecho civil de Galicia y realizada por contador partidor se realizan adjudicaciones de bienes gananciales, invocando la previsión del testador de que las adjudicaciones de los mismos realizadas en el testamento al que se daba cumplimiento lo fueran por entero ex artículo 206 de la LDCG.

Se daba, además, la circunstancia de que la esposa del testador ya había fallecido, con lo que se trataba de la disposición de bienes de la comunidad postganancial, falleciendo la esposa en 1993, esto es, vigente el derecho común como ley aplicable a su sucesión. Esto implica que las normas reguladoras de los derechos de sus legitimarios estaban sujetos al Código Civil, aunque la nueva LDCG fuera aplicable a la partición.

En todo caso, las normas de la ley gallega no permitirían prescindir de la previa liquidación de gananciales para realizar la partición cuando un testador dispone de la totalidad de los bienes gananciales, lo que exigirá la concurrencia del cónyuge del testador o de los herederos de este. No es aplicable la doctrina de la Resolución DGRN de 13 de julio de 2016, que permitió la inscripción de un pacto de mejora sobre bienes de la comunidad postganancial con eficacia post mortem, pues aquí se trata de un acto de eficacia traslativa inmediata, como lo es la partición de la herencia.

Dice la DGRN:

"... resulta del conjunto de la regulación gallega en materia sucesoria la voluntad legislativa de evitar situaciones de bloqueo derivadas de la no concurrencia de algún heredero o legitimario a la partición, lo que se traduce en la inclusión y desarrollo de figuras como la partición de los herederos por mayoría, auténtica excepción al carácter unánime de la partición, aunque esté sometida a controles no judiciales, y, en la misma línea, el refuerzo de la eficacia de los actos particionales realizados por los testadores, especialmente si son cónyuges, a los que se permite, por ejemplo, partir conjuntamente, aunque testen por separado, y satisfacer la legítima de los hijos con bienes solo de uno de ellos (artículo 282 de la Ley de derecho civil de Galicia), y hacerlo con independencia del origen de los bienes (artículo 276 de la Ley de derecho civil de Galicia), o que el cónyuge sobreviviente atribuya eficacia a la partición conjunta, que puede incluir bienes comunes, tras el fallecimiento del otro cónyuge, mediante actos de atribución dispositiva inter-vivos (artículo 277 de la Ley de derecho civil de Galicia). Este mismo espíritu también se refleja en la regulación especial de la disposición testamentaria de bienes gananciales o de su participación en los mismos por uno de los cónyuges, a la que a continuación se aludirá. Todo ello no significa, sin embargo, que en todo caso y supuesto permita la legislación gallega prescindir de la previa liquidación de gananciales para la eficacia de la partición. Además y a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que sería la fecha de la apertura de la sucesión la que determinaría la naturaleza de la legítima, y no la de la práctica de la partición, como ha reconocido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (sentencia de 30 de noviembre de 2011), lo que en el caso nos remitiría a la legítima «pars bonorum» del Código Civil, si se tiene en cuenta la fecha de fallecimiento del causante de cuyo heredero se ha prescindido en la liquidación de gananciales (año 1993).

En consecuencia nos encontramos en el caso de adjudicación de la totalidad de un bien ganancial, y no de la participación y derechos de un cónyuge en un bien ganancial (al margen de la quizás innecesaria alusión al régimen del legado de cosa ajena), lo que encaja en el artículo 206 de la Ley de derecho civil de Galicia, que expresamente exige que el bien sea adjudicado en la liquidación de gananciales a la herencia del testador para que la disposición de la totalidad del bien ganancial por uno de los cónyuges surta todos efectos. Esto es, se presupone la necesidad de una previa liquidación de gananciales para la eficacia de la disposición, y no ampara en dicha norma de ningún modo prescindir de la misma. Obsérvese que el caso es diferente al resuelto por la Resolución de este Centro Directivo de 26 de octubre de 2016, relativo a un pacto de mejora que tenía por objeto la participación y derechos de uno de los cónyuges en los bienes gananciales, en la que efectivamente se prescindió de la previa liquidación formal de gananciales, con apoyo en la expresa redacción del artículo 207 de la Ley de derecho civil de Galicia, siempre contando con el consentimiento expreso del cónyuge supérstite o de sus herederos. También es diferente el supuesto, por su distinto alcance y efectos, al resuelto por la Resolución de esta Dirección General de 13 de julio de 2016, pues, aunque en este caso se admitió ciertamente la inscripción de un pacto de mejora sobre la totalidad de un bien ganancial al amparo del artículo 206 de la Ley de derecho civil de Galicia, estableciendo dicha norma se aplica a los bienes de la comunidad postgancial no disuelta, lo fue sobre la base de tratarse de un pacto de mejora sin transmisión actual de bienes, admitiéndose entonces la inscripción para reflejar «una situación jurídica meramente interina», situación que sólo se convertiría en definitiva cuando, tras fallecer el mejorante, el bien resultase efectivamente adjudicado a su herencia en la liquidación de gananciales pertinente. Por el contrario, en el caso presente, se pretendería, atribuir esta eficacia definitiva, que es la propia del negocio particional, a la inscripción, para lo cual sí es imprescindible la previa liquidación de gananciales". 

Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017Posibilidad de disponer de un bien ganancial por ambos cónyuges conjuntamente por títulos de apartación y mejora. 

La disposición de un bien ganancial por ambos cónyuges puede realizarse por un título material distinto para cada uno, sin necesidad de previa liquidación de la sociedad de gananciales, siempre que ambos produzcan el mismo efecto traslativo y su régimen legal no sea incompatible. 

"Nuestro Código Civil, al regular la disposición de bienes gananciales, establece, como regla general, que esta debe realizarse conjuntamente por ambos cónyuges (artículo 1377 del Código Civil), sin exigir expresamente que la causa de la disposición sea la misma para ambos cónyuges. Es de destacar que también se admite que un bien ganancial sea objeto de disposición, no ya conjuntamente por ambos cónyuges, sino por un solo cónyuge con el consentimiento del otro, conforme resulta del artículo 1322 del Código Civil, y prevén expresamente los artículos 93.2 del Reglamento Hipotecario, para los actos a título oneroso, y 93.3 del Reglamento Hipotecario, para los actos a título gratuito (así, Resolución de 18 de octubre de 2005). Ello introduce un matiz frente al supuesto de disposición conjunta, siendo debatible si procedería imputar los efectos sucesorios del acto dispositivo gratuito solo al cónyuge que lo realiza y no al que se limita a expresar asentimiento a la disposición, asumiendo que la causa de la disposición no es la misma para ambos, al margen de las consecuencias que dicha forma de disposición tenga en la futura liquidación de gananciales por poder estimarse que dicho acto dispositivo gratuito efectuado por un solo cónyuge, aun contando con el asentimiento del otro, no es carga de la sociedad (artículo 1363 del Código Civil). En cualquier caso, no es este el supuesto de la escritura que da lugar al presente procedimiento de recurso, pues en ella la disposición debe entenderse conjunta por los cónyuges, como se razonará a continuación. 

Frente a ello, la calificación registral plantea que siendo la causa de la disposición distinta para cada cónyuge, estos no disponen realmente de modo conjunto sino que lo hacen separadamente cada uno en cuanto a sus respectivos derechos en el bien, lo que contradiría la intransmisibilidad de dichos derechos, proponiéndose para salvar el defecto señalado la previa liquidación de la sociedad de gananciales (lo que exige su previa disolución). No parece, sin embargo, que esta conclusión deba ser necesariamente compartida. La objeción planteada en la calificación registral tendría especial relevancia si se tratase de dos negocios jurídicos que produjesen efectos traslativos distintos (por ejemplo, la disposición de un cónyuge se somete a término o condición suspensiva y la del otro no), o bien se hallasen sujetos dichos negocios a un régimen jurídico esencialmente diversocon trascendencia tanto frente a las partes como frente a terceros, y con incidencia en los efectos propios de la inscripción (como si un cónyuge dispusiese a título gratuito y el otro a título oneroso). Pero, en el caso a resolver, ambos negocios de disposición son de naturaleza semejante, englobados por el legislador gallego en la categoría general de los pactos sucesorios. Esto es, sin negar que son negocios diversos una apartación y un pacto de mejora con entrega de presente, ambos producen un efecto traslativo similar, no habiéndose reservado, en el caso, la mejorante facultad dispositiva alguna sobre el bien (artículo 217 Ley de derecho civil de Galicia), pudiendo resolverse las distintas consecuencias sucesorias de uno y otro pacto, que serán, fundamentalmente, la exclusión del apartado en la sucesión forzosa y «ab intestato» del apartante (según los términos expresos de la misma) y la colación de la apartación (artículo 227 de la Ley de derecho civil de Galicia), y la imputación y colación de la mejora en la herencia del mejorante como atribución gratuita (artículo 245 de la Ley de derecho civil de Galicia), sin necesidad de dividir el acto dispositivo en los respectivos derechos de cada cónyuge, pues las cuestiones de exclusión, imputación y colación se resolverán con la determinación de la parte del valor del bien dispuesto a atribuir a cada herencia y, en todo caso, tras el fallecimiento de los disponentes, sin afectar a los efectos inmediatos del acto dispositivo, como recuerda la Resolución de este Centro Directivo de 12 de diciembre de 2016. Esta idea de imputación de valores en las respectivas herencias es la que subyace en el artículo 1046 del Código Civil, cuando dispone que la dote o donación hecha por ambos cónyuges se colacionará por mitad en la herencia de cada uno de ellos y la hecha por uno solo de los cónyuges se colacionará en su herencia. También se refieren a imputación de valor en las respectivas herencias como resultado de actos de disposición testamentaria sobre bienes gananciales los artículos 206 y 207.1 de la Ley de derecho civil de Galicia, cuya aplicación al caso no debe descartarse, en cuanto dichas normas entrarían aquí en juego en el momento en que los distintos efectos sucesorios se deban determinar, abierta ya la sucesión de al menos uno de los cónyuges y no en vida de ambos disponentes. Similar idea se encuentra en el artículo 200.2 de la Ley de derecho civil de Galicia, respecto de la adjudicación por el cónyuge comisario de bienes de la sociedad de gananciales no liquidada, previendo que «se imputará su valor por mitad a los respectivos patrimonios». 

No debe olvidarse tampoco que nuestro derecho no rechaza la posibilidad de negocios con causa mixta o compleja, al margen de la necesidad de resolver las cuestiones controvertidas que ello plantea, para lo cual se han elaborado diversas teorías doctrinales. En el caso analizado, la naturaleza de ambos pactos sucesorios es fundamentalmente similar, lo que salvaría, en gran medida, dichas dificultades, pues ambos contratos, apartación y pacto de mejora con transmisión de presente de bienes, encajan en la categoría de actos gratuitos, desde el punto de vista de la clasificación del artículo 1274 del Código Civil, siendo aplicables a los mismos idéntico régimen no solo en relación con la adquisición de la propiedad por el beneficiario, sino en cuestiones que afectan a terceros, como el no resultar amparado el adquirente en virtud de estos pactos por la fe pública registral ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria o estar sujetos a la presunción de fraude si se realizan en perjuicio de acreedores ex artículo 1297 del Código Civil. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013 expresamente considera que la apartación, cuya naturaleza onerosa o gratuita había generado alguna duda doctrinal, desde la perspectiva de la protección de los terceros acreedores es un acto gratuito sin contraprestación patrimonial y sujeto al artículo 1297.1 del Código Civil. El propio legislador gallego asume una naturaleza esencialmente similar de ambos pactos sucesorios, al someterlos al mismo régimen general (artículos 209 a 213 de la Ley de derecho civil de Galicia), sin perjuicio de sus particularidades. Y entre estas particularidades, quizás la que más dudas pueda suscitar, en relación con el caso ahora resuelto, sea la existencia de particulares causas legales de rescisión en la mejora (artículo 218 de la Ley de derecho civil de Galicia), que no se prevén para el caso de la apartación, pero puede considerarse que la aplicación de estas causas de rescisión legal exigirá siempre la tramitación del correspondiente proceso judicial en que la autoridad judicial determinará la forma de su aplicación al negocio unitariamente celebrado (sin ser preciso entrar ahora a decidir sobre el carácter real o personal de estas acciones rescisorias y su cuestionable oponibilidad frente tercero ex artículo 37 de la Ley Hipotecaria). Cabe citar, en relación con un acto de disposición conjunto sobre un bien de una sociedad de gananciales no liquidada, otorgada, en el caso, por el cónyuge comisario, en el doble concepto de apartación y acto particional, relativos, respectivamente, a los derechos en el bien ganancial del comisario y del cónyuge premuerto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia número 26/2014, de 13 de mayo, que ante este negocio que se califica de complejo, confirma su admisión como pacto sucesorio atípico y su tratamiento unitario, teniendo en cuenta su común finalidad, afirmando: «Estamos así ante un negocio atípico, unitario pero complejo (SSTS 428/2012, de 10 de julio, y 294/2102, de 24 de mayo, etc.) por fusión de dos típicos –partición y apartación– entre cuyos elementos heterogéneos constitutivos existe una «soldadura tan íntima en un solo nexo que sería inútil pretender que se mantuviera su sustancia jurídica separando sus elementos componentes», por usar palabras de la añeja pero expresiva sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1941. Así, junto a la naturaleza atributiva de la partición, observamos el carácter dispositivo del apartamiento, pero ambos se conectan de forma plena e inescindible por la finalidad económica perseguida y a la que ya se ha hecho mención –trato igualitario de los hermanos e inmediata entrega de los bienes– de tal manera que no puede calificarse el negocio aislando unas cláusulas de otras sino que el fenómeno en su conjunto debe ser considerado como una unidad jurídicamente orgánica y, por lo tanto, interrelacionada, de suerte que hay que calificar el contenido esencial del marco contractual a los efectos de aplicar las principales consecuencias jurídicas que puedan derivarse: incumplimiento, resolución, nulidad, etc.». Doctrina esta que puede trasladarse al caso ahora resuelto y que favorece su consideración como un acto de disposición unitario". 

Esta doctrina es de aplicación a otros casos de derecho de retracto. Destaco dos: la adquisición por el arrendatario, teniendo en cuenta la declaración por la jurisprudencia del carácter privativo del arrendamiento, incluso el de vivienda; y la adquisición por un coheredero de la cuota del otro. Pero no sería el mismo caso la adquisición por un legitimario, pues el legitimario, si no es instituido heredero, no tiene la condición de tal y no puede ejercitar el retracto. 

Resolución de 19 de octubre de 2017Aportación a gananciales y posterior liquidación con adjudicación pro indiviso en Ceuta por cónyuges ambos de nacionalidad española. Exigencia de autorización militar por aplicación de la legislación de zonas de interés para la defensa nacionalLa exención para los nacionales de la Unión Europea no se extiende al régimen especial de Ceuta y Melilla

“… la disposición adicional de la Ley de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, en su redacción por la Ley 37/1990, de 27 de diciembre, determina lo siguiente: «1. Las limitaciones que para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como para la realización de obras y edificaciones de cualquier clase, son de aplicación en los territorios declarados, o que se declaren, zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, en virtud de las previsiones contenidas en las disposiciones que integran el capítulo III, no regirán respecto de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea; tratándose de personas jurídicas que ostenten dicha nacionalidad, el aludido régimen será de aplicación en los mismos términos que se prevé respecto de las personas jurídicas españolas». 

… A su vez, la disposición final primera del ya citado Reglamento en desarrollo de la Ley 8/1975 (Real Decreto 689/1978, modificado por el Real Decreto 374/1989) tiene un alcance diferente, al tratarse de la ejecución de una autorización que el Congreso, a través de la Ley 37/1998, confirió al Gobierno en la disposición final segunda de la misma Ley de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional (tal y como quedó redactada por la disposición adicional segunda de la ley 37/1998), a cuyo tenor: «Con independencia de lo dispuesto en esta Ley, y sin perjuicio de su aplicación a Ceuta y Melilla, el Gobierno queda expresamente facultado para dictar, con relación a las mismas, las normas especiales que las necesidades de la defensa nacional aconsejaren según las circunstancias de cada momento y, entre aquéllas, la exigencia de autorización del Consejo de Ministros en todos los casos de transmisión y gravamen de la propiedad de bienes inmuebles, así como construcción de obras o edificaciones, cualquiera que sea la nacionalidad del adquiriente. Mediante Real Decreto, el Gobierno podrá acordar la desconcentración de la facultad para otorgar estas autorizaciones. Los órganos a los que se atribuya tal facultad tendrán la potestad sancionadora prevista en los párrafos primero y segundo del artículo treinta de esta Ley». Y en ese sentido la reformada disposición final primera de dicho Reglamento comienza expresando que se dicta: «De conformidad con lo establecido en la disposición final segunda de la Ley 8/1975, en la redacción dada por la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, y sin perjuicio de la aplicación de los preceptos de ésta, y sus normas reglamentarias en Ceuta y Melilla» y añade que «cuando los actos a que se refieren los artículos 37 y 46 de este Reglamento recaigan sobre inmuebles sitos en las mismas, será necesaria la previa autorización del Consejo de Ministros, cualquiera que fuese la nacionalidad del adquirente o interesado, sustituyendo, en todo caso, dicha autorización a la de carácter militar prevista en este Reglamento». 

Por tanto, es indudable que hay especificas determinaciones legales aplicables en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla …”. 

Fuera de la cuestión de jerarquía normativa, es de destacar que la primera escritura otorgada, respecto de la que recae la calificación registral negativa, era de aportación a gananciales. Esto lleva a plantear si una escritura de aportación a gananciales, en que un español aportase a su sociedad de gananciales con un cónyuge extranjero estaría o no sujeta a la autorización militar. Igualmente, si la adquisición por un español casado en régimen de gananciales con un cónyuge extranjero precisaría de autorización militar. A mi entender, debe distinguirse entre titularidad y ganancialidad, y mientras la titularidad recaiga en español o ciudadano de la UE, en el régimen general, no sería precisa la autorización militar, aunque el bien tuviese la condición de ganancial. 

Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2017 disolución de comunidad de varias fincas con cuotas en parte privativa legal y en parte privativa por confesión. Doctrina reiterada por la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2017

“… como tiene declarado este Centro Directivo (Resolución de 11 de noviembre de 2011), la extinción o disolución de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no), en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de un comunero, y también por su adjudicación a uno que compensa el derecho de los demás” 

… debe entenderse que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria de la condueña adjudicataria, es decir la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación, que en el caso examinado era privativa. Por ello, debe estimarse fundado el criterio del registrador por el que exige que se determine la participación de los bienes o el bien que ha sido adjudicado en pago de la participación inscrita con carácter privativo por confesión”. 

En el caso, las cuotas del comunero en algunas de las fincas de la comunidad disuelta eran privativas por ley y otras privativas por confesión. ¿Puede el cónyuge titular por sí solo determinar el porcentaje en que los bienes adjudicados son privativos por confesión y privativos por ley?

Respecto de estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos (4). Bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros privativos. La justificación del carácter privativo de la contraprestación. El caso de la disolución de comunidades ...".

Resolución DGRN de 30 de junio de 2017Carácter privativo de la cuota adquirida por un condómino a otro. Adquiere el titular de una octava parte indivisa la cuota indivisa de otro condueño. En la escritura se hace constar que el vendedor tiene la intención de vender y que el comprador tiene derecho al retracto de condóminos. 

Se invoca el artículo 1346.4 del Código Civil (derechos adquiridos en virtud de retracto de carácter privativo). Es indiferente que el comprador no adquiera la totalidad de las cuotas, aunque sí parece exigible una declaración expresa de consumar con la adquisición el derecho de retracto. Dice la DGRN:

"Una idea cardinal, que debe ser determinante en la resolución de este recurso, es que en sede de gananciales, y de no aplicarse el denominado principio de subrogación real a las adquisiciones onerosas (con arreglo al cual los bienes adquiridos tienen la misma naturaleza, sea privativa, sea ganancial, que tuviesen los fondos utilizados o la contraprestación satisfecha), por prevalecer otro de los principios rectores al que seguidamente se hará referencia siquiera brevemente, para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de los cónyuges nace siempre, como contrapeso, el correspondiente derecho de reembolso a favor del patrimonio con cargo al cual se sufraga la adquisición, tal y como claramente se consagra en el artículo 1358 del Código Civil. Ciertamente, respecto de la determinación del carácter ganancial o privativo de la adquisición, la prevalencia del origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición sobre la naturaleza de la contraprestación, o, si se prefiere, la primacía de la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota, es claramente admitida doctrinalmente cuando, en relación con la aplicación de las reglas que determinan la privatividad y ganancialidad de los bienes adquiridos por derecho de retracto, se entiende que rigen ya cuando se ejercite judicialmente el derecho de adquisición, ya cuando quienes habían de soportar su ejercicio se avengan extrajudicialmente a la adquisición por el retrayenteincluyendo en esta segunda hipótesis el supuesto de enajenación directa a quien es titular de un derecho de retracto (p.ej. un comunero vende a otro comunero), poniendo fin de ese modo a una situación de comunidad que como es bien sabido, y desde tiempo inmemorial, siempre ha sido contemplada con disfavor por en el ordenamiento jurídico. Esta consideración es aplicable en el presente caso, pues en la escritura negativamente calificada se afirma paladinamente que ha existido una previa decisión de vender frente a la que se alza el derecho de preferente adquisición del finalmente comprador, por lo que debe darse primacía a la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota cuyo corolario es la privatividad de la adquisición, habida cuenta de la indiferencia de la forma en que se califique formalmente la extinción de ese condominio, sea como un acto de disolución con exceso de adjudicación y con apoyo en el artículo 1062 del Código Civil, sea como compra por un condómino de las cuotas de los demás copropietarios. A mayor abundamiento, esa idea o criterio rector subyace igualmente en la Resolución de este Centro Directivo de 12 de junio de 2013, que en un caso de compra por un copropietario de la cuota de otro copropietario incluye el siguiente razonamiento claramente favorable a la posibilidad de inscripción de aquella como privativa, si se hubiera planteado la cuestión en esos términos; esto es, si en la escritura de compra se hubiera declarado que la adquisición se realizaba en atención al derecho de retracto o como una forma de disolución de la comunidad, pues entonces claramente se podría haberse practicado la inscripción de la adquisición como privativa, que es precisamente lo que sucede –y se pide– en el título que ha motivado la calificación negativa objeto del presente recurso: «(…) Mas esta circunstancia no prejuzga el que no pudiera acceder al Registro el carácter privativo de la cuota indivisa del bien adquirido, si se tiene en cuenta el carácter del propio bien (la otra cuota indivisa adquirida previamente por herencia) del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil) que nos ocupa, que bien pudo haberse puesto de relieve en la escritura concernida. En efecto, de la nota registral que se une a la escritura resulta el carácter privativo del recurrente de la restante cuota indivisa del bien adquirido. Todo parece indicar que aquí se produce esta adquisición como la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota (criterio de determinación de la naturaleza de los bienes dentro del consorcio ganancial que es preferente al de subrogación real), ya se entienda que a través de esta compra se realiza también un acto extintivo, por el que se pone fin (por vía no liquidatoria, cfr. Resoluciones 24 de febrero de 2012 y 29 de enero de 2013) a una situación de condominio, o ya se entienda que envuelve el ejercicio, de mutuo acuerdo, del derecho de retracto que el Código Civil reconoce a los comuneros. En efecto, como declaró la reciente Resolución de 29 de enero de 2013, «son varios los preceptos de nuestro Código de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad». Esta solución trasladaría al ámbito intraconyugal la problemática de la naturaleza privativa o ganancial del dinero invertido, especialmente a los efectos del derecho de reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil, mas no debería impedir que la naturaleza privativa de la adquisición obtuviese la debida constancia tabular».

Esta doctrina será aplicable a otros supuestos. Destacaré dos: la adquisición por un coheredero de la cuota hereditaria de otro en relación con el retracto de coherederos del artículo 1067 del Código Civil (aunque no, posiblemente, si el que adquiere dicha cuota hereditaria es un legitimario no heredero, aun sujeta la sucesión al derecho común); y la adquisición por el cónyuge arrendatario con derechos de adquisición preferente, dado que la jurisprudencia ha declarado el carácter privativo del derecho de arrendamiento concertado por un cónyuge, aun cuando sea durante el matrimonio y tenga por objeto la vivienda familiar.

Sobre estas materias me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos (7). Los bienes adquiridos por derecho de retracto ...".

Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 y Resolución DGRN de 17 de mayo de 2017Confesión de privatividad de cónyuges sujetos a régimen económico matrimonial extranjero. Necesidad de acreditar el régimen económico matrimonial al que están sujetos y los efectos de la confesión de privatividad conforme al derecho extranjero.

Antes de entrar en la cuestión, la DGRN hace referencia a la futura entrada en vigor del Reglamento (UE) nº2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos–matrimoniales en el que España participa entre diecisiete Estados miembros y que será aplicable a partir del día 29 de enero de 2019, conforme a la tradicional diferencia entre entrada en vigor y aplicación, momentos a los que se refiere el artículo 70 de la norma europea. Dice la DGRN:

"Este Reglamento establece con carácter universal, es decir aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado (sin posibilidad de reenvío, por el contrario al reglamento (UE) nº 650/2012) distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias, establecidas en el artículo 69 las cuales como recordó la Resolución de 13 agosto de 2014 de esta Dirección General, podrán ser consideradas tras la entrada en aplicación del Reglamento, pero no antes".

Se trata de dos cónyuges, uno de nacionalidad rusa y otro de nacionalidad ucraniana, que adquieren un bien, habiendo contraído el matrimonio en Ucrania, declarando los propios cónyuges hallarse sujeto su matrimonio a la ley ucraniana, y confesando uno de ellos que el dinero empleado en la compra es privativo del otro. La DGRN declara que la Ley aplicable a la confesión de privatividad es la que regule el régimen económico matrimonial. Se descarta que sea de aplicación al caso el artículo 10.1 del Código Civil "La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen". Ello conlleva la necesidad de probar el derecho extranjero aplicable para determinar los efectos de la confesión de privatividad. La prueba deberá recaer sobre dos extremos: que el derecho ucraniano es el aplicable al matrimonio y los efectos de la confesión de privatividad conforme al derecho ucraniano.

Dice la DGRN:

"En este caso, los comparecientes son un matrimonio formado por ruso y ucraniana que acreditan haberse casado en Ucrania y manifiestan sin que se realice prueba alguna, estar sujetos al régimen económico-matrimonial ucraniano. Sobre esta base el esposo manifiesta, con el consentimiento de la esposa, que el bien adquirido es privativo por haberse adquirido con dinero de tal carácter.

En el presente supuesto la escritura calificada no se cuestiona qué ley es la aplicable, ni establece juicio alguno al respecto. Parte sin más de la declaración de los esposos respecto de la aplicación de la ley ucraniana y presenta un auténtico salto normativo, que el recurrente justifica en la aplicación del párrafo primero del artículo 10 del Código Civil, hacia las normas de la sociedad de gananciales, y concretamente del artículo 1324. 7. Esta interpretación obviamente no puede prosperar. La calificación de elemento internacional del supuesto de hecho, conduce conforme al artículo 12, párrafo primero, del Código Civil, a la norma de conflicto que haya de ser aplicable al régimen económico que preside la economía matrimonial del adquirente y por tanto ha de determinar el carácter privativo o común de la adquisición del inmueble. 8. En consecuencia deberá probarse, con el alcance que esta Dirección General ha interpretado el artículo 36 del Reglamento Hipotecario (cfr. Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la presente Resolución): En primer lugar la aplicación del Derecho ucraniano a la economía conyugal; seguidamente, la existencia en dicho ordenamiento de la atribución de privatividad del bien adquirido, sin que la traducción de parte de los artículos del Código Civil ucraniano, descontextualizada y sin conocer su alcance e interpretación, sean bastantes, conforme a la citada doctrina de este Centro Directivo para su admisión como prueba del Derecho vigente".

Naturaleza de la confesión de privatividad. ¿Cabría argumentar que es un pacto de naturaleza contractual al que es de aplicación las normas de los contratos? El artículo 10.5 II del Código Civil dispone: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos ...". El Reglamento 593/2008, de 17 de junio de 2008 (Roma II) excluye expresamente de su ámbito las obligaciones que se deriven de relaciones familiares o de regímenes económicos matrimoniales. Pero esto no excluiría la aplicación subsidiaria del artículo 10.5 II del Código Civil si se considerara que la confesión de privatividad es de naturaleza contractual.

La aplicación del derecho ucraniano al matrimonio parece que podrá basarse en las declaraciones de las partes, siempre que sean concretas o ¿se está exigiendo por la DGRN una mayor prueba, esto es, un juicio de notoriedad del notario en la línea de la nueva acta de notoriedad del artículo 53 de la Ley del Notariado? El objeto del acta del artículo 53 de la Ley del Notariado es "hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio". Ello exige un matrimonio inscrito en el Registro Civil, existiendo además reglas de competencia territorial del notario, pero sí sería posible exigir la tramitación de un acta de notoriedad ordinaria a este efecto. Pero la Resolución se refiere a la prueba conforme al artículo 36 de la Ley Hipotecaria y a su doctrina previa al respecto, por lo que debe entenderse que esta no se modifica. En el caso, por ejemplo, no existía manifestación alguna de la residencia habitual inmediatamente posterior al matrimonio, la cual es el criterio básico, a falta de nacionalidad común, conforme al artículo 9.2 del Código Civil, para determinar la ley aplicable a los efectos del matrimonio.

Al respecto, la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2007 cuando se trate de matrimonio entre español y extranjera (y en general siempre que no se trate de cónyuges con la misma nacionalidad) no será suficiente como expresar que la adquisición se realiza “para el régimen de su nacionalidad”, sino que será preciso determinar con arreglo a los criterios del artículo 9.2 y según lo que resulta de las manifestaciones de las partes, si el régimen económico de su matrimonio se rige por la ley española o por una ley extranjera, y solo en este último caso será posible practicar la inscripción de la adquisición según el régimen legal supletorio de dicha ley.

Lo que no es necesario es determinar qué concreto régimen económico matrimonial regula la ley extranjera aplicable al matrimonio, pues el artículo 92 del Reglamento Hipotecario dispone: "Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare".

Por tanto, solo si consta expresado en la escritura el concreto régimen económico matrimonial establecido en la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, lo que no es exigido imperativamente, se hará constar este régimen en la inscripción, bastando en otro caso la expresión de que se adquiere conforme a la la ley extranjera reguladora de los efectos del mismo.

Debe decirse que la reciente Resolución DGRN de 7 de septiembre de 2018 muestra un criterio más flexible en cuanto a la necesidad de expresar en la escritura los criterios concretos que llevan al notario a expresar la sujeción del régimen económico del matrimonio a una determinada ley, en un caso de adquisición por cónyuge nacionalidad española no residente conforme al régimen económico matrimonial legal alemán, considerando que el notario no tiene obligación especificar razones por las que el régimen legal expresado es aplicable.

No obstante, si el régimen matrimonial del cónyuge extranjero no es el legal supletorio determinado por la ley reguladora de los efectos de este, sino un régimen convencional, sí será necesario precisar y acreditar este.

La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 analiza una escritura de compraventa entre ciudadanos alemanes, en la cual el comprador declara estar sujeto al régimen de participación en ganancias "modificado". Entre otras consideraciones, la DGRN destaca la falta de acreditación del contenido del régimen económico matrimonial del comprador. Dice la resolución:

"La Resolución de 4 de diciembre de 2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español ... En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación".

Lo que no cabrá exigir es la inscripción de las capitulaciones matrimoniales (o documento equivalente) de dos cónyuges extranjeros en el Registro Civil español, aunque el pacto se haya otorgado ante notario español. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2008 revoca la calificación registral que exigía la inscripción en el registro civil de unas capitulaciones otorgadas ante notario español por dos cónyuges de nacionalidad extranjera, recordando que, en tal caso, al no constar el matrimonio inscrito en dicho registro civil español, tampoco cabría la inscripción en el mismo de las capitulaciones.

No obstante, teniendo en cuenta el principio de equivalencia de formas, sí parece exigible que el documento en que conste el pacto de régimen económico matrimonial entre cónyuges extranjeros pueda ser considerado como equiparable a una escritura pública otorgada por notario español, siendo la forma en el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de carácter esencial y en virtud del principio de titulación pública exigible en el ámbito registral.

Pero, volviendo al caso de régimen legal supletorio, si, aun no haciéndose constar dicho concreto régimen matrimonial, al registrador le constase que es un régimen de separación de bienes o equivalente (supuestos de falta de un auténtico régimen económico matrimonial), podrá exigir que se determinen las cuotas indivisas en que adquiere cada cónyuge en aplicación del artículo 54 del Reglamento Hipotecario. Así, Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2003, respecto de unos cónyuges británicos, y Resolución DGRN de 10 de enero de 2004, respecto de unos cónyuges pakistaníes.

Distinto sería el caso de que el régimen matrimonial fuera de comunidad, aunque esta sea diferida al tiempo de disolución del matrimonio, conservando durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge la administración y disposición de sus bienes, en cuyo supuesto la DGRN no ha exigido la determinación de cuotas indivisas en la adquisición por los cónyuges. Este sería el caso del derecho colombiano, conforme expresa la Resolución DGRN de 7 de julio de 2006, según la cual:

"Cuando se trata de adquisiciones realizadas por cónyuges extranjeros, la doctrina de este Centro Directivo, elaborada, entre otras, por las Resoluciones citadas en los «Vistos», consiste en que no es exigible la determinación de las cuotas que cada uno de ellos adquiere en el bien cuando se adquiere bajo un régimen matrimonial de comunidad y la inscripción puede practicarse a su favor «con sujección a su régimen matrimonial» con indicación de éste si –como en el presente caso– consta en el título, (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario) ... Por tanto, el defecto no puede ser estimado. El Registrador en su nota reconoce que la legislación colombiana señala que el matrimonio produce el nacimiento entre los cónyuges de una comunidad patrimonial. El hecho de que la misma sea diferida al momento de la disolución del vínculo y que durante su existencia cada cónyuge conserve la libre administración y disposición de sus bienes no invalida la doctrina general fijada por este Centro Directivo y que ha sido antes reseñada".

Sin embargo, la más reciente Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017 se refiere a la compraventa de un inmueble por unos cónyuges alemanes que declaran adquirir conforme al régimen legal alemán pero no fijan la participación indivisa en que adquirían, lo que da lugar a la correspondiente calificación registral negativa. La DGRN parte de que el régimen legal supletorio alemán es el de participación en las ganancias, que opera durante su vigencia como de separación de bienes, lo que determinaría la necesidad de fijar dicha participación indivisa. Pero alude a la posibilidad de que los cónyuges estuvieran sujetos a un régimen legal de comunidad legítima, que era el propio de la República Democrática Alemana, lo que determinaría la no necesidad de determinación de cuotas indivisas y sería posible en ciertos Landers, aunque señala que, en tal caso, debieron efectuar una declaración de mantenimiento de dicho régimen, lo cual debe acreditarse, del mismo modo que se debería acreditar un régimen convencional.

Por tanto, parece que en regímenes matrimoniales extranjeros similares al de participación en ganancias sí será necesaria esta determinación de cuotas indivisas, pero no en los de comunidad diferida, aunque no resultará fácil distinguir unos de otros.

En el caso de la Resolución DGRN de 2 de abril de 2018 se refiere a la inscripción a favor de unos cónyuges de nacionalidad china, que adquieren conforme a la ley de su nacionalidad común, pero declarando hacerlo en el porcentaje del ochenta por ciento uno de ellos y del veinte por ciento el otro, aunque sin expresar que lo hacen para sus respectivos patrimonios privativos, lo que lleva a la DGRN a considerar innecesario acreditar el régimen del derecho chino, remitiendo la cuestión al momento de la enajenación, y sin que se dé mayor relevancia a la fijación de porcentajes de adquisición.

Sobre la cuestión de la confesión de privatividad me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos (5). Los bienes privativos por confesión ...".

Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017. Venta de vivienda por británica extranjera, declarando esta en la escritura que vende su "vivienda familiar". Ley aplicable a las parejas de hecho.

La  DGRN revoca la calificación que exigía en una venta realizada por un nacional del Reino Unido en estado civil de soltero la manifestación de que la vendedora no tenía constituida una "«civil partnership»de las contempladas en su Derecho". Todo ello en relación con la posible exigencia de consentimiento de la pareja de hecho a la disposición de la vivienda familiar. Se añadía la circunstancia especial que en la escritura se manifestaba por la vendedora que la transmitida era su vivienda familiar. La DGRN, después de señalar el criterio de la nacionalidad como determinante de la ley aplicable a las parejas de hecho, ante la falta actual de una norma de conflicto en derecho español aplicable a las parejas de hecho (quedaría por determinar qué sucede cuando la nacionalidad no sea común), afirma que el exigir al vendedor extranjero soltero la prueba de no tener constituida pareja de hecho (civil parnertship), aun cuando la escritura recoja la manifestación de ser la vendida la vivienda familiar, constituiría una carga excesivamente onerosa, y alude a hallarse la vivienda situada en Andalucía, cuya legislación no exige manifestación alguna al respecto a las parejas de hecho, ni impone el consentimiento de estas para la disposición de la vivienda familiar, aludiendo a la discriminación que ello supondría para el otorgante extranjero y a la aplicación al caso del artículo 10.8 del Código Civil.

No obstante, el artículo 9.1 del Código Civil señala: "La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte ...". Esta norma podrá resolver el caso cuando ambos miembros de la pareja tengan la misma vecindad civil o nacionalidad, pero deja abierta la cuestión de la ley aplicable cuando no suceda así.

Analiza también la Resolución la cuestión de la Ley Aplicable a las parejas de hecho. La DGRN afirma que, hasta la entrada en vigor del nuevo Reglamento 2016/1104, de 24 de junio de 2016, la única norma aplicable al caso sería el artículo 9.1 del Código Civil, por ser una relación familiar. No obstante, cita el referido Reglamento para aclarar que las normas de protección de la vivienda familiar son normas de policía, sujetas a la ley del foro. En el caso, por tratarse de una Comunidad de derecho común, entiende que sería excesivo la justificación de no pertenecer a una pareja de hecho de la vendedora británica.

Dice la DGRN:

"2. Para resolver el supuesto planteado debe, en primer lugar, decidirse si es preciso que una persona soltera que transmite una vivienda deba o no manifestar su posible pertenencia a una pareja no casada. Así lo consideró la sentencia, que devino firme, del Juzgado número 35 de Barcelona, de fecha 19 de abril de 2006, que anuló la Resolución de 18 de junio de 2004 de este Centro Directivo. El supuesto contemplado se refería a una vivienda sita en la Comunidad Autónoma de Cataluña y en relación con la Ley de parejas de hecho de dicha Comunidad Autónoma que exige para la disposición de la vivienda familiar de la pareja, el consentimiento de ambos, cualquiera que fuere su titularidad. Por su parte, la Resolución de 28 de octubre 2015, citada en la nota de calificación se refiere a un supuesto diferente en cuanto, el disponente extranjero manifestaba estar casado, no integrar una pareja (como la Resolución de 13 de enero de 1999). 3. Centrada así la cuestión debe resolverse, para este concreto supuesto, si es necesario, que una persona extranjera que se dice soltera, sin manifestar que tiene pareja de hecho, transmite una vivienda, sita en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que dice ser su residencia familiar, debe manifestar asimismo cuál es el régimen aplicable a la misma, a fin de verificar que no es inválido el acto de transmisión por faltar los consentimientos que pudieran ser requeridos. 4. España presenta como es sabido, carencias notables en la regulación de las parejas no casadas. No es excepción el ámbito del Derecho internacional privado. Nuestro país ha suscrito el Convenio (CIEC) hecho en Múnich el 5 de septiembre de 2007 sobre reconocimiento de parejas de hecho registradas y es uno de los diecisiete Estados miembros que, en cooperación reforzada, aplicará el Reglamento 2016/1104, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas. Sin embargo, ninguno de estos instrumentos es aplicable. El primero –que además no está aún en vigor– no ofrece solución al caso planteado y el segundo porque no será aplicable hasta el 29 de enero de 2019. Ambos instrumentos se refieren a parejas registradas, elemento que, en las normativas de las Comunidades Autónomas con capacidad normativa civil, no presenta un carácter determinante, no existiendo en Derecho común regulación civil al respecto. 5. Por lo tanto, no siendo posible acudir a una norma europea o convencional en búsqueda de una norma conflictual, debe acudirse al Derecho nacional, que conforme al artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española, deberá ser el estatal. Examinado éste, nuevamente debe concluirse que no existe en el ordenamiento español una norma de conflicto, ni referida a una situación internacional, ni interregional, en relación a los diversos supuestos que pueden afectar a una pareja no casada, por lo que es necesario, en lo posible, acudir a otras reglas con las que pueda presentar la calificación del supuesto, mayor proximidad a fin de lograr un resultado equitativo. 6. Entre las posibles soluciones que la doctrina ha aceptado, dependiendo del concreto supuesto, se encuentra la norma general de conflicto del párrafo primero del artículo 9 del Código Civil por ser calificada la relación, de familia. También se ha acudido en el plano patrimonial, al Reglamento (CE) número 593/2008, relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Debe recordarse que este instrumento en el ámbito internacional, al ser de aplicación universal, traslada al artículo 10.5 del Código Civil, que limita ahora su vigencia exclusivamente al ámbito interregional. 7. Sin embargo, si conforme a la ley del foro la relación surgida de la pareja ha de considerarse familiar -de lo que no cabe duda pese a la insuficiente regulación del Derecho común-, resulta inaplicable la normativa europea. Es así, en cuanto el artículo 1.2.º, b) del Reglamento (UE) número 593/2008 excluye de su ámbito de aplicación «las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos». 8. La inaplicación del Reglamento (CE) número 593/2008 a la resolución del supuesto tiene dos consecuencias: La primera que no será relevante su artículo 22, relativo a los Estados con más de un sistema jurídico, que establece un criterio de designación directa de la unidad territorial: «Cuando un Estado se componga de varias unidades territoriales cada una de las cuales tenga sus propias normas jurídicas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable en virtud del presente Reglamento», por lo que no se tendrá en cuenta la aplicación del Derecho común contractual en el lugar de situación del inmueble; Y, la segunda, asimismo relevante, que no será aplicable el artículo 13 del Reglamento, que tiene por rubrica incapacidad, que desplaza, en su ámbito, al artículo 10 párrafo octavo del Código Civil y recoge la denominada teoría del interés nacional: «En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte». Y ello sin entrar en que ha de entenderse por incapacidad a los efectos del precepto, por irrelevante en este supuesto. 9. Teniendo en cuenta lo anterior la única norma aplicable sería –a día de hoy– el artículo 9, párrafo primero, del Código Civil, que remite a la ley de la nacionalidad de la otorgante. Sin embargo, debe hacerse notar que la aplicación de esta norma de conflicto, en relación a las relaciones patrimoniales de la pareja de hecho (si bien registradas) será sustituida, como se ha indicado, desde el 19 de enero de 2019, por el Reglamento (UE) 2016/1104, al participar España en la decisión de cooperación reforzada y ser, como todos los europeos sobre la ley aplicable, un Reglamento de aplicación universal. Conforme al artículo 30 y considerando 52 del mismo, la vivienda habitual constituye una excepción a las reglas generales sobre la ley aplicable determinada por el Reglamento, como excepción basada en lo que denomina el instrumento, en la traducción española, «leyes de policía» –normas imperativas–. Artículo 30. «1. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro. 2. Las leyes de policía son disposiciones cuya observancia considera esencial un Estado miembro para salvaguardar sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de ser aplicables a toda situación que entre dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada en virtud del presente Reglamento.» Considerando 52. «Consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía» debe abarcar las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección del hogar familiar. No obstante, esta excepción a la aplicación de la ley aplicable a los efectos patrimoniales de las uniones registradas habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento». 10. Siendo indudable el carácter familiar de la unión de hecho, como calificación jurídica de la relación internacional, al amparo del artículo 12, párrafo primero, del Código Civil, que tiene por objeto la escritura calificada –una vendedora británica soltera vende ante notario español a un matrimonio británico una vivienda en España– y manifestando la vendedora en dicho documento que es su vivienda familiar, en el ámbito de las relaciones personales que eventualmente pudieran existir, es indudable la responsabilidad del transmitente por la enajenación realizada. Sin embargo, la trascendencia que ese hecho presenta conforme a su ley nacional –en el caso británico su «domicile»–, y concretamente su pertenencia o no a una «civil partnership», podría conducir a un resultado excesivo pues debería en caso afirmativo probar el cumplimiento de los requisitos que conforme a su ley personal debe cumplir la transmisión, teniendo en cuenta que en la escritura no se manifiesta tener una «civil partnership». La dificultad de esta prueba y su excesiva onerosidad es evidente. Téngase presente, que se trata de una vivienda situada en una Comunidad Autónoma regida por el Derecho común y a la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, que no exige el consentimiento del no titular, por lo que establecer requisitos no exigidos para españoles supondría una multiplicidad de regímenes que dificultaría no solo la transmisión sino el acceso al crédito para la financiación de bienes inmuebles a un no nacional. Todo ello implicaría una cara discriminación –aun no siendo aún aplicable el Reglamento (UE) 2016/1103–. El desplazamiento normativo del artículo 10, párrafo octavo, del Código Civil, por el artículo 13 del Reglamento (CE) nº 593/2008, que es inaplicable por razón de su materia al presente caso, sin que corresponda hacer un análisis del mismo más allá de la resolución del presente supuesto, debe permitir la aplicación del Derecho nacional en otros contratos como el presente, excluidos del Reglamento Roma I y por lo tanto regidos por el Derecho nacional, en el cual por razón de la materia debe entenderse aplicable, en aras a la seguridad jurídica, el artículo 10.8 del Código Civil y con ello inexigible la prueba exigida por el registrador".

En relación con el derecho interregional, la Resolución DGRN de 18 de junio de 2004 consideró que no era exigible la manifestación por el vendedor de no tener constituida una pareja de hecho. En el caso, se vendía un inmueble sito en Barcelona, la escritura pública se otorgó ante un notario de Pozuelo de Alarcón, la vendedora manifestó hallarse viuda y ser vecina de Madrid y la compradora era una sociedad mercantil. El registrador exigió la expresión por la vendedora de que la vendida no constituía la vivienda habitual de su posible pareja de hecho. La DGRN revoca la calificación, con diversos argumentos (que la ley catalana no exige esa manifestación, que no se puede presumir el carácter familiar de la vivienda, el control notarial de legalidad, que existen vicios que escapan a la calificación registral y que no cabe aplicar analógicamente normas del matrimonio a la pareja de hecho). Esta resolución fue anulada por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona de 19 de abril de 2006, que confirma la calificación registral, considerando que no cabe admitir la inscripción de posibles títulos no válidos y que, en la duda sobre si es o no de aplicación la normativa catalana de parejas de hecho, es acertada una posición cautelar que exija dicha manifestación al transmitente. En el caso, la vinculación con la normativa catalana residía en el lugar de situación del bien, pues la misma sentencia confirmadora de la calificación asume que la vecindad civil de la vendedora era la común. La Resolución DGRN de 13 de mayo de 2013, recogiendo la doctrina resultante de la sentencia judicial apuntada, rectifica su posición y confirma la calificación registral que exigía a una persona soltera la declaración de no constituir la vivienda objeto de una ampliación de préstamo hipotecario la vivienda habitual de su pareja de hecho. En este caso, el disponente tenía su residencia en un pueblo de la Comunidad Autónoma Valenciana, y el inmueble radicaba en dicho ámbito, siendo la norma autonómica en cuestión  la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho de Valencia (aunque debe tenerse en cuenta que el artículo 10 de dicha Ley 5/2012, que era el relativo a la disposición de la vivienda familiar en el ámbito de las parejas de hecho, ha sido declarado inconstitucional, entre otros de la misma Ley, por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de junio de 2016).

Parece, en todo caso, que la exigencia de manifestar que no se trata de la vivienda familiar de una pareja de hecho en la disposición que haga un cónyuge no casado, que encontraría su fundamento en las normas autonómicas que extiendan el régimen de la vivienda familiar a las parejas de hecho, exige que en acto exista algún vínculo personal o real con dicha legislación autonómica (aunque la simple situación del bien objeto de disposición en un territorio donde sea aplicable dicha norma civil foral no debería ser bastante, a mi juicio, si consta que la vecindad civil del vendedor no es la del lugar, a pesar de lo decidido en contra por la sentencia judicial aludida).

La Resolución DGRN de 17 de febrero de 2003 se refirió a un caso de aplicación del derecho catalán, no entrando la DGRN a resolver el fondo del asunto. En el supuesto, en la escritura se manifestó que la finca hipotecada no era la vivienda conyugal, exigiendo la calificación la referencia a que no era la vivienda habitual de la familia, con apoyo en el artículo 91 Reglamento Hipotecario. El TSJ de Cataluña admitió el recurso, considerando que tal manifestación solo podía tener por finalidad el cumplimiento de la norma legal que impone el consentimiento del cónyuge para la disposición de la vivienda familiar (el registrador argumentaba que, en el caso de separación de hecho, la vivienda podía no ser la conyugal, pero sí continuaría siendo la familiar).

Según la Resolución DGRN de 6 de marzo de 2004, si el titular registral dispone de la vivienda manifestando en la escritura estar soltero, no cabe denegar la inscripción sobre la falta de la manifestación recogida en el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario, ni aun cuando en un asiento anterior sobre la finca se hubiese hecho constar la declaración del titular de hallarse casado.

Entre las resoluciones que la DGRN menciona en sus fundamentos de derecho, es destacable la Resolución DGRN de 28 de octubre de 2015,  relativa a la venta por un nacional estadounidense en estado de casado, que confirma la calificación registral relativa a la necesidad de acreditar el derecho extranjero. Entre los argumento empleados en su informe por el notario autorizante se encontraba el de haber sido el bien adquirido por herencia.

Sobre el consentimiento a la disposición de la vivienda habitual, me remito a la siguiente entrada del blog: "El consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de la vivienda familiar perteneciente a uno de ellos ...".

Resolución DGRN de 11 de mayo de 2017. Determinación del régimen económico matrimonial. Matrimonio contraído en 1975. Prevalencia de la vecindad civil del marido. Presunción a favor de la vecindad civil del lugar de nacimiento.

En el caso, constaban inscritos unos bienes para la sociedad conyugal aragonesa, presentándose convenio regulador de divorcio en que los cónyuges declaraban hallarse casados en régimen supletorio de separación de bienes conforme a la legislación catalana. El matrimonio se celebra en el año 1975 y el marido había nacido en Aragón, por lo que acude la DGRN a la presunción de que su vecindad era la aragonesa.

En cuanto a la prevalencia de la ley del marido en matrimonio contraídos antes de la entrada en vigor de la Constitución y la no modificación automática del régimen económico matrimonial, dice la DGRN:

"En materia de regímenes económico-matrimoniales la autonomía de la voluntad de los cónyuges impide el cambio automático de régimen sin contar con la voluntad de los cónyuges, por lo que sería contrario a todo el sistema de contratos matrimoniales imponer un cambio de régimen sin contar con la aquiescencia de quienes contrajeron matrimonio. Establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 2005 que la promulgación de la Constitución Española en esta materia, afecta a los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a esa fecha. Añade que no puede aplicarse retroactivamente la regulación normativa de los puntos de conexión que introdujo la Ley de 15 de octubre de 1990, ya que tal retroactividad afectaría al principio de seguridad jurídica. De estas conclusiones deduce la citada Sentencia que, a los matrimonios contraídos con anterioridad al Título Preliminar del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Bases de 1973, así como los contraídos con anterioridad a la promulgación de la Constitución Española se regirán por la última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración (cfr. Resolución 15 de marzo de 2017)".

¿Puede el notario autorizante de la escritura de divorcio comprobar que el régimen económico matrimonial legal supletorio que invocan los contrayentes se ajusta a la realidad?

En relación con esta cuestión cabe plantear la interpretación del artículo 9.8 del Código Civil, cuando sujeta, con carácter de criterio preferente y a falta de elección de la ley aplicable, los efectos del matrimonio a la ley nacional común. Para mi compañero Vicente Martorrell García (Derechos legales y/o sucesorios del cónyuge viudo; publicado en www.notariosyregistradores.com), entre otros autores, ello puede entenderse como la última ley personal común, siendo por tanto la ley reguladora de los efectos del matrimonio mutable por el cambio de nacionalidad o vecindad civil de los cónyuges. El principal argumento que se da es de carácter práctico, pues así es más fácil que coincidan la ley reguladora de la sucesión y la de los derechos del cónyuge viudo en los términos del artículo 9.8 del Código Civil. A mi entender, esto es contradictorio con el tenor literal del artículo 9.2 del Código Civil, que expresamente se refiere a la ley nacional común al tiempo de contraer matrimonio.

Resolución DGRN de 2 de febrero de 2017Acreditación del carácter privativo del precio. Insuficiencia de la prueba aportada.

En el caso, se pretendía atribuir carácter ganancial por ley al bien comprado, por ser privativo el precio, lo que justificaría mediante manifestación de la esposa en acta notarial autorizada simultáneamente a la escritura de compra, a cuya acta se unía una certificación bancaria acreditativa de que el esposo era titular de una cuenta bancaria con cierta cantidad de dinero antes del matrimonio. Pero, aunque existían acreditadas imposiciones a plazo anteriores al matrimonio, ya con posterioridad al matrimonio, ese inicial depósito a plazo se canceló y se abrieron otras dos imposiciones a plazo de un mayor importe conjunto al inicial, de las cuales procedían los fondos de la compra, aludiendo la DGRN a que no constaba acreditado el carácter ganancial o privativo del exceso de los fondos respecto de los que era titular el esposo antes del matrimonio, lo que lleva a plantear si, de no haberse producido dicha nueva imposición con exceso de cantidad, sí se hubiese considerado como suficiente la prueba del carácter privativo por certificación bancaria incorporada al acta notarial. En cuanto a la declaración de la esposa, no se le da otro valor que el de una confesión de privatividad.

La DGRN señala:

"En el presente caso se incorpora, a un acta de referencia, una certificación bancaria, por la que la entidad de crédito acredita que el esposo, antes de su matrimonio, era titular de cierta cantidad de dinero. Sin embargo, de esta certificación bancaria no resulta que dicho importe no haya experimentado alteraciones en cuanto al carácter indubitado del dinero dispuesto como privativo, por lo que no puede estimarse suficiente para acreditar su carácter privativo. El matrimonio tuvo lugar el día 18 de julio de 2015. Con anterioridad a la celebración del matrimonio, ciertamente, don J. M. D. B. realizó tres imposiciones a plazo por importes de 10.000, 15.000 y 10.000 euros, la última con vencimiento el día 13 de agosto de 2015. Con el importe de las dos primeras imposiciones se realiza una nueva imposición de 32.000 euros con vencimiento marzo de 2015, ciertamente de carácter privativo. Pero a continuación la certificación bancaria dice que «(…) con el saldo resultante de este vencimiento [el de 32.000 euros] y saldo vivo en el acuerdo a la vista, de nuevo se constituyen dos acuerdos a plazo fijo (…)» que se constituyen el día 8 de septiembre de 2015 (ya casados) por importes de 40.000 y 50.000 euros (es decir, en total 90.000 euros). Del primer acuerdo (el de 40.000 euros) se dispone de 26.250 euros. De lo expuesto se deduce que con anterioridad a la celebración del matrimonio don J. M. D. B. era titular con carácter privativo, al menos de 35.000 euros, siendo la compra de la plaza de garaje de 26.250 euros con lo cual, en principio, no habría problema para acreditar su carácter privativo. Pero el problema surge del hecho de que esas imposiciones privativas, acreditadas al menos en 35.000 euros, pasan a formar parte de dos nuevas cuentas, abiertas ya casado, por importe de 40.000 y 50.000 euros, sin que quede acreditado el carácter privativo del exceso, por lo que ha de presumirse ganancial (cfr. artículo 1361 del Código Civil). Es decir, puede haberse dispuesto para la compra de la plaza de garaje de dinero privativo, ganancial o de ambos. Ciertamente comparece el cónyuge de don J. M. D. B. ratificando dicha declaración. Pero dicha ratificación deberá tener la consideración de confesión de privatividad (cfr. artículo 1324 del Código Civil) o de atribución de privatividad. Pero por lo expuesto no ha quedado plenamente justificado el carácter privativo del precio pagado)".

El que las imposiciones lo fueran a plazo y anteriores al matrimonio introducía un matiz con las cuentas a la vista que facilitaría la prueba del origen privativo del precio, si no se hubieran cancelado esas disposiciones y abierto otras nuevas tras el matrimonio con mayor saldo.

La Resolución DGRN de 25 de octubre de 2007 rechazó que fuera prueba del carácter privativo del precio el que éste proceda de una cuenta de la que es titular exclusivo uno de los cónyuges, pues la titularidad individual de la cuenta no supone en ningún caso el carácter privativo de los fondos allí ingresados. La Resolución exige para acreditar el carácter privativo de los fondos ingresados en la cuenta “no sólo que el saldo inicial tuvo aquel carácter por venir constituido por el ingreso del precio obtenido de la venta en escritura pública de un bien con naturaleza privativa acreditada, sino también que dicho saldo se haya mantenido en cuantía suficiente para que con cargo al mismo haya podido efectuarse posteriormente el pago del precio de la compra ahora realizada y que, además, durante el tiempo transcurrido desde la venta del bien privativo hasta la compra del nuevo bien no haya habido en la citada cuenta ingresos de otra procedencia que impidieran otorgar al citado saldo de manera indubitada en el momento de la compra el carácter privativo que inicialmente pudo tener”.

Sobre la justificación del carácter privativo del precio, me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos (4). Bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros privativos. La justificación del carácter privativo de la contraprestación ...".

Resolución DGRN de 18 de mayo de 2017Donación de vivienda que no es la familiar a la hija mayor de edad en convenio regulador. 

Rechaza la posibilidad de donación de la vivienda no familiar por los cónyuges en convenio regulador de divorcio a una hija mayor de edad, la cual vivía independientemente de sus progenitores. Niega que, dadas las circunstancias del caso, pueda ser considerada dicha donación un negocio con causa familiar compleja que pueda recogerse en convenio regulador aprobado judicialmente.

Dice la DGRN:

"En caso de donaciones de bienes inmuebles, la regla general que condiciona su validez se recoge en el artículo 633 del Código Civil, que impone su otorgamiento en escritura pública notarial como requisito «ad solemnitatem» de validez de la misma, así como su constancia en el mismo título formal la aceptación de la misma, ya sea en la misma escritura o en otra posterior separada. Este rigor formalista, sin embargo, se ha dulcificado en los casos de donaciones o negocios complejos de carácter familiar contenidos en convenios reguladores, cuya debida autorización en el convenio regulador obedece a una causa matrimonial concreta. Así se ha pronunciado este Centro Directivo en Resoluciones como la de 8 de mayo de 2012, al señalar: «En cuanto a la primera de las cuestiones, como ha afirmado anteriormente este Centro Directivo, es cierto que la donación de bienes inmuebles presupone escritura pública como requisito formal para su existencia y validez (cfr. artículo 633 del Código Civil), pero no es este el caso debatido, toda vez que: a) ni es cierto que la cesión considerada se hace sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del crédito hipotecario que lo grava, obligación de la que queda liberado el cedente), ni puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonial; b) uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio regulador es el relativo a la vivienda familiar, como ha tenido ocasión de afirmar recientemente esta Dirección General en Resolución de 11 de abril de 2012, y obedece la exigencia legal de esta previsión a la protección, básicamente, del interés de los hijos (cfr. artículo 96 del Código Civil); por lo que en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el artículo 90.c) del Código Civil exige únicamente la previsión sobre el uso; pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido “mínimo” del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce; c) las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente (cfr. artículo 90 del Código Civil); d) si bien la calificación del registrador se extiende también a la causa del negocio formalizado en el convenio regulador, para esta calificación debe tenerse en cuenta que la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios impiden considerar la cesión de propiedad que en el presente supuesto se formaliza aisladamente del resto de estipulaciones del mismo (en el presente caso, afirmación del carácter de vivienda familiar, asunción de la carga hipotecaria que la grava, regulación de la obligación de satisfacer el derecho de alimentos de los hijos…). Por tanto, del contenido del convenio regulador objeto de este recurso no resulta que el padre esté efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso»

Para que pudiera tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tratarse de un negocio diferente a una donación pura y simple, acercándose más a un acto de naturaleza familiar y matrimonial, de carácter complejo, y cuya finalidad se entronca con el cumplimiento de los deberes previstos en el artículo 90 del Código Civil.

En el caso que aquí se plantea, se produce una donación sin carga u obligación familiar aneja a la trasmisión, relativa a un inmueble que no es la vivienda familiar, radicante en Ses Salines, mientras que la finca donada radica en otra calle de la misma localidad, y que se verifica en favor de una hija mayor de edad que vive de manera independiente de sus progenitores, por lo que la causa matrimonial o familiar de la donación no consta. La aprobación del convenio no puede ser suficiente para convertir un acto de naturaleza privada –como es el de una donación de un bien en favor de un hijo extraña al cumplimiento de los deberes paternales o familiares– en un negocio de naturaleza compleja y familiar susceptible de acceso per se al Registro de la Propiedad. Por ello el defecto debe ser mantenido"

Sobre donación de vivienda conyugal en convenio regulador me remito a la siguiente entrada del blog: "La donación de la vivienda conyugal a los hijos del matrimonio en convenio regulador ...".

No hay comentarios:

Publicar un comentario

Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.