martes, 16 de junio de 2015

La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio. El artículo 793 del Código Civil. La aplicación de los principios constitucionales. La condición de no contraer matrimonio con persona del mismo sexo. La aplicación del artículo 793 a las parejas de hecho. El caso de la Ley gallega de Derecho Civil. La aplicación del artículo 793 a las donaciones y otros contratos.


Voy a dedicar esta entrada a alguna de las cuestiones que plantea el artículo 793 del Código Civil. 

Empezaré por transcribirlo:

“La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste.

Podrá, sin embargo, legarse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo”.

El artículo 793 establece, de una parte, una regla general, prohibitiva de la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, siendo la consecuencia de su infracción la prevista en general para las condiciones ilícitas en el ámbito testamentario, tenerla por no puesta, y, de la otra, dos excepciones a esta regla prohibitiva general.

La norma la hemos heredado del derecho romano, reflejo de la preocupación de ese pueblo tanto por la natalidad (preocupación razonable según lo después visto) como por la memoria del cónyuge fallecido.

Este artículo 793 es una concreción de la regla general sobre condiciones no permitidas, expresada en el artículo 792 Código Civil, según el cual:

“Artículo 792

Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa”.

La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio sería un supuesto de condición contraria a las leyes, al estar expresamente prohibida en el artículo 793 Código Civil.

Pero es posible imaginar condiciones que, aun no encajando en los términos literales del artículo 793, sean inadmisibles, en aplicación de la regla general de este artículo 792, lo que después relacionaremos con condiciones potencialmente discriminatorias desde el punto de vista constitucional.

El Código Foral de Derecho aragonés, aprobado por el Decreto Legislativo de Aragón 1/2011, de 22 de marzo, norma, por lo tanto, post-constitucional, no se plantea duda alguna a la hora de admitir, en general, esta clase de condiciones, disponiendo en su artículo 476:

“Son válidas todas las condiciones que no sean imposibles o contrarias a las leyes o las buenas costumbres. En particular, es válida la condición de contraer o no contraer primero o ulterior matrimonio o hacerlo con persona determinada, así como la condición de que el heredero o legatario haga alguna disposición mortis causa en favor del disponente o de otra persona”.

- ¿Puede designarse heredero o legatario a una persona por referencia a su condición de soltera o viuda al tiempo del fallecimiento del testador? 

Lo que el artículo 793 Código Civil excluye es la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, a cumplir después del fallecimiento del testador, como prohibición de futuro y sin límite temporal, en cuanto implica una limitación futura a la libertad para casarse del heredero o legatario. 

Por el contrario, no prohíbe el artículo, según entiendo, designar sucesor por referencia al estado civil de soltería o de viudez que el causahabiente pueda ostentar exclusivamente al tiempo del fallecimiento del causante. 

Es cierto que alguna resolución judicial ha hablado de condición potestativa de hechos pasados, para referirse a la condición de cuidados al mismo testador (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990), pero, a mi juicio, no estamos en el caso de atribución sucesoria a favor de personas solteras o viudas, ante una condición, sino ante una designación sucesoria por circunstancias, admisible, siempre que su valoración se realice al tiempo del fallecimiento exclusivamente.

Así, serían válidas cláusulas testamentarias como las siguientes: “instituyo herederos a mis sobrinos, que estén viudos o sean solteros a mi fallecimiento”, o “mejoro en el tercio correspondiente a aquéllas de mis hijas que estén solteras o viudas al tiempo de mi muerte”.

Lo que el causante podría hacer directamente, hasta el momento inmediatamente anterior a su fallecimiento, esto es, instituir a una persona que estuviera soltera o viuda en dicho instante, debe también poder hacerlo mediante una designación anticipada por referencia a circunstancias valorables en dicho momento.

Cabría argumentar que también puede suponer una limitación inadmisible a la libertad para contraer matrimonio que en el testamento se realice a favor del heredero o del legatario una atribución de tal tipo, en cuanto pueda ser consciente de la misma, por habérsela comunicado el testador. Sin embargo, el testamento no tiene eficacia hasta la apertura de la sucesión y, en todo caso, una supuesta condición de no casarse (que, a mi juicio, no lo es la designación por dichas circunstancias) que dejara de producir efectos en el momento mismo que el testamento surte efectos no se podría considerar en ningún caso como “absoluta”, que es lo que exige el precepto.

El propio párrafo 2 del artículo 793, relativo a la posibilidad de legar a una persona ciertos derechos “por el tiempo que permanezca soltero o viudo”, como excepción a la regla general prohibitiva, muestra que la prohibición tiene para el legislador un sentido de limitación futura a la libertad de contraer matrimonio.

En el sentido expresado opina Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Tomo X Volumen 2. Comentario artículo 793. Editorial Edersa), quien afirma:

“Tal disposición no es una institución condicional, sino una determinación, por el dato del matrimonio, de la persona del sucesor. Por ello no le son aplicables las normas relativas a las instituciones condicionales ni las propias de las condiciones sobre matrimonio, sino las peculiares de las posibles maneras de señalar al sucesor, para lo que el causante tiene libertad de escoger el procedimiento o los datos que desee”.

¿Cabe exigir el estado de soltería o viudez al tiempo de la delación o de la entrega de la herencia?

Por la misma razón, cabría sostener que es válida la cláusula de institución por referencia al estado de soltería o viudez existente al tiempo de la delación, aunque ésta sea diferida, como en la institución bajo condición, o al estado existente cuando se aplace la entrega de la herencia, como la sustitución fideicomisaria subordinada al fallecimiento del fiduciario. Por ejemplo: “dejo a mi esposa el usufructo vitalicio de mi herencia y a su fallecimiento se consolidará el pleno dominio en mis sobrinos solteros que la sobrevivan” o “nombro sustitutos fideicomisarios a los hijos solteros del fiduciario”.

Es cierto que, en este caso, la delación o la entrega diferida proyecta de futuro la prohibición de casarse, si tenemos en cuenta el momento de la apertura de la sucesión, pero, a mi juicio, no podrá hablarse de condición absoluta de no contraer matrimonio cuando ésta deja de producir efectos inmediatamente después de la delación o recepción de la herencia.

Si la redacción de una cláusula testamentaria permite su interpretación en el sentido expresado, esto es, valorando la situación de soltería o viudez exclusivamente en el momento de la apertura de la sucesión o en el de la delación, como designación por circunstancias, deberá dársele ese sentido, aplicando la regla general de interpretar el testamento en el sentido más favorable para que produzca efecto (“favor testamenti”). Por ejemplo, una cláusula como la siguiente: “lego a mi hijo Ulpiano el tercio de mejora con la condición de que no contraiga matrimonio”, podría entenderse eficaz, valorando el cumplimiento del requisito impuesto al heredero solo al tiempo del fallecimiento del causante.

- ¿Qué significa condición “absoluta” de no contraer primero o ulterior matrimonio?

Se distingue entre condición absoluta de no casarse, que implicará la prohibición de contraerlo en ningún momento, bajo ninguna circunstancia y con ninguna persona, de las prohibiciones relativas, en las que la prohibición se halla limitada por alguna circunstancia, como el de no contraerlo con determinada persona, hasta cierta edad o cuando concurran ciertas circunstancias (p.ej. “hasta que termine los estudios universitarios”, “hasta que obtenga trabajo o determinado nivel de ingresos”).

Para que la condición no tenga carácter absoluto, el límite impuesto a la prohibición de casarse debe tener entidad suficiente para privar del carácter absoluto a la condición. Entiendo que serían inadmisibles condiciones de no contraer matrimonio cuyos límites fueran excesivamente genéricos, como el de no contraerlo hasta edad muy elevada o con grupos de personas muy amplios (en este sentido, Albaladejo. op. cit.).

En este sentido también Castán (Derecho civil español común y foral. Tomo VI. Volumen 2. Editorial Reus. Ed. 2105) quien, siguiendo a Mucius Sceavola, afirma:

"Si el testador impide a su heredero, que vive en un pueblo pequeño, sin afición ni medios para viajar, casarse con mujer española, debe entenderse que hay de hecho una verdadera prohibición de contraer matrimonio" (sin duda el ejemplo propuesto responde a las circunstancias de otros tiempos, donde no se imaginaban cosas como esto de internet, verdadera fuente de relaciones afectivas inter-culturales, aunque la idea de aplicar según las circunstancias el concepto de prohibición "absoluta" sigue siendo válida). 

Pero no debe considerarse que una condición es lícita por el solo hecho de ser no ser absoluta, como apunta Albaladejo.

Este autor cita dos antiguas sentencias del Tribunal Supremo que, ante casos similares, llegan a soluciones diversas:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1884 consideró contraria a las buenas costumbres, y, como tal, no puesta, la condición impuesta al heredero de no contraer matrimonio con una mujer con la que el heredero tenía una hija no matrimonial (pues, decía el Tribunal, en aquellos tiempos, “impedía que el matrimonio viniese a consagrar las relaciones ilícitas, cesando el escándalo consiguiente”).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1899, sostuvo la tesis contraria a la anterior, refiriéndose a la condición prohibitiva de contraer matrimonio con determinada persona, la declara no contraria a las buenas costumbres y admisible en derecho “siquiera medien entre el agraciado y la persona a que la prohibición se refiera relaciones íntimas como las que se alegan en el presente caso”.

Habrá que estar, por lo tanto, a las circunstancias del caso. Hoy la cuestión se debe también contemplar desde la perspectiva constitucional.

- La prohibición de no contraer matrimonio con personas determinadas desde el punto de vista constitucional. El caso del matrimonio con persona del mismo sexo.

Cabría plantearse la licitud de aquellas condiciones de no contraer matrimonio (o de contraerlo) que pudieran entenderse discriminatorias en aplicación del principio constitucional de no discriminación (artículo 14 Constitución Española, que prohíbe toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, u otra circunstancia personal o social).

De entrada, debe decirse que la aplicación del principio constitucional de no discriminación a las relaciones jurídico privadas es materia discutible. Más aún lo será, a mi juicio, en el ámbito testamentario, donde el principio fundamental es el de la libertad dispositiva del testador.

Así, entiendo admisible que el testador efectúe disposiciones testamentarias por referencia a circunstancias personales, como el sexo masculino o femenino de los instituidos (por ejemplo, “mejoro a mis nietas”, o “instituyo herederos a mis sobrinos de sexo masculino”; mientras la utilización del género masculino puede entenderse que es genérica e incluir a ambos sexos, la utilización del género femenino excluirá siempre a los varones, lo que deberá tenerse en cuenta al redactar la cláusula testamentaria), o incluso por referencia a su filiación, matrimonial o extramatrimonial, sin que ello se vea afectado por la prohibición constitucional de no discriminación, que tiene su ámbito propio en las relaciones jurídico-públicas. 

Consideraremos ahora, en relación con esta cuestión, la condición de no contraer matrimonio con persona del mismo sexo. 

El matrimonio homosexual ha sido reconocido por nuestras leyes en fechas relativamente recientes (Ley 13/2005, de 1 de julio, que, aunque recibida con cierta división de opiniones, más de crítica que de público, ha conseguido, como mínimo, que volvamos a ser en algo casi los primeros, lo que no se recordaba aquí desde tiempos de la Pinta, la Niña y la Santa María), en regulación cuya constitucionalidad fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de noviembre. 

Debe partirse de que esta Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, aunque admita la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, como opción legislativa, no establece que la equiparación del matrimonio heterosexual con el homosexual sea imperativa para el legislador. 

La Constitución no reconoce un derecho fundamental al matrimonio homosexual, conservando vigencia, en tal sentido, el Auto Tribunal Constitucional 222/1994, de 11 de julio, por el que el Tribunal Constitucional inadmitió un recurso de amparo que solicitaba la equiparación de efectos entre el matrimonio y la convivencia more uxorio de dos personas homosexuales, afirmando que “se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé nuestro Código civil”.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada 198/2012, reconoce que el legislador se mantiene dentro del ámbito de libertad que le otorga la Constitución, al equiparar matrimonio heterosexual y homosexual, pero también se habría movido dentro de los límites constitucionales de haber mantenido la regulación previa que excluía el matrimonio homosexual. Por ello, si el legislador optase en el futuro por prohibir nuevamente dicho matrimonio, ello no sería discriminatorio desde el punto de vista constitucional.

Si esto es así para el legislador, debe admitirse que el testador ostente la misma libertad a la hora de hacer testamento, que la que ostentaría aquél a la hora de regular el matrimonio homosexual, sin que en ninguno de los dos casos se planteen cuestiones de constitucionalidad. 

Sin embargo, sí es cuestionable, a mi juicio, que un testador que impone al heredero o legatario la prohibición genérica de contraer matrimonio con persona del mismo sexo, no incurra en la prohibición del artículo 793 Código Civil, pues, aunque la prohibición impuesta no sea en sentido propio “absoluta”, puede tener, en esencia, este carácter. 

Piénsese que la orientación sexual del heredero o legatario a quien se impone esta condición, posiblemente conocida por un testador que pretendiera la inclusión de una cláusula tal en su testamento, puede conllevar que el único matrimonio que el beneficiario de la disposición testamentaria tuviera intención de contraer fuera precisamente el homosexual, lo que convertiría, en la práctica, a dicha clase de condiciones en prohibiciones absolutas, con lo que su tratamiento jurídico, a mi juicio, deber ser el mismo que el de éstas. 

Otras prohibiciones relativas de no contraer matrimonio que atiendan a circunstancias personales esencialmente discriminatorias y que atenten a la libertad y dignidad personal del heredero, como las lo prohíban con persona de determinada raza o religión, o, a la inversa, que impongan contraerlo con la misma limitación, sí plantean, a mi juicio, serias dudas de licitud. 

- ¿Sería válida la condición de ingresar en orden religiosa o de ordenarse sacerdote?

Se ha planteado si sería aplicable el artículo 793 a la condición que imponga al causahabiente la obligación ingresar en alguna institución o estado religioso que conlleve el celibato, en cuando pueda esta situación asimilarse a la prohibición de contraer matrimonio, además de ser atentatoria a la libertad religiosa del individuo. 

Así, Ossorio Morales (Manual de sucesión testada. Comares. 2001), quien además afirma: “la misma calificación de inmoral merece –aún con mayor motivo- la condición inversa de no hacerse sacerdote, en cuanto puede coartar la verdadera vocación del instituido”.

Castán (op. cit) expresa sobre esta cuestión una opinión no tan tajante, afirmando:

"Teóricamente, parece que hay que considerar opuestas a las buenas costumbres todas las condiciones relativas a la profesión religiosa, pues todas ellas suponen influencias rayanas en coacción en asunto tan delicado, y que ha de ser absolutamente libre, como la elección del estado; pero en el orden positivo, ni la tradición histórica no el sentido del Código civil autorizan esa amplia conclusión, al meno por lo que afecta a las referentes al matrimonio", aunque también cita la opinión de Sánchez Román, para quien la condición de profesar en religión, de entrar o no entrar en el sacerdocio, es contraria a las buenas costumbres.

Pese a esta opinión, resulta discutible, en mi criterio, trasladar automáticamente la prohibición del artículo 793 a este tipo de condiciones vinculadas a la adquisición de estados religiosos, pues pueden responder a creencias religiosas lícitas del testador, que también son protegibles desde el punto de vista constitucional, dentro del principio general de respeto a la libertad dispositiva mortis causa.

Además, no tienen éstas condiciones el mismo ámbito que la de no contraer matrimonio, aunque alguno de sus efectos pueda coincidir, debiendo descartarse la aplicación extensiva de una norma prohibitiva.

- La condición de no formar pareja de hecho.

El artículo 793 se refiere exclusivamente a la condición absoluta de no contraer matrimonio. No cabe extender la norma, a mi juicio, a la condición de no formar pareja de hecho con otra persona. 

Así, sería válida una cláusula testamentaria que condicionara los derechos sucesorios a no formar el heredero o legatario una pareja de hecho.

Debe recordarse que nuestros Tribunales, tanto Supremo como Constitucional, han reconocido que matrimonio y pareja de hecho no son situaciones constitucionalmente equiparables, y que el legislador no está obligado, en consecuencia, a dar el mismo tratamiento a ambas, como de hecho no hace, por lo que no existe tampoco razón para ampliar la aplicación de una norma prohibitiva a un caso no comprendido en su letra.

- La imposición al viudo o viuda por su difunto consorte o por los descendientes, ascendientes de éste.

La referencia a “viudo o viuda” implica que la aplicación de esta excepción a la regla general, según la cual la condición absoluta de no contraer nuevo matrimonio es válida y producirá efecto, exige la existencia de un previo matrimonio que se haya disuelto por fallecimiento de uno de los cónyuges. 

Imaginemos el caso de dos cónyuges divorciados. Es cierto que raramente un ex - cónyuge beneficiará en su testamento al otro, aunque si lo hiciera, ciertamente no podría imponerle la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio. 

Pero puede ser más frecuente que pretendan hacerlo los descendientes de aquél, sobre la base de que la excepción comprende a los descendientes comunes, como veremos. Así, si los padres se han divorciado, los hijos comunes ya no podrán imponer a ninguno de sus padres la condición expresada. 

Otro supuesto que puede plantearse es el de que el testamento del cónyuge sea anterior al divorcio y contenga la condición de no casarse para el viudo, amparándose en la excepción legal. El divorcio de los cónyuges posterior al testamento no implicaría la automática revocación de las disposiciones hechas a favor del cónyuge divorciado, al menos en el ámbito del derecho común (Resoluciones DGRN de 26 de noviembre de 1998 y de 26 de febrero de 2003). Si se produjera este divorcio posterior al testamento y se mantuvieran las disposiciones testamentarias a favor del divorciado, tanto sean hechas por el ex – cónyuge como por sus descendientes o ascendientes, la posible condición de no contraer matrimonio ya no se impondría técnicamente al viudo o viuda, pues este estado implica la subsistencia del matrimonio hasta el fallecimiento del causante. A pesar de ello, a mi juicio, si mantenemos la eficacia de la disposición a pesar del divorcio, esto debe implicar que se mantenga la eficacia de la prohibición de contraer matrimonio, valorando la condición en el momento de otorgarse el testamento, pues en otro caso se alteraría la voluntad probable del causante, sin que la prohibición legal deba aplicarse a un caso probablemente no contemplado por el legislador del Código Civil. 

En cuanto a los descendientes, aunque el precepto se refiera a los “descendientes de éste”, lo que está referido al testador, debe admitirse que puedan ser tanto del testador en exclusiva como comunes de ambos cónyuges, pues en realidad en uno y otro caso son descendientes del testador y el precepto no se refiere a descendientes “solo de éste”. 

- La condición no puede imponerse sobre la cuota legal usufructuaria.

Sobre la cuota legal usufructuaria no podrá imponerse ninguna condición, resultando del artículo 492 Código Civil, que el nuevo matrimonio del cónyuge no priva a éste de su cuota legal usufructuaria, siendo su única consecuencia que surja en el viudo la obligación de prestar garantía.

De igual modo si se impone la condición de una disposición imputable al pago de la legítima del viudo, el incumplimiento de la misma puede suponer la ineficacia de la disposición, pero el viudo podrá reclamar su cuota legal usufructuaria.

Respecto del derecho gallego, la Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011 declara que, atribuido en el testamento el usufructo universal de viudedad a un cónyuge, el cual, según la legislación especial civil gallega, queda sujeto a la condición legal de que no se contraigan nuevas nupcias ni se haga vida marital con otra persona, si el causante no dispone lo contrario, si se cumpliera esta causa de ineficacia, el viudo tendría derecho a reclamar su cuota legal usufructuaria.

También señala esta sentencia que la causa legal de extinción del usufructo foral, de contraer matrimonio o hacer vida marital con otra persona, no es de aplicación a un usufructo universal constituido en testamento otorgado antes de la Ley gallega de Derecho Civil de 1995, que introdujo la regulación del usufructo universal testamentario, aun cuando la sucesión se hubiera abierto tras la vigencia de dicha norma autonómica civil.

- ¿Puede imponerse la condición de no contraer matrimonio a la pareja de hecho del testador?

Es cuestionable si esta regla permisiva de la condición no contraer matrimonio al viudo o viuda podría ser aplicable a la pareja de hecho que se disuelve por el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja. 

A favor, puede argumentarse la analogía con la norma legal y que el legislador del Código Civil no pudo contemplar la situación de las parejas de hecho, que, además, en muchas legislaciones autonómicas tienen reconocidos derechos sucesorios legales, en ocasiones, equiparables a los del cónyuge.

Además, la imposición de la condición de no contraer matrimonio al viudo o viuda por su difunto consorte no es, en realidad, una norma prohibitiva, lo que impediría su aplicación analógica o extensiva, sino una excepción a una norma prohibitiva, la que prohíbe la condición de no contraer primero o ulterior matrimonio, y desde esa perspectiva, la norma que permite la imposición de la condición al viudo o viuda es permisiva, pues amplía la libertad dispositiva del testador. 

Por ello, a mi juicio, existe base suficiente para defender la extensión o aplicación analógica de esta regla permisiva al caso de las parejas de hecho, permitiendo en este caso, la imposición de la condición.

Manresa (Código Civil español. Editorial Reus. Tomo VI. Artículo 793. Año 1921) defendía que esta excepción del viudo pudiera imponerse por el padre que tuviera un hijo natural y designase como sustituto a la madre, con la condición de que ésta no se casase.

- Si en el testamento se impone al viudo o viuda la condición de no contraer matrimonio, ¿sería aplicable la cláusula testamentaria al caso en que el viudo o viuda formara una pareja de hecho?

Puede suceder que el causante haya previsto la condición de no contraer matrimonio para su viudo o viuda, pero no haya señalado expresamente que se aplique la condición al caso de constituir su viudo una pareja de hecho. 

Ya los primeros comentaristas del Código Civil repararon en esta cuestión. Así, Manresa (Op. Cit.), decía, en lenguaje de su época:

“En evitación de peligros y situaciones peores que los que se trata de prevenir en esta parte del artículo, convendría adicionarle un párrafo más que determinase como criterio legal, para el caso de no preverse la situación por el testador, que el hecho de entregarse el viudo o la viuda a una vida licenciosa, o contraer con más o menos publicidad relaciones inmorales, se entendería quebrantamiento de la condición impuesta, motivando la pérdida del derecho asignado”.

La cuestión es si podría considerarse aplicable la prohibición impuesta al viudo en el testamento de no casarse al supuesto de que este forme pareja de hecho, al menos en condiciones equiparables al matrimonio.

Debe advertirse que no se trata aquí de interpretar una norma, las cuales, si son prohibitivas, no deben aplicarse analógicamente ni extensivamente, sino de interpretar el alcance de una disposición testamentaria.

El artículo 675 Código Civil, aunque parta en la interpretación de las cláusulas testamentarias de su tenor literal, da preferencia a la voluntad real del causante, para lo cual podrá incluso acudirse a pruebas extrínsecas (“Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento”).

Esta cuestión, como todas las interpretativas, dependerá de las circunstancias del caso, como lo demuestra la jurisprudencia recaída al respecto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1964 consideró que la cláusula testamentaria que prohibía el matrimonio de la esposa del testador era aplicable a la constitución por ésta de una unión extramatrimonial.

En el caso, el testador lega a su esposa, para el caso de fallecer sin hijos, el usufructo universal de su herencia, disponiendo que perdería el derecho: “tan luego contraiga nuevo matrimonio”, atribuyendo la nuda propiedad a unos sobrinos. En el procedimiento judicial se tiene por probado que la viuda hacía vida marital con un hombre, habiendo tenido un hijo de esa relación.

Esta sentencia, aunque parte de una consideración de las uniones extramatrimoniales como actos ilícitos, que dista de la actual, tiene interés al asumir que la interpretación de la voluntad testamentaria será lo determinante para decidir el ámbito de la prohibición impuesta por el testador. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de noviembre de 2010 resuelve un caso en que la testadora lega a una hija el usufructo de un piso por el tiempo que permaneciera soltera. La hija convivía en el piso con una pareja, con la que tenía dos hijos. La sentencia rechaza que el legado quede ineficaz por constituir la legataria una pareja de hecho, aludiendo a la interpretación del precepto legal que se refiere a dejar a uno un derecho de usufructo por el tiempo que permanezca soltero, considerando que el constituir una pareja de hecho no implica dejar de estar soltero. 

Dice el Tribunal:

“La unión extramatrimonial o more uxorio no puede equiparase al matrimonio, y la demandada, a pesar de aquella relación, sigue teniendo su condición de soletera, no siendo permitido al juzgador hacer interpretaciones extensivas o analógicas a dicha relación como si se tratara de un matrimonio”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de marzo de 2010, en un caso sustancialmente similar al anterior, resuelve en sentido contrario. En el caso, el testador lega a su esposa el usufructo universal de su herencia, el cual quedaría reducido a la cuota legal si contrajere nuevas nupcias. La viuda formó, tras el fallecimiento, una unión de hecho. El Tribunal considera que el formar una pareja de hecho supone incumplir la condición de contraer matrimonio, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1964 y considerando el fundamento de la prohibición. Según la sentencia:

“si el fundamento de la condición permitida por el art. 793 es, como dijimos, ese respeto a la memoria del difunto, con un mantenimiento abstracto de la unión sentimental pese a la separación fáctica que indefectiblemente conlleva la muerte y, con ello, de la situación familiar creada a través del matrimonio como fórmula escogida o impuesta (caso de no existir alternativas), de igual forma que las nuevas nupcias contempladas expresamente por el legislador opera la unión more uxorio a estos efectos, en cuanto incide de manera esencial en los mismos términos en el desvanecimiento de las finalidades pretendidas.”

¿Incluye la condición de no casarse la de no mantener relaciones sexuales con otra persona?

Como aportación personal, puedo contar el caso de una testadora que no vivía en sí ante la idea de que su lecho conyugal, tras su muerte, que fue a lo que nos ceñimos, fuera mancillado por su cónyuge, y que no dejó de insistir, pese a mis reticencias, hasta que se recogió en el testamento la correspondiente condición. 

Pero no todo el mundo es tan previsor o conoce tan bien a su pareja. Por ello, podemos plantearnos si una cláusula que prohibiese contraer matrimonio sería aplicable, no ya a la formación de una unión de hecho, sino al mantenimiento de relaciones sexuales por el viudo/a, más o menos esporádicas, según se tercie.

Para Albaladejo, de quien tomo esta cuestión, la solución dependerá de las circunstancias del caso, citando el autor, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1964, que consideró que incumplía la condición de no contraer matrimonio la viuda que había tenido, tras el fallecimiento del testador, un hijo extramatrimonial. 

En realidad, la sentencia citada, como ya se ha dicho, contempla un caso donde la viuda, además de tener un hijo, formó con el padre de éste una relación afectiva. 

A mi juicio, debe rechazarse, atendiendo a la realidad social actual, que la condición de no casarse incluya necesariamente la de no mantener relaciones sexuales, supongan éstas o no el nacimiento de un hijo. 

Debe tenerse en cuenta que el testador pudo lícitamente (aunque opiniones habrá) haber impuesto al viudo/a la condición de no tener hijos o la de no mantener relaciones sexuales, al margen de la mayor o menor facilidad de la prueba en este último caso, como traté de explicarle aquel día, con ningún éxito, a mi testadora. Si no lo hizo, habrá que estimarlo consentidor.

La regulación de la reserva clásica o binupcial apoya esta tesis. El tener un hijo en estado de viudez implica la obligación del viudo de reservar los bienes recibidos del cónyuge en favor de hijos y descendientes del primer matrimonio, lo que asume el mantenimiento de la disposición.

- El caso de la pareja de hecho en la Ley de Derecho Civil de Galicia.

La Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, recoge una equiparación plena, en cuando a los derechos y obligaciones establecidos en la propia Ley, entre el cónyuge y la pareja de hecho inscrita, lo que se extiende a los derechos sucesorios.

La Ley gallega de Derecho civil no contiene una regulación propia de la ilicitud de las condiciones testamentarias, lo que lleva a admitir la aplicación supletoria en este ámbito de las reglas del Código Civil.

Podríamos plantearnos si cabe en Galicia que un miembro de la pareja de hecho, o sus descendientes o ascendientes, impongan al otro en su testamento la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio.

A mi juicio, además de lo ya señalado en el apartado anterior, en Galicia esta posibilidad encuentra apoyo en los principios que emanan de la ley gallega. 

Así, entre las materias sucesorias en que la pareja de hecho inscrita está equiparada al cónyuge, se encuentra la posibilidad de atribuir el usufructo testamentario universal, y la Ley 2/2006 prevé como causa de extinción del usufructo universal, salvo disposición en contra del testador, el que el usufructuario contraiga nuevas nupcias o viva maritalmente con otra persona (artículo 236).

Esta norma también sería de aplicación a la pareja de hecho a quien se hubiera atribuido el usufructo universal en el testamento, y siendo esto así, parece que si el testador, en lugar del usufructo universal, instituye heredero a su pareja o le realiza otra atribución testamentaria, podrá también imponer dicha condición de no contraer futuro matrimonio.

También entiendo que debería considerarse conforme al derecho gallego que una cláusula testamentaria en que se prohíba contraer matrimonio incluye el no formar pareja de hecho, como hace el legislador en la norma señalada, a salvo siempre que resulte otra cosa de las reglas de interpretación testamentaria.

- Cuando se puede imponer, es una condición resolutoria y no suspensiva.

Cuando sea admisible, como el caso del viudo que hemos analizado, entiendo que se tratará de una condición resolutoria y no suspensiva. Por ello, no impedirá al heredero o legatario adquirir sus derechos, sino que el incumplimiento de la condición implicará pérdida de lo adquirido.

Como tal condición resolutoria, no será tampoco preciso que el viudo o viuda preste garantía (la caución muciana del artículo 800 Código Civil) para entrar en la posesión de los bienes.

Según Albaladejo (op. cit.), el artículo 793 es aplicable tanto a condición suspensiva como resolutoria, aunque su configuración normal será la de una condición resolutoria de lo ya adquirido.

Para Manresa (op. cit.) siempre será resolutoria, pues: “La condición en forma suspensiva no tendría en estos casos razón de ser, porque hasta la muerte del instituido no podrá conocerse si se cumplía o no la condición, resultando que el heredero nunca llegaría a serlo, o que la condición se imponía a quien en caso alguno debía heredar”.

En realidad, más que negar que el testador pueda imponer expresamente la condición como suspensiva, que quizás tendría sentido si fuera temporal, lo que cabe sostener es que se debe entender normalmente como resolutoria. Para que sea suspensiva, sería necesario que se estableciese así expresamente. Incluso el ejemplo que Albaladejo da para referirse a la condición como suspensiva “instituyo heredera a … si no se casa”, es posible, a mi juicio, interpretarla como una condición resolutoria. 

- ¿Puede el viudo o viuda sujeto a la condición de no contraer matrimonio transmitir su derecho condicional?

Puede hacerlo, pero solo transmitirá su derecho condicional, esto es, el adquirente quedará sujeto en su adquisición al cumplimiento de la condición, perdiendo su derecho si el viudo contrajese matrimonio.

- La posibilidad de dejar a una persona un derecho de usufructo, renta o pensión por el tiempo que permanezca soltero o viudo.

Se ha dicho que la explicación de esta norma es que la menor entidad del derecho a que se refiere implica una menor limitación de la libertad personal y del derecho a contraer matrimonio.

- El caso del usufructo con facultad de disposición.

El que se añada al usufructo la facultad de disponer de los bienes usufructuados, incluso con el derecho del usufructuario a percibir o consumir lo obtenido por la enajenación, no implica que se altere la naturaleza del derecho atribuido y que el usufructo se convierta necesariamente en heredero (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998).

Sin embargo, la razón que lleva a admitir en este caso la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, esto es, como hemos dicho, la menor entidad del derecho de usufructo frente al de propiedad, hacen discutible que, si al usufructo se le añade la facultad de disposición, y sobre todo, si no se aplica al ejercicio de dicha facultad de disposición el principio de subrogación real, no fuera de aplicación la prohibición general, pues aunque el añadir la facultad de disposición no altere la naturaleza del derecho de usufructo, esta facultad excede de las normales del usufructuario, y la excepción la norma general que implica la posibilidad de dejar a alguien un derecho de usufructo, mientras permanezca soltero o viudo, no debería interpretarse extensivamente.

- El caso del fiduciario.

Cabe plantearse si el posible imponer una sustitución fideicomisaria de manera que el fiduciario estuviese obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario, de modo anticipado a su fallecimiento, si llega a contraer matrimonio, esto es, si se puede imponer al fiduciario la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio como requisito para que conserve la titularidad fiduciaria de los bienes hasta su fallecimiento.

Es cierto que el fiduciario no es un usufructuario y, desde esta perspectiva, no le sería de aplicación la excepción a la prohibición prevista para aquél, y, en consecuencia, podría entenderse sujeta la condición no contraer matrimonio para el fiduciario a la prohibición legal.

Sin embargo, aunque sea materia discutible, y aunque reconozcamos que el fiduciario no es un usufructuario, tampoco es un heredero pleno o sin carga, en cuanto está sujeto al gravamen de restitución. Por ello, a mi juicio, hay razones suficientes para defender la posibilidad de imponer al fiduciario esta condición, de manera que si contrae matrimonio, se anticipe la entrega de los bienes al fideicomisario.

Distinto sería, según entiendo y en conformidad con lo antes dicho, el fideicomiso de residuo, sobre todo si se dispensa total o parcialmente al fiduciario de la aplicación del principio de subrogación real.

- La posibilidad de condicionar una pensión o prestación personal.

Los términos utilizados, “pensión o prestación personal”, no son excesivamente precisos, pues, en particular, el de prestación personal no tiene unos límites claros.

A mi juicio, lo más característico de estas expresiones, será su carácter de prestación de tracto sucesivo, periódica o continuada en tiempo. Podrá comprender, por ejemplo el pago de deudas del beneficiario, como una cuota de un préstamo hipotecario, por el tiempo que permanezca soltero o viudo. 

La posibilidad de aplicar el artículo 793 a otros negocios jurídicos.

Cabría plantear si la solución del artículo 793 Código Civil, que considera ilícita la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, es trasladable a otros negocios jurídicos distintos del testamentario.

Conviene distinguir los negocios gratuitos (donación) de los onerosos.

En el caso de los gratuitos, parece que podría existir una base para extender la aplicación del artículo 793 Código Civil a los mismos. 

No obstante, las condiciones en las donaciones se rigen supletoriamente por las normas de los contratos inter-vivos y no por las de los testamentarios (artículo 621 Código Civil), con lo que la consecuencia de estimar la ilicitud de la condición sería la opuesta a la del testamento (no se tendría por no puesta la condición sino que daría lugar a la nulidad del negocio condicionado). 

Además, el artículo 641 Código Civil admite con una gran amplitud de términos el establecimiento de la reversión a favor del donante, para cualquier caso y circunstancias. Por ello, a mi juicio, es posible establecer válidamente en una donación la condición de no contraer matrimonio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1967 analiza una donación de un derecho usufructo sujeta a la condición de no contraer matrimonio la donataria sin el consentimiento de su padre, persona distinta del donante. La donataria contrajo matrimonio sin este consentimiento paterno. El Tribunal Supremo admite la licitud de tal condición, que estima incumplida, y afirma que lo hace “por ser conforme a la moral y a las buenas costumbres no estarse en el caso de la prohibición que establece el articulo 793 del Código Civil”. De esta referencia al artículo 793 podría deducirse que se considera aplicable el mismo a la condición, aunque no sea aplicable en el caso la prohibición, quizás por tratarse de un derecho de usufructo lo donado, lo que encajaría en la excepción recogida en el artículo. Con todo, no se trata propiamente de la ratio decidendi y no constituye jurisprudencia por su carácter de sentencia única. 

Del mismo modo entiendo que sucede en los negocios onerosos, pues igualmente, el que la condición se considerase ilícita, lo que se produciría sería la resolución del negocio (artículo 1115), que es lo que pretende evitar el artículo 793 Código Civil, con lo que no cabe, a mi juicio, extender a los mismos una prohibición pensada para efectos completamente distintos. Piénsese en un préstamo en que se establece como condición resolutoria el que se contraiga matrimonio. Esta condición, a mi juicio, es válida y, en todo caso, su ilicitud lo que determinaría es la resolución anticipada del préstamo. 

Hasta aquí por ahora, aunque en la entrada siguiente sigo con la misma materia, ocupándome de la condición de contraer matrimonio:



Sentencias citadas:


Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1964 (condición de no contraer matrimonio; aplicable unión de hecho).

Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011 (usufructo universal; nuevas nupcias; cuota legal usufructuaria).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de noviembre de 2010 (condición de no casarse; aplicación a la pareja de hecho).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de marzo de 2010 (condición de no contraer matrimonio; equiparación de la convivencia more uxorio).

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1967 (donación; condición de no contraer matrimonio sin consentimiento del donante).

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