martes, 3 de febrero de 2015

Notas dictamen enero 2005.

Notas para el dictamen que se resolvió en Santiago en enero de 2015.

Estas son las notas que había hecho para el dictamen que se resolvió en la Academia de Santiago el pasado viernes, añadiendo comentarios a un par de dudas que surgieron al resolverlo.

- Régimen económico matrimonial de Fernando e Isabel.

La separación judicial de Fernando e Isabel produciría la disolución de su régimen económico matrimonial, cualquiera que éste fuese (artículo 95 Código Civil). La posterior reconciliación no determinaría el resurgimiento de la sociedad de gananciales, ex artículo 1443 Código Civil: “La separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de cualquiera de las demás causas que la hubiesen motivado”. Sería necesario que se volviese a pactar el régimen de gananciales en capitulaciones para que este volviese a regir (artículo 1444 Código Civil), y fuera así posible la posterior aportación a la sociedad de gananciales.

- La venta de la vivienda unifamiliar por “La Reconquista S.L.”.

1. - Competencia de la Junta General.

La enajenación de activos esenciales (y también su adquisición o aportación a sociedades) es hoy competencia de la Junta General. Así, la letra f del artículo 160 del TRLSC, en la redacción dada por la Ley 31/2015, de 3 de diciembre, dispone:

“Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:


f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. 

No existen en el dictamen elementos para saber si se cumple el requisito de ser activo esencial el bien transmitido, pero debe plantearse esta cuestión. Si fuera un activo esencial, la operación de venta debería haber sido aprobada por la Junta General de la sociedad.

2.- El posible conflicto de intereses en operaciones con personas vinculadas.

La cuestión del conflicto de intereses en las sociedades de capital ha experimentado importantes reformas tras la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica diversos preceptos del TRLSC, entre otros los artículos 229 y 230, que se refieren a las situaciones de conflicto de intereses de los administradores con la sociedad.

En la operación del dictamen, el comprador es hijo del administrador de la sociedad. En la legislación mercantil el concepto de conflicto de intereses se ha extendido a las operaciones con personas vinculadas a los administradores. Así lo consideró ya la resolución DGRN de 30 de junio de 2014 y lo confirma la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que da nueva redacción al artículo 229 TRLSC, según el cual:

“1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.


2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador”.

Aunque hay ciertas transacciones que quedan relevadas de las situaciones de conflicto, no parece que la enajenación de inmuebles se encuentre, en principio, entre las mismas.

El concepto de persona vinculada viene recogido en el artículo 231 TRLS, encontrándose entre las personas vinculadas los descendientes de los administradores. 

Aunque en el caso del dictamen la operación la otorgue un apoderado, ello no excluye el conflicto de intereses, pues la doctrina de la DGRN ha considerado que la persona a tener en cuenta es la que otorga el poder y controla la actuación del apoderado, en este caso el administrador de la sociedad.

En todo caso, la situación de conflicto de intereses podría ser salvada por la Junta General, autorizándola. En cuanto a la dispensa de las situaciones de conflicto de interés en el ámbito societario, debe tenerse en cuenta hoy el artículo 230 TRLSC, según el cual la dispensa corresponderá en todo caso a la Junta General, entre otros supuestos, cuando se trate de transacciones cuyo valor sea superior al 10% de los activos sociales. En otro caso, podrá ser dispensada por el órgano de administración, pero solo cuando “quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso”.

En el caso, la dispensa de auto-contratación la otorga el poder conferido por el administrador. Aunque la reforma del TRLSC permita en ciertas circunstancias la dispensa de la prohibición de auto-contratación por los administradores, lo hace sobre la base de que sean administradores distintos a aquéllos con los que existe el conflicto de intereses.

Además, ello exige, necesariamente, que exista una pluralidad de administradores. En el caso de administrador único, la dispensa solo podrá ser otorgada por la Junta General.

Por ello, parece necesaria la autorización de la junta general (sin perjuicio del dato de hecho de que los dos socios de la entidad podrían ser Enrique y María, lo que, por otra parte, tampoco consta que sea así en este momento, y ésta parece conocer y consentir la operación, al donar el dinero para la adquisición).

- Donación de dinero por María a su hijo Fernando.

1.- No consta el régimen matrimonial de la donante. Si fuera el de sociedad de gananciales, debería plantearse la posibilidad de donar dinero ganancial uno de los cónyuges por sí solo ex artículo 1384 Código Civil. La posición mayoritaria es la de considerar que el artículo 1384 Código Civil solo se refiere a los actos de disposición a título oneroso.

2.- La prohibición de disponer.

a.- Expresión de la causa y de plazo para la prohibición. La jurisprudencia se ha mostrado contraria a la necesidad de expresar una causa (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001). En el caso, además, se indica la finalidad de beneficiar a los descendientes. La DGRN, por su parte, ha considerado que la falta de fijación de un plazo no determina automáticamente la ineficacia de la prohibición, en cuanto pueda interpretarse limitada a la vida del donatario.

b.- Lo que ha rechazado la DGRN expresamente es que en supuestos como el expresado, el donante del dinero pueda imponer una prohibición de disponer que recaiga sobre el bien adquirido con el dinero donado, rechazando la aplicación del principio de subrogación a este supuesto. En este sentido, Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2013.

- La aportación a la sociedad de gananciales.

1.- Carácter inmatriculador del título de sociedad gananciales.

La DGRN ha admitido el carácter de título inmatriculador de la aportación a la sociedad de gananciales, reconociendo su carácter traslativo del dominio (Resolución 19 octubre 2010, confirmada por las de 26 de julio de 2011 y de 31 de enero de 2014). Sin embargo, hay que recordar la doctrina de la misma DGRN, de la que ha hecho frecuente aplicación en los últimos tiempos, sobre denegación de la inscripción por doble título, cuando se estime que la operación se ha articulado con la única finalidad de lograr la inmatriculación, para lo cual tiene en cuenta factores como la proximidad entre los dos títulos otorgados, la inexistencia de títulos determinados anteriores, circularidad de los títulos (se transmite a una persona que lo retransmite a la primera o el bien no cambia finalmente de manos), estar otorgados por una misma persona (Resolución de 26 de mayo de 2005) o el escaso coste fiscal de la operación. Al margen de lo discutible que puede resultar esta doctrina, en relación con la extensión de las facultades calificadoras y la presunción de existencia y validez de la cláusula que sienta el artículo 1277 Código Civil, muchos de los casos a los que ha aplicado esta doctrina implican aportaciones a la sociedad de gananciales, afirmando, incluso, alguna resolución (1 de diciembre de 2014) que la aportación a la sociedad de gananciales es de por sí una operación circular, que no implica el cambio total de propietario, lo que es uno de los elementos a tener en cuenta en la apreciación del carácter instrumental de la operación.

2.- Necesidad de pactar el régimen de sociedad de gananciales.

Según hemos dicho, el régimen económico matrimonial de Fernando e Isabel quedó disuelto desde su separación, sin que la posterior reconciliación, notificada o no, suponga la nacimiento de una nueva sociedad de gananciales, sin pacto expreso. Por ello, para que la operación de aportación a la sociedad de gananciales fuera posible, es necesario que vuelva a establecerse la sociedad de gananciales como régimen económico del matrimonio mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.

3.- Posibilidad del pacto de recuperación del bien aportado.

Entiendo que es un pacto lícito, aunque debe constar en capitulaciones matrimoniales. También entiendo que puede constituir causa válida de la aportación, pues tiene una función económica similar al clásico supuesto de aportación onerosa en la que se reserva el aportante el derecho a recuperar el valor de lo aportado.

Partiendo de la posible eficacia de la prohibición de enajenar impuesta por María (aunque ya hemos visto que la DGRN las rechaza en este supuesto de negocios mixtos), podría plantearse si incumple la prohibición de enajenar un pacto de aportación de gananciales como el indicado. En contra cabría alegar que la aportación a gananciales no es un verdadero supuesto de enajenación, sobre todo si el aportante conserva, como en el supuesto del dictamen, la facultad de recuperar el bien en caso de liquidación.

- División horizontal de una vivienda unifamiliar.

1.- Aunque la DGRN había declarado en diversas resoluciones (por ejemplo, las de 18 de julio de 1996, 16 de enero de 2002 o 28 de octubre de 2003) que la constitución en régimen de propiedad horizontal de una vivienda unifamiliar no afectaba a la regulación urbanística y no quedaba, por ello, sujeta a licencia, salvo que la normativa autonómica lo exigiese especialmente, esta doctrina cambia en la Resolución DGRN de 12 de abril de 2011, según la cual el número de elementos privativos que existen en una edificación tiene repercusiones urbanísticas, en cuanto está en relación con la intensidad de población, que es uno de los datos tenidos en cuenta en el planeamiento para la determinación de los servicios, considerando que la división horizontal de una vivienda unifamiliar implica un cambio de uso urbanístico, sujeto a la licencia que pueda establecer para los cambios de uso la legislación aplicable.

2.- Otorgamiento de la escritura de división horizontal por Fernando.

Dejando al margen el posible uso del poder al que después nos referiremos, la cuestión que planteo es si el cónyuge aportante a la sociedad de gananciales conserva la titularidad del bien, conforme a la distinción que hace el Reglamento Hipotecario entre titularidad y ganancialidad. Hay que recordar que, conforme al Reglamento Hipotecario, el cónyuge titular del bien, aunque éste esté inscrito con carácter ganancial o presuntivamente ganancial, puede por sí solo otorgar la escritura de división horizontal (artículo 94 Reglamento Hipotecario). El artículo 93 RH, al regular la inscripción de los bienes gananciales, relaciona la titularidad con la adquisición, al margen de que se adquiera con carácter ganancial o presuntivamente ganancial. En el caso de aportación a gananciales, aunque no está expresamente resuelto, a mi juicio, es posible defender que lo que se aporta afecta solo al carácter ganancial del bien, pero no a la titularidad, que conservaría el aportante, aunque la cuestión es discutible.

Dependerá de que se estime que la aportación a gananciales implica una transmisión de titularidad o solo un acto de comunicación de bienes o de atribución de ganancialidad, pero conservando el aportante la titularidad del bien.

Otro argumento que podría alegarse para defender que Fernando otorgase por sí solo la escritura es la extensión a la división horizontal de la tesis que ha mantenido la DGRN para la declaración de obra nueva, que partiendo de su naturaleza de constatación de un hecho, admite que pueda ser otorgada por uno solo de los cónyuges, aunque el bien constase inscrito a nombre de los dos (Resolución DGRN de 21 de febrero de 1995). Aunque, en principio, parece que esta tesis no es trasladable al negocio jurídico que implica la división horizontal, pues este excede de la simple constatación de un hecho, quizás fuera defendible que, en supuestos en los que se trata de reflejar jurídicamente la previa existencia de una propiedad horizontal de hecho, pues los elementos fácticos de la división horizontal, con elementos privativos que se usan en exclusiva y elementos comunes ya existe, cupiera asimilar la división horizontal a la constatación de un hecho preexistente y admitir la legitimación de uno solo de los cónyuges, en aplicación de la doctrina expuesta.

- Poder de Isabel a favor de Alfonso.

- La suficiencia de un poder general para realizar actos de disposición.

La reciente jurisprudencia ha rechazado que un poder general sea suficiente para realizar actos de disposición, exigiendo que en el propio poder consten los elementos subjetivos y objetivos del futuro negocio representativo. No obstante, parece que deberá distinguirse según el acto sea a título oneroso, en el que el poder general parece que es admitido por la misma jurisprudencia, de los actos a título gratuito, que es el caso concreto de la sentencia de Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013.

- Los efectos de la reconciliación sobre el poder.

Aunque en el dictamen no se aclara, si el poder se hubiera otorgado antes de la separación judicial, hubiera quedado automáticamente extinguido con la admisión de la demanda (artículo 102). La cuestión es si la revocación determinaría el renacimiento del poder (al margen ahora de que fuera o no notificada), al suponer la reconciliación que quede sin efecto lo resuelto en el procedimiento de separación (artículo 84), o bien el poder sigue extinguido, teniendo en cuenta que el artículo 106.2º dispone que la revocación de consentimientos y poderes es definitiva. Yo defendí que el poder se debería entender renacido, en cuanto entendía que este efecto de mantenimiento de la extinción del poder debería tener como excepción precisamente la reconciliación, en el que existe un acto de voluntad de las partes de dejar sin efecto la separación, lo que lo distingue de otros casos en los que el procedimiento de separación puede terminar si esa voluntad común de hacer ineficaz lo en él declarado. Sin embargo, la opinión contraria la he visto sostenida en la doctrina. Así, Ana Díez Martínez (Comentarios al Código Civil. Tomo I. Tirant lo Blanch) sostiene que, conforme al 106.2º, la reconciliación no supondrá la reviviscencia del poder y cita a favor de esta tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2006. En el mismo sentido opina Laura López de la Cruz (Comentarios al Código Civil. Volumen I.  Aranzadi-Thompson).  

- Donación de Fernando e Isabel a Alfonso.

1.- En el caso del dictamen, si aplicamos la referida doctrina jurisprudencial, el poder no sería suficiente para otorgar la donación, a menos que indicase la persona del donatario y el bien donado.

2.- Cláusula reversional.

No parece que supere los límites de llamamientos de las sustituciones fideicomisarias a los que está sujeta.

En relación con la prohibición de enajenar la vivienda que había establecido María, madre de Fernando, como donante del dinero empleado para la adquisición de la vivienda, al margen de que, como hemos visto, la DGRN rechaza las prohibiciones de disponer en negocios que denomina mixtos, entiendo que, en todo caso, podría argumentarse que la realización de la donación a favor de un descendiente con el establecimiento de la cláusula reversional a favor de otros descendientes, al haberse establecido la prohibición en favor de los descendientes de Fernando, no vulneraría la prohibición de enajenar.

- Incapacitación judicial de Isabel.

Se relaciona con cuestiones posteriores a las que me remito.

- Testamento y herencia de los padres de Isabel, Guzmán y Juana.

1.- Legado de cosa cierta y determinada a favor de los cónyuges, Fernando e Isabel.

Entiendo aplicable el artículo 1353 Código Civil, y la naturaleza de lo legado será ganancial.

El legado deben entregarlo las herederas, que entregan su posesión, y aceptarlo los legatarios, sin perjuicio de que estos adquieran la propiedad desde la apertura de la sucesión. La actuación como heredera de Isabel presupone su previa aceptación de la herencia.

En la entrega y aceptación de legado en representación de Isabel debe comparecer el tutor y no el administrador testamentario de los bienes. Las facultades de este último se limitarán a la administración, en sentido amplio, de los bienes, pero no abarcarán ni actos de aceptación de herencia ni los de partición, que no son actos de administración de los bienes, sino actos previos a la adquisición de los mismos, y que legalmente corresponden al representante legal del incapacitado. Sánchez-Calero Arribas (en “La intervención judicial en la gestión del patrimonio de menores e incapacitados”, Tirant lo Blanch) cita la opinión favorable de Sceavola, tanto en relación con la donación como con el legado, y afirma “los padres son los que tienen la representación legal de sus hijos, y el administrador sólo empezará a ejercitar sus funciones cuando los bienes hayan entrado a formar parte del patrimonio del hijo, es decir, cuando se haya aceptado la herencia, el legado o la donación”.

A mi juicio, en relación con la representación legal de Isabel por Fernando, debe tenerse en cuenta:

- Al ser la aceptación de la herencia a beneficio de inventario no precisará autorización judicial.

- La actuación entregando el legado efectuado en el testamento no puede entenderse tampoco como un acto dispositivo que precise autorización judicial cuando lo realice el tutor en representación del tutelado, pues la eficacia dispositiva radica en el testamento, limitándose el tutor en nombre de la heredera a cumplir la disposición testamentaria.

Cabe citar, en relación con este tema:

- La Resolución DGRN de 1 de junio de 2012, según la cual la actuación del tutor elevando a público un documento privado de compraventa no precisa autorización judicial, por ser un simple acto de cumplimiento de una obligación y no de enajenación, distinguiendo acto de enajenación de acto debido. En cuanto a la aceptación, bastaría la manifestación del tutor de que la aceptación es a beneficio de inventario en documento público para dispensar de la autorización.

- La Resolución de 4 de  junio de 2009, en un caso de aceptación de herencia por tutor, insiste que es suficiente para la inscripción con la manifestación en escritura pública por el tutor de que la aceptación es a beneficio de inventario para que no sea exigible la autorización judicial, sin que sea preciso acreditar, a efectos registrales, que se ha practicado el inventario.

- En cuanto al posible conflicto de intereses entre Fernando e Isabel, en principio, no existirá, a mi juicio, conflicto de intereses en la entrega de un legado, por ser solo el cumplimiento de un testamento de un tercero, los testadores, que imponen la disposición. No obstante, podría ser discutible si, dada la condición de legitimaria de Isabel en la herencia de los testadores, la entrega del legado conjunta a su favor y al de su esposo podría implicar una lesión de sus derechos legitimarios (piénsese, por ejemplo, que el bien legado fuera el de mayo valor de la herencia y la mitad del valor del mismo llegara  a exceder de la parte de libre disposición). Podría sostenerse que la posible lesión de la legítima no es suficiente para entender que exista conflicto de intereses, pues, en todo caso, dicha lesión a los derechos legitimarios no procedería de la actuación del tutor, sino de la misma disposición testamentaria que éste se limitaría a cumplir. Entiendo que, con todo, es una cuestión muy dudosa y opinable. Si se estimase que existe conflicto de intereses, parece que sería necesario el nombramiento de un defensor judicial.

- Por la misma razón, ser la entrega solo cumplimiento de lo ordenado en el testamento, entiendo que no es de aplicación el artículo 221.1 Código Civil, pues la liberalidad no la recibe Fernando de Isabel, ni tampoco de sus causahabientes, sino de sus causantes.

2.- Adjudicación hereditaria en pro indiviso a favor de las herederas.

a.- Aprobación judicial.

Sí sería necesaria la aprobación judicial del acto de adjudicación de herencia por el tutor ex artículo 272 Código Civil. Según la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002, el hecho de que las adjudicaciones sean en pro indiviso no excluye la necesidad de aprobación judicial.

b.- Efectos del legado de metálico en relación con la inscripción de la adjudicación hereditaria.

Si se trata de bienes inscritos debe tenerse en cuenta la limitación que para la inscripción de los bienes objeto de adjudicación hereditaria (no aplicable al bien legado) supone el derecho del legatario de metálico de obtener anotación preventiva de su derecho durante los 180 días siguientes al fallecimiento del causante, sobre los bienes de la herencia no legados especialmente a otro. Durante ese plazo la inscripción de los bienes hereditarios exige la renuncia del legatario en escritura pública a su derecho a la anotación preventiva (artículos 48 y 49 Ley Hipotecaria).

- Donación participaciones sociales "La Reconquista. S.L.".

1.- Donación de participaciones sociales en documento privado.

Cabría plantear la necesidad de documento público para la donación, dado que, conforme al artículo 106 TRLSC, la transmisión de participaciones sociales deberá constar en documento público. No obstante, el artículo 632 Código Civil, respecto a la donación de bienes muebles, se limita a indicar que, a falta de entrega, debe constar por escrito, lo que incluye el documento privado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 declara que la donación de participaciones sociales queda sujeta al artículo 632 del Código Civil, pudiendo hacerse por escrito privado, no siendo de aplicación la exigencia de la legislación societaria de transmisión en documento público.

2.- Acuerdo de nombramiento de nuevo administrador elevado a público mediante certificación expedida por el nuevo administrador.

Debe tenerse en cuenta la necesidad de notificación al administrador anterior, ex artículo 111 RRM.

3.- Extinción del condominio mediante la creación de un nuevo condominio en el que se reduce el número de copropietarios.

Esta posibilidad es discutible que quepa plantearla como verdadera disolución de comunidad.

La Resolución DGRN se mostró contraria a la inscripción de esta disolución parcial de comunidad en Resoluciones de 11 de noviembre de 2011 y 9 de diciembre de 2011. sin embargo, su doctrina no es del todo clara. La primera por referirse a un caso donde la el acto de disolución no se realizaba con intervención de la totalidad de los copropietarios, sino que tres de los cinco copropietarios se adjudicaban la cuota de otro de ellos.

Tampoco resulta claro que la Resolución de 9 de diciembre de 2011 establezca una doctrina general. En el caso dos copropietarias por mitades indivisas acuerdan la disolución del condominio adjudicando a una de ellas una mitad indivisa en pleno dominio (que, en realidad, ya le pertenecía) y la nuda propiedad de restante mitad indivisa, mientras que la otra copropietaria resulta adjudicataria del usufructo de esa restante mitad indivisa. En el caso, parece que, efectivamente, es difícil diferenciar esta operación de una venta de la nuda propiedad de la mitad indivisa.

En cuanto a la jurisprudencia, varias sentencias recientes del Tribunal Supremo se han mostrado contrarias a solicitar en vía judicial actos de disolución parcial de los que resulten nuevas situaciones de condominio, pero siempre dejando a salvo la posibilidad de que sea pactado por los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009, 30 de abril de 2009 y 30 de diciembre de 2010).

La doctrina en general es favorable a esta posibilidad.

(Todo ello al margen de las consecuencias fiscales, pues la DGT ha declarado en diversas resoluciones que los actos de disolución parcial de los que resultan nuevas cotitularidades se consideran fiscalmente transmisiones de cuotas).

3.- Autorización de la junta general para prestar garantías a los socios.

Si se contempla desde el punto de vista de la autocontratación, parece que la dispensa de autocontratación por la junta general puede ser genérica.

En el caso de la Sentencia de 12 de junio de 2001 se trataba de la venta de un inmueble por el administrador de una sociedad mercantil a sí mismo, hallándose el administrador autorizado para autocontratar por acuerdo de la junta general, según certificación expedida por el propio administrador. Aunque en el caso el acuerdo de la junta se refería específicamente al negocio de segregación y venta del concreto inmueble, el Tribunal Supremo recuerda que su doctrina es flexible en cuanto a los requisitos formales de la dispensa de autocontratación. En la de 29 de noviembre de 2001 también se hace referencia a la flexibilidad formal de la dispensa de autocontratación, aunque en el caso se tratara igualmente de un pode especial y no general. Sin embargo, ambas sentencias citadas se refieren como antecedente de su doctrina a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1996, en la que la dispensa de autocontratación sí se recogía en un poder general de una sociedad.

En este mismo sentido, con cita de estas sentencias, se pronuncian las Resoluciones DGRN de 15 de junio de 2004 (poder con diversas facultades y con cláusula de dispensa de autocontratación) y de 8 de noviembre de 2004 (poder general con dispensa de autocontratación que se usa para otorgar una cesión de bienes por alimentos a favor del apoderado como cesionario).

Sin embargo, una excepción a esta regla general la constituía el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con la autorización de la junta general para la concesión de préstamo, prestación de garantías o asistencia financiera por la sociedad de capital a favor de socios o administradores, en cuanto el artículo citado exige “acuerdo concreto en cada caso”, con lo que parece que una autorización genérica para autocontratar no será suficiente en este supuesto.

Hoy, tras la reforma de la Ley 34/2014, esta es la regla general, en cuanto el artículo 230 TRLSC, relativo a la dispensa de auto-contratación, exige que sea singular y para transacciones concretas. No cabe ya, al menos en el ámbito societario, la dispensa genérica de la auto-contratación o del conflicto de intereses.

4.- La prestación de garantías de la sociedad para la adquisición de las propias participaciones sociales.

La operación de fianza de la sociedad para garantizar el pago de la compensación aplazada plantea la posible contradicción con el régimen de adquisición de participaciones propias.

Según el artículo 143 del TRLSC: “La sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca”.

En aplicación de esta norma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2012 declara nula una hipoteca constituida por una sociedad en garantía de un préstamo destinado a financiar el desembolso para asumir por un tercero unas participaciones sociales creadas en un aumento de capital social por dicha entidad.

En el caso del dictamen, la sociedad presta garantía para que dos de sus socios adquieran una participación indivisa en unas participaciones sociales de la propia sociedad de otro de los socios socio. Esta prestación de garantía (fianza solidaria) incurriría en la prohibición legal señalada.

5.- Elevación a público del documento privado de transmisión de las participaciones sociales.

Al margen de todo lo dicho, la elevación a público del documento en el que se transmiten las participaciones sociales, para el cual el artículo 106 TRLSC ya exige el documento público, podría plantear la duda de su posibilidad. Si la forma pública fuera esencia, de modo que el documento privado donde consta el negocio de transmisión de las participaciones es nulo de pleno derecho por razón de forma, no cabía sanar el negocio mediante la elevación a público del mismo, pues lo que es nulo de pleno derecho originariamente formalmente, no cabe sanarlo mediante la elevación a público. Este es el caso, por ejemplo, de la donación de inmuebles en documento privado, respecto de la cual no cabe solicitar ni realizar su elevación a público (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1999 o de 21 de junio de 2007). Sin embargo, parece que el incumplimiento del requisito de forma del TRLSC no implica la nulidad del negocio de transmisión de participaciones sociales, por lo cual sería posible, desde esta perspectiva, su posterior elevación a público.  

Muertes de Fernando, Bermudo y Alfonso.

Cabe plantear si estas tres muertes deben analizarse considerando sus horas, como sucesivas, teniendo en cuenta la hora del fallecimiento que consta en el Registro Civil, o bien deber considerarse producidas al mismo tiempo, en aplicación de la presunción de conmoriencia del artículo 33 Código Civil.

Aunque exista una sentencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de diciembre de 1948) que señala que la presunción de conmoriencia del artículo 33 no queda desvirtuada por la hora de fallecimiento que se señale en el Registro Civil (en el caso de unas personas fusiladas conjuntamente durante la Guerra Civil), se fundamenta en la prueba practicada en el procedimiento, y no parece que esta doctrina pueda trasladarse al ámbito extrajudicial, donde prevalecerá la regla según la cual la inscripción de fallecimiento dará fe de la hora del mismo.

Con esta precisión, analizaré las muertes como sucesivas.

1.- Muerte de Fernando.

a.- Sucesores de Fernando.

Al fallecer Fernando intestado serían llamados a su herencia sus tres hijos, Alfonso, Pedro y Bermudo, pues todos ellos fallecen con posterioridad al mismo, si atendemos a la hora de inscripción del fallecimiento. Si aplicáramos la presunción de conmoriencia, solo sería llamado a su sucesión Pedro, pues los otros dos hijos (Alfonso y Bermudo), no llegarían a adquirir derechos en la sucesión de aquél.

En cuanto a la esposa, Isabel, en principio tendría la cuota legal usufructuaria en la sucesión de Fernando. No obstante, debe tenerse en cuenta que ha existido una separación judicial y una posterior reconciliación y que ésta no ha sido comunicada al juzgado. El artículo 835 del Código Civil dispone “Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos”.

Es una cuestión discutida doctrinalmente si la notificación de la reconciliación es un requisito indispensable para que el cónyuge sobreviviente conserve sus derechos en la sucesión del premuerto. Para algunos autores, la notificación es un requisito formal que facilitará la prueba de la reconciliación, pero que no es esencial para que el cónyuge conserve sus derechos. Otros autores sostienen la tesis contraria con fundamento en el tenor literal del artículo 835 Código Civil.

Sobre la cuestión que se planteó en el dictamen del efecto que sobre dicho usufructo podría tener el que Isabel llegase a heredar a dos de sus hijos, aunque, en principio, el usufructo se calcularía en todo caso sobre la herencia de Fernando, entiendo que una vez que Isabel llega a heredar a sus hijos, dicho usufructo debería tener el tratamiento de un prelegado, de manera que recayese su pago sobre los propios bienes de la herencia y, desde esa perspectiva, también se vería afectada la porción de bienes que hereda Isabel, en cuanto el valor de usufructo a su favor se detraería del valor de la herencia y la participación de Isabel como heredera sería en el remanente después de detraído el valor del derecho de usufructo.

b.- Posible reversión a favor de María por la donación del dinero a Fernando.

No parece existir pues Fernando ha fallecido con descendencia. No obstante, debe tenerse en cuenta que el 812 establece el principio de subrogación en la reversión a favor del ascendiente. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que el dinero fue empleado en adquisición de una vivienda, que después fue aportada a gananciales, y donada por los cónyuges a un hijo (Alfonso), que a su vez falleció sin descendencia. Esto plantea el límite de la subrogación, en relación con la aportación a gananciales, e incluso con la posterior donación a un hijo que fallece sin descendencia, pues el donante inicial se subroga en caso de enajenación en todas las acciones que el donatario tuviese en relación con los bienes. Podría así sostenerse que María se subroga en el derecho que se reservó Fernando al aportar de recuperar el bien donado, y en el derecho que Fernando pudiera tener, en caso de fallecer Alfonso sin descendencia, a la recuperación del bien.

A su vez habría que determinar qué derecho es prevalente, el de los reversionistas en la cláusula de reversión o el del ascendiente conforme al artículo 812 Código Civil.

A mi juicio, sin embargo, no se puede dar al artículo 812 un alcance tan amplio, pues su presupuesto es la muerte del donatario sin descendencia. Si éste fallece con descendencia, aunque esta descendencia a su vez fallezca sin descendencia, no concurren los presupuestos fácticos del artículo 812.

2.- Muerte de Bermudo.

Sería el segundo de los fallecimientos, si atendemos a la hora del fallecimiento según la inscripción.

a.- Sucesores de Bermudo.

Al fallecer intestado, le sucederá su madre, Isabel, en toda su herencia, como heredera ab intestato, ex artículo 937 Código Civil (“En el caso de que sobreviva uno solo de los padres, éste sucederá al hijo en toda su herencia”).

b. Reserva lineal.

Los bienes que Isabel recibiera de Bermudo y que éste pudiera haber recibido de Fernando, por título lucrativo, quedarían, en principio, sujetos a la reserva lineal del artículo 811 del Código Civil. Sin embargo, dado que parece que Bermudo ha fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia de Fernando, debe tenerse en cuenta la nueva doctrina del Tribunal Supremo en relación con la naturaleza del derecho de transmisión, enunciada en su Sentencia de 11 de septiembre de 2013, conforme a la cual la sucesión entre primer causante y transmisario es directa. La aplicación de esta doctrina hace cuestionable que concurra el supuesto de hecho de la reserva lineal.

En cuando a las participaciones sociales que Bermudo recibió de sus abuelos, Enrique y María, padres de Fernando, en la sociedad “La Reconquista. S.L”, aunque de heredarlas Isabel también concurrirían los presupuestos de la reserva lineal del 811, debe tenerse en cuenta la reversión a favor de ascendientes a la que nos referiremos, que excluiría la sucesión de Isabel. No alcanzaría la reserva lineal (ni la reversión, como veremos) a la participación indivisa en dichas participaciones sociales posteriormente adquirida por Bermudo por título oneroso (la parte de Alfonso), aunque haya sido mediante una disolución de comunidad.

c.- Reversión a favor de los ascendientes por la donación de las participaciones sociales de “La Reconquista S.L.” por Enrique y María a favor de sus tres nietos.

Bermudo fue, conjuntamente con sus hermanos y en pro indiviso, donatario de estas participaciones sociales de la entidad “La Reconquista S.L.”. Al fallecer el donatario sin descendencia, concurre el supuesto de hecho de la reserva.

La reserva se extenderá solo a la participación recibida por Bermudo por donación de sus abuelos (una tercera parte) y no se extiende a lo que éste hubiera adquirido con posterioridad por título oneroso, aunque sea por disolución de comunidad (la participación de Alfonso).

3.- Muerte de Alfonso.

Sería el último en fallecer, si atendemos a la hora del fallecimiento en la inscripción del Registro Civil.

a.- Sucesores de Alfonso.

Del mismo modo que sucede con Bermudo, al fallecer Alfonso intestado, le sucederá su madre, Isabel, en toda su herencia, ex artículo 937 Código Civil.

b. Reserva lineal.

Del mismo modo que hemos apuntado para Bermudo, los bienes que Isabel recibiera de Alfonso y que éste pudiera haber recibido de Fernando, a título lucrativo, quedarían, en principio, sujetos a la reserva lineal del artículo 811 del Código Civil. En cuanto a los posibles bienes recibidos por herencia de Fernando, se hace la misma precisión respecto de la relación de la reserva lineal con la teoría de la sucesión directa entre transmisario y primer causante que ha defendido recientemente el Tribunal Supremo.

En cuanto a la vivienda donada por Fernando e Isabel a Alfonso, después veremos el destino de la misma en relación a la cláusula reversional. En todo caso, si se entendiera que es Isabel la que recibe la vivienda, cabría plantear la cuestión de la reserva lineal sobre la misma. Esto está en relación con la posibilidad de que el causante de la reserva excluya ésta por un acto de su voluntad. Lo analizaremos a continuación.

c.- Reversión a favor de los ascendientes

Del mismo modo que Bermudo, Alfonso fue, conjuntamente con sus hermanos y en pro indiviso, donatario de estas participaciones sociales de la entidad “La Reconquista S.L.”. Al fallecer el donatario sin descendencia, concurriría el supuesto de hecho de la reserva.

Sin embargo, en este caso, debe tenerse en cuenta que la participación indivisa de Alfonso en dichas participaciones sociales ha sido adjudicada a sus hermanos Pedro y Bermudo, por un acto de disolución de comunidad. Debe valorarse cuál es el efecto de dicho acto de disolución de comunidad en relación con la reversión de los ascendientes. Parece que debe considerarse un supuesto de enajenación y en consecuencia lo que los ascendientes adquieren por reversión serán todos los derechos que el donatario tuviese en relación a dichas participaciones sociales (crédito por el precio aplazado).

d.- La donación con cláusula de reversión de la vivienda por Fernando e Isabel a su hijo Alfonso.

En esta cláusula reversional debemos tener en cuenta lo siguiente:

1.- Quienes son los reversionarios.

Alfonso fallece sin descendientes, y después, si atendemos a la hora de la inscripción del fallecimiento, de su padre Fernando, pero antes de su madre, Isabel, que le sobrevive. Teniendo en cuenta esto, debe de resolverse cuál es el sentido de la cláusula reversional de la donación, al establecer que para la reversión a favor de los hermanos, el donatario debería fallecer después de los donantes. Existen dos interpretaciones defendibles, según entiendo:

a.- Que la cláusula significa que si el donatario fallece después de uno de los donantes pero antes del otro, que sería el caso del dictamen, este otro es el revesionario según la cláusula.

Según esta interpretación, el bien donado lo recibiría Isabel, como la ascendiente que sobrevive al donatario.

Si se sigue esta tesis, surge la cuestión de si Isabel queda o no sujeta a la reserva lineal, al menos en cuanto a la parte imputable a la herencia de Fernando, que podríamos considerar como la mitad del valor del bien. A favor cabría argumentar que el causante de la reserva lineal no puede excluir ésta, y en contra que no concurren los presupuestos legales del artículo 811, pues Isabel no recibiría el bien de su hijo Alfonso por herencia, que uno de los presupuestos de la reserva lineal. Considero preferente esta segunda tesis.

Debe tenerse en cuenta que, si defendemos que Isabel recibe el bien donado, los herederos de Fernando (en este caso Pedro) podrían haber adquirido el derecho que Fernando se había reservado al aportar el bien a gananciales de readquirirlo en caso de liquidación de la sociedad de gananciales. No obstante, este derecho en la liquidación de la sociedad de gananciales, aunque pudiera entenderse transmisible a los herederos, entiendo que debe entenderse extinguido una vez que Fernando dona voluntariamente el bien a uno de sus hijos (Alfonso), pues desde ese momento el bien ha dejado de pertenecer a la sociedad de gananciales y de estar sujeto a su régimen.

b.- Que la reversión debe entenderse separadamente en relación con la parte de cada donante, interpretando que respecto a la parte imputable a Fernando se han cumplido los requisitos de la reversión, y en cuanto a dicha parte serían reversionarios los hermanos de Alfonso, y en cuanto a la parte de Isabel no se habrían cumplido.

De seguirse esta posición debe distinguirse:

- En cuanto a la parte de la donación imputable a Fernando –la mitad de lo donado-: los reservatarios serían los hermanos de Alfonso, Bermudo y Pedro. Pero Bermudo ha premuerto a Alfonso, lo que nos lleva a considerar si la premoriencia del reversionario al donatario produce el efecto de que su derecho se transmita a sus herederos (en este caso Isabel o se extinga). A mi juicio, la solución es la primera, aunque es una cuestión debatida doctrinalmente.


- En cuanto a la parte de la donación imputable a Isabel, parece que ésta revertirá a Isabel, reversión que puede tener su causa tanto en la propia cláusula reversional pactada, como en la reversión legal a favor de los ascendientes del artículo 812 Código Civil.

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