miércoles, 7 de mayo de 2014

Notas dictamen notarías

Estas son unas notas al dictamen colgado en la entrada anterior.

Donación del derecho de opción.

Naturaleza del derecho de opción.

¿Es un derecho real o un derecho de crédito?

Si fuera un derecho real sobre un bien inmueble la donación habría precisado escritura pública, y la donación en documento privado sería formalmente nula, sin que pudiera salvarse dicha nulidad absoluta mediante el procedimiento de elevación a público.

El derecho de opción es, como regla general, un derecho de crédito personal, aun cuando estuviera inscrito. 

Puede configurarse como un derecho real pero es precisa la voluntad de las partes de configurarlo expresamente en tal sentido. La inscripción no cambia su naturaleza.

¿Es transmisible el derecho de opción?

Lo será cuando se haya pactado expresamente, y, según ciertas opiniones, cuando el precio debiera satisfacerse al contado, aun sin pacto expreso de transmisibilidad, en cuanto existiendo precio al contado no surgirá de su ejercicio una deuda pendiente para el concedente de la opción.

Fallecimiento de Pedro. Incapacitación por causas físicas. Su hermano es tutor.

Posteriormente en el testamento de los padres de Pedro se establece una sustitución ejemplar. La sustitución ejemplar solo puede establecerse en el caso de incapacitación “por enajenación mental”. Algunos han equiparado a este supuesto del  mudo que no sabe escribir. Esta cuestión se tratará posteriormente.

Pactos en capitulaciones matrimoniales:

¿Sería posible otorgar una escritura de capitulaciones sin pacto alguno referido al régimen económico matrimonial?

Entiendo que sí. El artículo 1325 del Código Civil expresa "En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo".  La disyuntiva "o" apoya la admisión de capitulaciones matrimoniales sin pactos relativos al régimen económico matrimonial. A ello no obsta el que a efectos registrales civiles la DGRN haya definido las capitulaciones matrimoniales como un contrato dirigido a estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio.

 Donación de bienes futuros en capitulaciones matrimoniales.

Artículo 1341.

Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes presentes.
Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada.

No son bienes futuros los que a los que el artículo 635 se refiere, sino que se entiende como una donación referida al momento del fallecimiento del donante.

Este artículo se aplicaría a la donación del usufructo. La naturaleza de esta disposicio´n sería la de un pacto sucesorio, no pudiéndose revocar unilateralmente por el donante.

Sí quedaría sin efecto en casos de divorcio o separación matrimonial.

Pacto de atribución del bien a los hijos por partes iguales.

¿Cuál es la naturaleza de este pacto?

¿La de una donación?

Plantearía la validez de la escritura de capitulaciones como vehículo formal y la posibilidad de donar a un concepturus. Respecto de lo primero, no cabe duda que la escritura de capitulaciones es una escritura pública, y como tal cumpliría en abstracto el requisito de la forma pública. Sin embargo no es suficiente para la validez de la donación que conste el acto en escritura pública, sino que lo que debe constar en la escritura es la voluntad de donar y la aceptación. Es por eso que la donación de un inmueble encubierta bajo la forma de una compraventa, será nula por motivos formales aun cuando la compraventa se formalizase en escritura pública.

A mi juicio deben distinguirse los supuestos.

En cuanto a los eventos de disolución del matrimonio por causas distintas del fallecimiento de uno de los cónyuges, entiendo que la naturaleza jurídica del pacto es la de un contrato entre los cónyuges con estipulación a favor de tercero, en la que ambos cónyuges son recíprocamente estipulante y promitente, que encontraría encaje en el ámbito del 1257.2 del Código Civil. El que la causa sea gratuita no transforma dicho pacto en una donación que quede sujeta a sus estrictos requisitos formales.

En lo que se refiere a la disolución del matrimonio por fallecimiento de uno de los cónyuges, se podría considerar como una promesa de no mejorar del artículo 826 Código Civil.

Constancia registral de la terminación de la vivienda. Posibilidad de otorgamiento del acta final de obra de un solo elemento privativo del edificio.

Dicha posibilidad ha sido admitida por la DGRN. La principal dificultad práctica sería obtener el seguro decenal y la licencia de primera ocupación.

La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2012 admite la declaración de fin de obra de una vivienda en planta baja de un edificio en construcción, por antigüedad, con un certificado técnico. El registrador exigió que se hiciese  constar en el certificado, además de la terminación de la vivienda, la de los elementos comunes del edificio. La DGRN considera suficiente que el certificado exprese que se terminaron "las zonas comunes de acceso, y del conjunto del que forma parte" expresión ésta, dice la DGRN "que comprende los elementos comunes del edificio pues no puede excluirse que incluya los elementos comunes indispensables para el adecuado y seguro uso de la vivienda". Dice además la DGRN "no sólo alude el certificado técnico a la terminación de las zonas comunes de acceso, sino también a la de las zonas comunes del conjunto, que no es sino el edificio no se trata en el presente caso de un complejo inmobiliario sino de un único edificio en propiedad horizontal en el que se encuentra la vivienda en planta baja y que se identifica en el mismo certificado, por lo que se entiende la expresión referida a los elementos comunes del mismo."

Según esta doctrina no sería suficiente la alusión a la terminación de los accesos a la vivienda cuya declaración de fin de obra se permite, sino que debe referirse a la terminación de todos los elementos comunes del inmueble a que se refiere, entendiendo por elementos comunes que deben haberse terminado “los que sean indispensables para el adecuado y seguro uso de la vivienda” (evidentemente es diferente que no esté terminada la cubierta del edificios, de que no esté terminada la piscina comunitaria, aunque ambos sean elementos comunes). No obstante en la construcción de edificios por fases parece admitir que los elementos comunes sean de la fase a la que la vivienda pertenece.

En el caso se trataba de una declaración de fin de obra por antigüedad.

Esta misma doctrina sobre la posibilidad de declarar el fin de obra de una sola vivienda es recogida por la Resolución DGRN de 8 de mayo de 2007.  En este caso se trataba de una obra nueva, con seguro decenal, y se admitió la constitución del seguro en relación solo a la vivienda.

Efectos de la declaración de concurso sobre el poder anterior.

Artículo 48 Ley Concursal, tras la reforma de 2011, “Los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso. En caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal. En caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición.

Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales”.

¿Qué significa quedar afectados? No dice que quedarán revocados.

El principio general que recoge el artículo 48.1, para los órganos de una persona jurídica, es el de que “Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición”.

Además en el ámbito de los poderes mercantiles la regla es que la muerte o inhabilitación del comitente no determina la extinción de la comisión Artículo 280 Código de Comercio “Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes”.

Entiendo que el poder subsiste, en el caso de intervención, siempre  que el juez del concurso no establezca expresamente su extinción, pero el apoderado debe contar para su actuación con la intervención de los administradores concursales.

(Sin embargo, si el supuesto fuera de suspensión, a mi juicio, el apoderado también quedaría suspendido en su actuación, y necesitaría la ratificación del administrador concursal para recuperar sus facultades de actuación).

Autorización judicial del acto de cumplimiento de la opción de compra.

No será necesaria la autorización judicial por ser un acto comprendido dentro del giro o tráfico de la empresa (artículo 43.3.3 Ley Concursal “Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.”.

Autorización de la administración concursal.

La autorización de la administración concursal puede ser general. Artículo 44.2 Ley Concursal “En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.

No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado”.

El límite de la autorización coincide con ventas hasta el límite de la compraventa que se formaliza. ¿Cabría sostener que al existir un precio separado para la opción, distinto del de la compraventa, en realidad el precio real excede del límite de la autorización, al deberse sumar ambos?

Si se sostuviera la tesis de la opción como un precontrato con posibilidad unilateral de una de las partes de exigir su puesta en vigor, y se defiende la tesis del precontrato como una primera fase del iter contractual sucesivo, rechazándose la separación entre precontrato y contrato definitivo, quizás hubiera base para esta tesis, pues el precio de la opción y el precio de la compraventa, no serían sino dos partes de la contraprestación del mismo contrato.

Sin embargo legislativamente parecen diferenciarse ambos precios. Así el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Además la tesis mayoritaria en la doctrina considera a la opción como algo distinto del precontrato, con sustantividad propia frente al contrato principal, al margen de que tenga naturaleza personal o real.

(Artículo 14 “Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:
1.ª Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2.ª Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.
3.ª Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.
En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento).

Naturaleza de la vivienda adquirida en ejercicio de la opción de compra.

¿Es la vivienda adquirida un bien privativo?

Su carácter privativo resultaría de los apartados 3 y 4 del artículo 1346 Código Civil (3.º Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. 4.º Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges) en cuanto se adquiere en sustitución de un bien privativo, el derecho de opción, y se adquiere en virtud un derecho de adquisición de carácter privativo, aplicando analógicamente la regla prevista para el retracto.

En contra se podría argumentar que se trata de la una compraventa de la vivienda habitual financiada con un préstamo hipotecario concedido a ambos cónyuges, teniendo el dinero adquirido por  el préstamo carácter ganancial. Sería un supuesto de aplicación del artículo 1357.2 Código Civil, siendo asimilable al caso de la opción, pues cuando existe un contrato de compraventa anterior al matrimonio, la posterior formalización del mismo también implica adquirir un bien en sustitución de otro privativo, el derecho de adquisición surgido del contrato inicial, y ello no excluye la aplicación del artículo 1357.2 del Código Civil, que precisamente contempla este supuesto (Artículo 1357 Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354).

A mi juicio, por su mayor especialidad, debe prevalecer la regla según la cual el bien adquirido por ejercicio de la opción, tiene la misma naturaleza que el derecho en cuya virtud se adquiere, siendo de clara aplicación analógica el artículo 1346.3, frente a la regla del artículo 1357.2, aunque dicha regla esté prevista para el caso de compra del bien.

Sin embargo para que esta aplicación analógica prospere debe entenderse la opción de compra como una figura con naturaleza propia y distinta del precontrato de compra. Si por  el contrario defendiéramos que la naturaleza de la opción de compra es la de un precontrato en el que la facultad de exigir su puesta en vigor corresponde a una sola de las partes, en tal caso sí sería defendible el encaje del supuesto planteado en el 1357 del Código Civil.

Hipoteca. ¿Debe consentir Sofía la hipoteca expresamente?

Su consentimiento general a la escritura es suficiente para cumplir el requisito del artículo 1320 Código Civil. 

No pueden exigirse fórmulas sacramentales, según la doctirna de la DGRN, para expresar el consentimiento.

Cesión de bienes a cambio de obra.

Imposibilidad de pactar condición resolutoria cuando la contraprestación del solar consiste en un porcentaje de la obra futura a construir. La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la validez de dichos pactos, rechazando que exista indeterminación del objeto. Desde  el punto de vista estrictamente registral la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2012, en un supuesto en que la futura entrega de entidades quedaba garantizada con condición resolutoria explícita, exige la perfecta determinación de las futuras entidades a entregar, con todos sus datos -número de orden, planta, superficie, linderos y anejos-, para la inscripción de la condición resolutoria explícita en garantía de la obligación del promotor.

(El mismo principio de especialidad sería aplicable a la inscripción del derecho de opción. Exigiría precisar la concreta vivienda sobre la que se  ejercitaría. ¿Supondría esto la necesidad de otorgar la previa escritura de división horizontal para la inscripción del derecho de opción?

La doctrina de la DGRN en aplicación del principio de especialidad, es que, cuando el derecho que se inscribe no implique la posible futura enajenación del bien, podrá delimitarse su ejercicio a una parte de la finca inscrita, sin individualizar dicha parte registralmente mediante la creación de una finca registral nueva. Bastará que en la inscripción de la finca se especifique la concreta parte que queda afectada por el derecho. 

Esta doctrina supone que en casos como los de la servidumbre, superficie o usufructo, aunque afecten a una 
parte de la finca, no sea necesario constituir como finca registral independiente la parte afectada por el derecho. Sin embargo sí será necesario cuando el derecho que se inscriba pueda suponer la enajenación de una parte de la finca, como sucede en la hipoteca y en el derecho de opción.

En aplicación de esta tesis, la inscripción del derecho de opción sobre una vivienda implicaría la necesidad de individualizar esta como finca registral independiente, lo que precisaría el otorgamiento de la escritura de división horizontal.

No obstante debe recordarse que el artículo 8.4 de la Ley Hipotecaria permite que en la inscripción del edificio en su conjunto se hagan constar “los pisos meramente proyectados” Sin embargo esta constancia en ningún caso equivaldría a la inscripción independiente de la vivienda que permitiera inscribir el derecho de opción).

Qué efectos tiene la disolución de la sociedad sobre  el apoderamiento.

La disolución de la sociedad no es causa de extinción del apoderamiento, al no estar prevista expresamente como tal legislativamente. La sociedad conserva su personalidad jurídica. Aunque haya supuesto el cese de los administradores y su sustitución por los liquidadores, no se ha extendido esta medida a los apoderados, y el cese de un administrador no determina la extinción de los poderes que hubiera conferido.

No es preciso que el convenio concursal esté inscrito, aunque debe ser aportado al Registrador, según la doctrina de la DGRN.

(La Resolución DGRN de 27 de febrero de 2013, ante el caso de una dación en pago realizada por un deudor concursado en fase de convenio, en pago de créditos concursales, aunque efectuada fuera del propio convenio, afirma, en relación con el artículo 100.3 de la Ley Concursal, que "La Ley mira con recelo la admisión de una dación en pago de deudas concursales a un acreedor en fase de convenio, sin distinguir si se trata de una dación en pago de un bien concreto o de una liquidación global, por lo que el precepto comprende ambos supuestos", declarando no obstante que no puede entrar a resolver sobre la cuestión al no haber sido opuesto este defecto en la calificación registral. Sí resuelve que la inscripción previa del convenio no es precisa para la inscripción de actos del concursado tras la aprobación del mismo, aunque sí resulta necesaria su aportación al Registro para que el Registrador lo tenga en cuenta en su calificación, y haga constar en la inscripción la posible transgresión de las limitaciones o prohibiciones impuestas en el mismo).

Testamento Alfonso y Mercedes.

La cesión del solar ¿es causa de revocación de la adjudicación? ¿Es aplicable la regla de los legados? ¿Sería aplicable al caso de cesión de un solar a cambio de bienes futuros?

En principio parece que la enajenación del bien debe ser causa de revocación de la adjudicación, sin que se aplique el principio de subrogación, según la misma regla prevista para los legados.

(Artículo 869
El legado quedará sin efecto:
1.º Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía.
2.º Si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada o parte de ella, entendiéndose en este último caso que el legado queda sólo sin efecto respecto a la parte enajenada. Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendrá después de este hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisición se verifique por pacto de retroventa.
3.º Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o después de su muerte sin culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860).

La cuestión es si la ineficacia de  esa adjudicación supone la ineficacia total de la partición.

A favor podría argumentarse la aplicación de la teoría general de la base del negocio a la partición como negocio jurídico, entendiendo que no puede mantenerse la partición si varían las circunstancias fundamentales que se tuvieron en cuenta a la hora de celebrarla (En este sentido el artículo 281 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dispone “La partija podrá ser declarada ineficaz cuando la composición patrimonial base de la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas).

En contra de  esta tesis considero que debe prevalecer la de la conservación del negocio particional que se manifiesta en artículos como el 1080 del Código Civil o el 1077.

¿Es posible la sustitución ejemplar de Pedro prevista en el testamento?

Solo está incapacitado por causas físicas, lo que impide la sustitución ejemplar. La imposibilidad de expresarse oralmente o por escrito ¿determina que quepa la sustitución ejemplar? Puede acudir a personas expertas en el lenguaje de signos. En todo caso la tendencia actual es reducir las limitaciones dela capacidad de obrar al mínimo imprescindible, ampliando en la medida de lo posible la autonomía de las personas con discapacidades. 

¿Podría ser sustituto ejemplar el hermano tutor o existiría una prohibición ex artículo 753 Código Civil?

La razón de la prohibición del artículo 753 entiendo que está en evitar todo riesgo de posible captación de la voluntad del sometido a tutela. Este riesgo no existe en el caso de la sustitución ejemplar, en la que la disposición la otorga otra persona distinta del tutelado.

¿Supone la sustitución ejemplar la vulgar en caso de premoriencia del instituido?

En esta cuestión subyace la determinación de la probable voluntad del testador.

A mi juicio, no puede presumirse que el testador que nombra un sustituto ejemplar, quisiera necesariamente que, en caso de premoriencia del sustituido, el sustituto ejemplar ocupase su lugar en el llamamiento. Al prever la sustitución ejemplar el testador siempre piensa en una situación futura, tras el fallecimiento del incapacitado, y posiblemente vinculando dicha previsión a la expresa, o al menos interna voluntad, de que el sustituto se ocupe en alguna forma de las necesidades del sustituido. Por todo ello no creo que de la previsión de una sustitución ejemplar debamos concluir necesariamente que existe una implícita sustitución vulgar.

En contra de esta tesis, la Ley 10/2008, de 10 de julio, por el que se aprueba el Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

“Artículo 425-3 Sustitución vulgar expresa y tácita
1. La sustitución vulgar puede ser expresa o tácita.
2. Las sustituciones pupilar, ejemplar, fideicomisaria y preventiva de residuo contienen siempre la vulgar tácita, pero las dos primeras la contienen solo respecto a los bienes procedentes de la herencia del sustituyente”.

Esta también es la solución del derecho navarro, en cuanto considera a las sustituciones pupilar y ejemplar casos de sustitución fideicomisaria y establece que la sustitución fideicomisaria valdrá como vulgar cuando el fiduciario no llegue a adquirir los bienes (artículos 225 y 226 del Fuero Nuevo de Navarra).

¿Determina su premoriencia el derecho de acrecer a favor de los coherederos aunque esté realizada la partición?

Según la jurisprudencia y la doctrina de la DGRN prevalece la institución en partes iguales sobre la adjudicación (así la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1910 y la RDGRN de 26 de diciembre de 1942), dando preferencia a la institución conjunta frente a la distribución particional. No obstante si defendemos que la sustitución ejemplar a favor de Juan Carlos implica la vulgar, esta sustitución vulgar excluirá el derecho de acrecer.

La institución de los hijos en partes iguales, ¿supone la revocación de la dispensa de colación de la donación del derecho de opción por Alfonso a Juan Carlos?

Entiendo que no, porque la revocación de la dispensa de colación debe ser expresa.

En consecuencia, ¿Quiénes serán los interesados en la sucesión de Alfonso?

A su fallecimiento resultan llamados: Juan Carlos (quien transmitirá al fallecer sus derechos a sus herederos; la facultad de mejorar conferida por Juan Carlos a Sofía se extiende a estos derechos, como integrantes de la herencia de Juan Carlos, así como el usufructo universal conferido en el testamento de Juan Carlos a Sofía), Ana quien transmitirá sus derechos a  su fallecimiento a su esposo Joaquín, quien a su vez parece haberlos aportado a  la sociedad que constituye, y Felipe. La parte de Pedro o acrecerá a los coherederos o corresponderá a Juan Carlos si se entiende que la sustitución ejemplar implica la vulgar.

Mercedes resultará llamada al usufructo universal, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 820.3, para cuya aplicación no se precisa una disposición expresa del testador.

Donación del solar por Alfonso y Mercedes a Ana.

Posibilidad del usufructo conjunto y sucesivo.

La previsión de que el usufructo es sucesivo añade a la condición de conjunto el efecto de excluir de la liquidación de gananciales dicho usufructo. Se trataría de una donación recíproca del derecho de usufructo cuya eficacia se difiere al fallecimiento del último de los cónyuges. Esta doctrina fue sostenida por la Resolución DGRN de 20 de enero de 1991.

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2012 consideró que había constituido como sucesivo, un usufructo que se reservaron los cónyuges, al donar un bien ganancial, con la siguiente fórmula "con la reserva del usufructo vitalicio, que se extinguirá al fallecimiento del último de ellos". Dice la Resolución "La indicación contenida en el título constitutivo al reservarse el usufructo (constitución por «deductio») de «que no se extinguirá hasta el fallecimiento del último de ellos» [de los cónyuges] implica una modalización del régimen de la sociedad de gananciales que debe interpretarse en la forma más adecuada para que produzca efectos, conforme al artículo 1284 del Código civil, y no sea una cláusula inútil o redundante"

La consecuencia es que tras el fallecimiento de uno de los cónyuges, el usufructo no se incluirá en la liquidación de los gananciales, y el cónyuge supérstite podrá disponer del derecho sin necesidad de que consientan los herederos del premuerto. Así sucede en este caso cuando Mercedes renuncie al usufructo del bien donado.

Construcción de la edificación. Conflicto entre el 1359 y el 1357 II.

Si el solar era privativo de Ana, la construcción también se privativa, aunque se realice con fondos gananciales, en aplicación del artículo 1359 del Código Civil.

No cabe en esta caso acudir a la regla general del artículo 1357 para la vivienda habitual, pues el 1359 es una norma especial relativa a las nuevas construcciones, que responde al principio de  accesión, lo cual, a mi juicio, resulta aún más claro que en el supuesto del ejercicio de la opción antes visto .

Renuncia al usufructo por Mercedes.

No precisa la liquidación de gananciales entre Mercedes y los herederos de Alfonso, previa a la renuncia del derecho, al haberse constituido expresamente como sucesivo.

La renuncia al usufructo no supone la renuncia a otros derechos, como el de reversión del 812.

La transmisión de la vivienda dentro del plazo de diez años por aportación a la sociedad de gananciales ¿debe el cónyuge renunciar a la constitución del seguro decenal?

En principio sí, debe constar la renuncia y la acreditación de que la vivienda fue usada por el aportante. Se trata de una transmisión del bien, aunque sea a favor de una comunidad en parte integrada por el propio transmitente, y la Ley de Ordenación de  la Edificación prevé la necesidad de que el adquirente dispense al transmitente de la obligación de constituir el seguro, si la transmisión se produce en el plazo de diez años desde la recepción de la obra, sin distinguir cual es la causa de la transmisión, ni referirse a que la transmisión tenga que ser de todo el inmueble o de una parte del mismo.

Extinción de “El Ladrillo Feliz S.L.”.

La escritura de extinción la otorga un apoderado electrónico del liquidador.

Forma electrónica del apoderamiento.

Apoderamiento electrónico. Artículo 41 Ley de Emprendedores "Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda".

El artículo no menciona a los liquidadores. Necesidad de interpretarlo restrictivamente frente a la equiparación de facultades de los administradores y los liquidadores.

La escritura de extinción la otorga el liquidador.

Puede otorgarla un apoderado voluntario del liquidador. Entiendo que sí y que sería un supuesto asimilable al nombramiento de apoderado para la elevación a público de acuerdos sociales. La extinción de la sociedad es la ejecución o fase final del acuerdo de disolución, en implica un previo acuerdo de la junta aprobando el balance final, el proyecto de división y el informe de los liquidadora. Por eso, a mi juicio el poder para elevar a público acuerdos sociales comprendería la escritura de extinción de la sociedad y  su régimen sería el mismo del de un poder para elevar a público acuerdos sociales, a favor de una persona que no es representante orgánico de la sociedad, caso en el que el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Este artículo exige expresamente escritura pública para la inscripción, regla que como norma especial no puede entenderse afectada por la regla general del artículo 41 Ley de Emprendedores.

(Artículo 108 Personas facultadas para la elevación a instrumento público
1. La elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde a la persona que tenga facultad para certificarlos.
Las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante, podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
2. También podrá realizarse por cualquiera de los miembros del órgano de administración con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos.
3. La elevación a instrumento público por cualquier otra persona requerirá el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podrá ser general para todo tipo de acuerdos en cuyo caso deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Este procedimiento no será aplicable para elevar a públicos los acuerdos sociales cuando se tome como base para ello el acta o testimonio notarial de la misma.
4. Cuando se hubiere cerrado el Registro Mercantil por falta del depósito de cuentas, quien eleve a instrumento público los acuerdos sociales manifestará esta circunstancia en la escritura).

¿Se trata de una simple extinción de la sociedad?

No, ya que la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles equipara a la fusión la extinción de una sociedad con la adjudicación de todo su patrimonio al socio único de aquélla.

Es el artículo 53 de la Ley “También constituye una fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla.”

Ello nos remite a las normas de la fusión, en particular las normas de la fusión de las sociedades íntegramente participadas. Es por lo tanto imprescindible la decisión de la sociedad absorbente, aunque no sea necesario en principio el acuerdo de la junta general, conforme a lo previsto en el artículo 51 de la Ley de Modificaciones Estructurales. Desde esta perspectiva podrá realizarse la fusión, aun cuando existan deudas, aunque los acreedores tendrán derecho de oposición. No obstante cabría plantear si los acreedores que han llegado a un convenio con la sociedad pueden realmente oponerse a la modificación estructural.

¿Qué efectos tiene que la sociedad absorbida esté declarada en concurso?

La posibilidad de que una sociedad declarada en concurso intervenga en un proceso de fusión viene expresamente recogida en el artículo 100.3 de la Ley Concursal.

El artículo 227.3 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que si alguna de las sociedades que se fusionan está declarada en quiebra se hará constar en la escritura la resolución judicial que autorice la fusión.  

¿Es aplicable este artículo en general, o solo en supuestos en que la Ley Concursal exija la autorización judicial expresamente?

La cuestión no es clara pero me inclino por la  segunda opción.

(Dice Garrido de Palma “Sin embargo, en esta fase de convenio ya aprobado, puede plantear problemas una modificación que determine la desaparición de la sociedad concursada (la fusión por absorción de ésta última, por ejemplo), antes de que haya concluido el procedimiento concursal. Una tal modificación estructural es posible, pues la ley no la prohíbe, y los administradores tienen facultades para ello siempre que no hubiera sido excluida por el convenio tal posibilidad. A pesar de lo anterior, entiende ALONSO-CUEVILLAS que no resulta recomendable esta operación para la sociedad absorbente, pues a falta de una regulación específica sobre la posible separación de patrimonios, la fusión por absorción de la concursada podría tener consecuencias muy negativas para la sociedad absorbente, si por incumplimiento del convenio se produce la apertura de la fase de liquidación concursal. En primer lugar, porque se producirá la liquidación conforme a las normas de la LC y, en consecuencia, los administradores del concurso sustituirán a los administradores de la sociedad absorbente, lo que dificultará su gestión cotidiana. Por otra parte, se planteará, caso de incumplimiento del convenio, la cuestión fundamental de cómo limitar a los bienes de la sociedad concursada la liquidación cuando, como consecuencia de la fusión, se ha producido una confusión patrimonial y únicamente hay el patrimonio de la absorbente. BELTRÁN ha apuntado la posibilidad de aplicar analógicamente lo previsto para el supuesto de fallecimiento del concursado (artículo 182 LC), de forma que se seguiría la ejecución contra los bienes de la sociedad absorbida (y desaparecida), al modo en que se sigue el concurso contra la herencia, solución ésta preferible para la sociedad absorbente. Pero esta solución parece adaptarse poco al supuesto de que se trata pues, no se da como en la herencia una masa de bienes diferenciada. Como consecuencia de la sucesión universal la fusión ha producido la subentrada de la sociedad absorbente en todas las relaciones de la absorbida, y en consecuencia será la sociedad absorbente la obligada al cumplimiento del convenio. En caso de ser incumplido, el concurso no termina y si bien la sociedad absorbente técnicamente no está declarada en concurso, si está inmersa en un procedimiento concursal por lo que ALONSO-CUEVILLAS entiende aplicable el artículo 361 LSC, de modo que la apertura de la fase de liquidación determinará la disolución de pleno derecho de la sociedad absorbente. La liquidación se llevará a cabo conforme a las normas de la LC (artículo 372 LSC). Si hay bienes suficientes para el pago, cabrá reactivar la sociedad por desaparición de la causa de la disolución (artículo 370 LSC)[55]. Si no hay bienes suficientes, se declararía la insolvencia de la sociedad absorbente, siguiendo el mismo procedimiento (por aplicación analógica del artículo 180 LC, para la reapertura del concurso).)

Qué efectos tiene que la sociedad esté en fase de liquidación societaria.

En principio ninguno. La Ley de Modificaciones Estructurales prevé expresamente que las sociedades en liquidación puedan realizar modificaciones estructurales siempre que se no hubiera iniciado el reparto del patrimonio social entre los socios.

Testamento de Ana.

Heredero fiduciario su esposo con facultades de disposición por acto inter vivos oneroso.

Aplicación del principio de subrogación real.

Se verán estas cuestiones al tratar de la constitución de la sociedad por el esposo de la testadora, Joaquín.

Posibilidad de conferir al fiduciario la designación de la persona del fideicomisario. Artículo 671 Código Civil.

Esta posibilidad podría contradecir el carácter personalísimo del testamento. En favor podría alegarse la regla del artículo 671 del Código Civil.

Límite de llamamientos. 

Personas vivas al fallecimiento de la testadora.
Al ser personas todas vivas al tiempo del llamamiento, no se aplica el límite de dos llamamientos.

Reversión de la donación a favor de su madre, Mercedes. Artículo 812 del Código Civil.

La aportación a gananciales  ¿excluye la reversión? En principio no, aunque sí la afecta. Entiendo que en este caso el bien no permanece completamente en el patrimonio del donatario, en cuanto lo ha transmitido. Pero la transmisión no ha sido completa. El donante entrará en la liquidación de gananciales en la misma posición que tendría la donataria.

Además lo afectado por la reversión será de la mitad de lo donado, esto es de lo imputable a Mercedes, la donante que sobrevive a la donataria.

Escritura particional entre Mercedes y Joaquín.

La renuncia a todos los derechos hereditarios ¿comprende la reversión del 812? ¿Es ésta un auténtico derecho hereditario?

Debemos tener en cuenta que esta renuncia no es gratuita, sino onerosa, y en consecuencia la regla interpretativa no es la de la menor transmisión de bienes y derechos, propia de los contratos gratuitos, sino la de la reciprocidad de las prestaciones propia de los contratos onerosos.

Posibilidad de una reserva lineal.

Mercedes recibe un precio por el derecho renunciado. Para fijar dicho precio se habrá tenido en cuenta el valor de toda la herencia de Ana, que incluye bienes donados por su padre. ¿Podríamos considerar que la parte del precio correspondiente a dichos bienes queda sujeta a la reserva lineal del artículo 811?
La cuestión es dudosa, pues no se trata de los mismos bienes, aunque sí podría entenderse que se trata de un bien recibido por subrogación de valor de  los sujetos a reserva.

En este caso la reservista no acepta, sino que renuncia a sus derechos, y no recibe el bien directamente de la causante de la reserva sino de un tercero. Pese a todo me inclino por la existencia de la reserva, teniendo en cuenta que la renuncia por precio no es una verdadera renuncia, sino un caso de aceptación tácita, de conformidad con el artículo 1000 del Código Civil

En este caso los reservatarios serían los parientes de Ana dentro del tercer grado, que pertenezcan a la línea de procedencia de los bienes. En principio Juan Carlos. Si Juan Carlos fallece sin reclamar la reserva, parece que cabe la transmisión a favor de sus hijos, en cuanto se hallan dentro del ámbito de los posibles reservatarios. No obstante según la última jurisprudencia la reservista cumple la reserva atribuyendo el bien a cualquiera de los reservatarios.

Constitución de la sociedad "Administradora de los bienes de Joaquín S.L."

Posibilidad de fijar como objeto social la administración de bienes de los socios.

La cuestión la trata la Resolución DGRN de 19 de marzo de 2013.  Esta Resolución admite la inscripción de la escritura de constitución de una entidad cuyo objeto social es «la mera administración del patrimonio de los socios». Tal actividad social es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los arts. 1271 y 1272 CC. Resulta suficientemente especificado el objeto de dicha administración al ceñirla los estatutos al patrimonio de los socios, de suerte que se acota una determinada actividad económica con sustantividad propia en la realidad del tráfico según el sentido usual de los términos empleados, incluso con reconocimiento legal.

La Resolución admite la inscripción de un objeto social consistente en "la mera administración de los bienes de los socios". Sin embargo el caso del dictamen se refiere a la "administración de su patrimonio". Debemos entender que se está refiriendo al patrimonio del socio y no al patrimonio aportado, pues parece que el objeto social no podría ser  la administración del patrimonio de los bienes de la propia sociedad. La administración del patrimonio de la sociedad no delimita el ámbito de actividad de ésta, y es simplemente una función legalmente atribuida a la administración social.

Dice la Resolución antes citada "En el presente caso, la actividad social cuestionada es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil -vid., respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 56.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital. La misma Orden JUS/3185/2010 admite como objeto social las «Actividades de gestión y administración» y al ceñirlas los estatutos objeto de la calificación impugnada al patrimonio de los socios, debe concluirse que se especifica suficientemente el objeto de dicha administración, de suerte que se acota una determinada actividad económica con sustantividad propia en la realidad del tráfico según el sentido usual de los términos empleados, incluso con reconocimiento legal, como lo demuestra por ejemplo la disposición adicional vigésima séptima, apartado 2, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, citada por el recurrente".

En su calificación el Registrador alegaba precisamente que no cabía que el objeto social fuera la administración de los bienes de la sociedad, y el notario alegó que la administración era de los bienes de los socios que son unos terceros.

Hoy el artículo 20 de la Ley de Emprendedores exige hacer constar en la escritura el Código de la Actividad. El artículo dice "1. En sus relaciones con las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias, los emprendedores deberán identificar su principal actividad por referencia al código de actividad económica que mejor la describa y con el desglose que sea suficiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. La sectorización de actividad será única para toda la Administración.
2. A tal efecto, en los documentos inscribibles y en la primera inscripción de constitución de las correspondientes entidades en los registros públicos competentes, se expresarán los códigos correspondientes a las actividades que corresponden al respectivo objeto social de cada entidad inscribible. En las cuentas anuales que hayan de depositarse se identificará cuál es la única actividad principal desarrollada durante el ejercicio por referencia al correspondiente código.
3. Los registros públicos en donde se depositen las cuentas anuales deberán poner a disposición de todas las Administraciones Públicas los códigos de actividad vigentes. Las dudas que se susciten sobre su corrección serán resueltas mediante resolución del Instituto Nacional de Estadística a quien el Registrador someterá la decisión última."

Se plantearía la compatibilidad de esta exigencia con objetos genéricos que no encontrasen acomodo en alguna de las actividades referidas en el Catálogo de Actividades oficial.

Sujeción de los bienes aportados a sustitución fideicomisaria en virtud del testamento de Ana.
¿Las participaciones sociales quedan sujetas al fideicomiso? ¿Se aplica el principio de subrogación real?

Es una cuestión debatida en la doctrina y en la jurisprudencia. En principio en un fideicomiso con facultades de disposición limitadas a actos inter vivos y a título oneroso, entiendo que la posición más prudente es defender la aplicación del principio. No obstante la jurisprudencia no es unánime. Los casos a mi juicio más dudosos son aquéllos en que la contraprestación percibida por el fiduciario es monetaria, la cual puede haberse gastado, y pretenderse la restitución del valor, lo cual parece en ocasiones contrario a la voluntad del testador, expresa o implícita, de permitir al fiduciario atender sus necesidades con la disposición de los bienes. En el caso del dictamen, en que la contraprestación consiste en participaciones sociales, al menos mientras no se disponga de ellas por el fiduciario, me inclino por la subrogación.

¿Puede el derecho de adquisición preferente establecido en los estatutos afectar a la sustitución fideicomisaria?

Si entendemos que las participaciones sociales quedan sujetas por subrogación real a la sustitución fideicomisaria, entiendo que no cabe que el fiduciario, a través de una norma estatutaria, desvirtúe el efecto de la sustitución fideicomisaria. Imaginemos por ejemplo que Joaquín transmite en vida a José algunas de las participaciones sociales. Entiendo que no cabría que José se amparase en esta cláusula estatutaria, establecida por el propio fiduciario, para evitar el efecto de la sustitución fideicomisaria.

¿Lo están las procedentes de aumentos de capital social?

Como argumentos generales a favor o en contra de esta cuestión, podríamos manejar los siguientes.

A favor de la respuesta negativa se dan los siguientes argumentos:

1.- La aplicación de las normas del usufructo. Ante la falta de una regulación expresa de la cuestión, para integrar esta laguna, se acudiría a la aplicación analógica de las normas del usufructo. En particular, en el supuesto de aumento con cargo a reservas, el 129.4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dispone: "Si durante el usufructo se aumentase el capital con cargo a los beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las nuevas participaciones o acciones corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo."

2.- La consideración de las nuevas acciones como sustancia de las anteriores. Sería una aplicación particular de los principios de la accesión, en los que la nueva acción sería un incremento que acrecería a la anterior y seguiría su mismo régimen jurídico. Este principio inspiraría artículos como el 1352 del Código Civil, en donde la naturaleza ganancial o privativa de las nuevas acciones  o participaciones se determina por la naturaleza de las anteriores de las que son consecuencia (Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho).

3.- El peligro de que se diluya la participación del fideicomisario en la sociedad.

El aumento de capital social con cargo a beneficios, en realidad transforma la naturaleza de éstos, pues convierte los beneficios, a los que como frutos tendría derecho el fiduciario, en acciones o participaciones, que entre otras cosas atribuirán derechos políticos y económicos, y afectarán a la sustancia de las acciones o participaciones antiguas, que podrán ver diluidos sus derechos económicos y políticos en la sociedad, lo que sería contrario a las obligaciones del fiduciario de conservar los bienes para entregarlos al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, y siempre que el causante no haya dispuesto lo contrario.

Esto es a falta de disposición del causante, el fiduciario debe conservar los bienes, y ello implicará no diluir los derechos económicos y políticos de las antiguas acciones, lo que solo podrá realizarse incluyendo las nuevas acciones en el fideicomiso.

En el caso del dictamen, el fiduciario lo es con facultades de disposición, a lo que después aludiremos.

Como argumentos contrarios a los anteriores, y favorables a que el fiduciario haga suyas las nuevas acciones, podríamos dar los siguientes:

1.- El fiduciario no es un usufructuario, sino un verdadero propietario, aunque su propiedad esté sujeta a condición o término. Como tal propietario, resulta incorrecta la aplicación analógica de las reglas del usufructo. 

El fiduciario, a diferencia del usufructuario, ostenta los derechos del socio, entre ellos el derecho de asunción preferente o de asignación gratuita de las nuevas participaciones sociales, que constituye uno de los derechos básicos que la legislación societaria atribuye al socio.

2.- No se puede decir que las nuevas acciones o participaciones sociales sean sustancia de las antiguas. Así resulta de las propias normas societarias sobre el usufructo de acciones o participaciones sociales, que incluso que la nueva acción o participación desembolsada por el usufructuario sea de titularidad de éste. Así  el 129.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone "Cuando se asuman nuevas participaciones o se suscriban nuevas acciones, bien por el nudo propietario, bien por el usufructuario, el usufructo se extenderá a las participaciones o acciones cuyo desembolso hubiera podido realizarse con el valor total de los derechos utilizados en la asunción o suscripción, calculado por su valor teórico. El resto de las participaciones asumidas o de las acciones suscritas pertenecerá en plena propiedad a aquel que hubiera desembolsado su importe". De esto que lo único que considera esencia de la acción o participación de ley de sociedades es el valor del propio derecho de asunción preferente, en general la diferencia entre el valor nominal y el real de la acción, pero no el resto del valor desembolsado.

3.- En cuanto al posible riesgo para el fideicomisario de que a través de aumentos de capital social se diluya su participación en la sociedad, es una consecuencia de la aplicación de la reglas legales, y podría haber sido evitado por el causante estableciendo reglas específicas al respecto del derecho de asunción preferente, como admite el artículo 129.5 de la Ley de sociedades de capital. A falta de estas previsiones del causante, deben regir las reglas legales expuestas.

En el caso del dictamen además el fiduciario lo es con facultades de disposición. Esto supone que tendría incluso la facultad de disponer de las nuevas participaciones sociales asumidas. Entiendo que en este caso, si tiene facultades dispositivas de estas nuevas participaciones sociales, ello podría apoyar su consideración de bienes no sujetos al fideicomiso.

Testamento de Juan Carlos.

Legado de usufructo universal al cónyuge existiendo hijos. Conflicto de intereses con los hijos. ¿Existirá también en el caso del artículo 831 Código Civil?

Si entendemos que existe conflicto de intereses los hijos podrían desvirtuar la previsión del causante a favor del cónyuge simplemente reclamando su legítima, pues en tal caso el cónyuge también sería interesado en la herencia, como adjudicatario del tercio de  libre disposición, lo que probablemente le impediría el ejercicio de la facultad. Existen ordenamientos, como el gallego, en la que la atribución de facultades similares al cónyuge, precisamente presupone la atribución al mismo del usufructo universal. A mi juicio, la especial naturaleza del supuesto y la necesidad de respetar la voluntad del testador, hacen compatible, e incluso presuponen en cierta forma, la atribución del usufructo universal y de la facultad de mejorar y distribuir, excluyendo el conflicto de intereses. Sin embargo es cuestión discutible.

En qué medida esta disposición contradice el pacto en capitulaciones matrimoniales según el cual la vivienda debe ser adjudicada por partes iguales a los hijos o promesa de  no mejorar.

¿Puede el pacto de no mejorar ser revocado por mutuo acuerdo de los cónyuges otorgantes? ¿Implica mutuo acuerdo la decisión del cónyuge supérstite a quien se haya atribuido la facultad de  mejorar?  Así lo entiendo. El pacto podría modificarse con el consentimiento de los otorgantes de las capitulaciones matrimoniales, y el cónyuge al que se hayan atribuido las facultades del artículo 831, sin excluir de ellas el bien objeto del pacto, puede entenderse que cuenta con el consentimiento del premuerto para la modificación de ese pacto. En contra cabría argumentar que el pacto revocatorio de la promesa de no mejorar debe ser expreso. Sin embargo a mi juicio prevalece la especial naturaleza de la atribución de facultades al cónyuge conforme al artículo 831. que, tras las últimas reformas, se aproxima a la figura del comisario prevista en las legislaciones forales.

Si las participaciones sociales se atribuyeron como sustitutos fideicomisarios a los descendientes de Juan Carlos, con la facultad de elegir al fideicomisario, ¿podría delegar Juan Carlos esta facultad en su esposa Sofía?

La cuestión es dudosa. La defensa de esta posibilidad estaría en la especial naturaleza de la posición del cónyuge del artículo 831, quien vendría a sustituir a la persona del testador, ocupando su puesto y ejercitando las mismas facultades que son inherentes a la personalidad del fallecido.

¿Al realizar la adjudicación debería respetarse la cláusula fideicomisaria?

Obviamente así debería ser.

¿Cuál sería el destino del préstamo hipotecario que grava la vivienda, suponiendo que no se hubiera extinguido? ¿Tendría el cónyuge con facultades de partir y mejorar la facultad de adjudicar la deuda a uno de los herederos?

En el dictamen nada se dice al respecto. Teóricamente si se hubiera atribuido el pago de la deuda al adjudicatario de la vivienda, estaríamos ante una adjudicación en pago de asunción de deuda. Este acto se ha considerado dispositivo y que excede de las facultades del contador partidor. Sin embargo, entiendo que las facultades particionales del cónyuge del artículo 831 son mayores, y podrían equipararse en este caso a las del testador,  a quien se permite atribuir el pago de deudas a uno solo de los herederos (artículo 1084 del Código Civil).

¿Podría suponer la decisión o no decisión sobre el pago de la deuda un conflicto de intereses con la madre?

Podría argumentarse que la madre, como codeudora solidaria, tiene un interés propio en que la deuda sea atribuida a alguno o todos los coherederos del causante. Sin embargo, en tanto la posible adjudicación de deuda no esté aceptada por el acreedor, en este caso la entidad de crédito, no produciría efectos para ésta, y la responsabilidad de los herederos frente al acreedor sería solidaria. La decisión de la madre solo tendría efectos internos entre los coherederos, y podría ser considerada una consecuencia natural de la partición, al menos en cuanto se adjudicase dicha deuda al adjudicatario del bien. No obstante la disposición adjudicando la deuda, abre la posibilidad de este consentimiento del acreedor que atribuya la responsabilidad al deudor a quien la deuda se haya adjudicado, lo que realmente plantea si la decisión tanto de atribuir como de no atribuir la deuda al adjudicatario del bien, implica conflicto de interés entre la madre y los hijos y qué efectos tendría este posible conflicto de interés. Esto es, aun admitiendo la posibilidad de un conflicto de interés, ¿cualquier conflicto de interés priva al testador de la posibilidad de atribuir a su cónyuge las facultades del artículo 831? Entiendo que esta interpretación no se corresponde con la finalidad de la norma.

Bien adquirido por opción privativa por confesión del donante del causante.

Artículo 1324 Código Civil y 95.4 de la Ley Hipotecaria. En qué medida pueden afectar a la adjudicación de la vivienda adquirida en ejercicio del derecho de  opción.

Deberían los herederos forzosos de Mercedes como confesante del carácter privativo del precio del derecho de opción, consentir la disposición del bien adquirido en ejercicio de la opción y posteriormente enajenado en vida del confesante.

Los herederos forzosos de Mercedes serían sus nietos, pues sus hijos ya habían fallecido. Se extiende la necesidad de consentir los actos a los particionales y a los relativos a bienes adquiridos por subrogación de los privativos por confesión.

Lo primero se declaró expresamente en la Resolución DGRN de 13 de junio de 2003. En este caso entiendo que la madre no podría representar a sus hijos por existir conflicto de intereses entre ellos.

¿Se puede extender la necesidad de consentimiento a bienes de los que ya se había dispuesto en vida del cónyuge confesante por donación –la donación del derecho de opción por Alfonso a Juan Carlos-? ¿Queda el donatario subrogado a estos efectos en la posición del donante?

La cuestión es dudosa. La posibilidad de subrogación del donatario en la posición del donante a estos efectos, quizás podría apoyarse en el artículo 638, utilizando un concepto muy amplio de evicción, equivalente a derecho de tercero. En contra cabría argumentar la interpretación restrictiva de las normas prohibitivas.

Interesados en la herencia de Mercedes.

De los herederos designados han premuerto a Mercedes, Juan Carlos, Pedro y Ana. En el testamento no se dice que haya previsión de sustitución vulgar a favor de los descendientes de los premuertos.

El único heredero que sobrevive a la testadora Mercedes es Felipe.

La cuestión es, se admite el acrecimiento a favor de Felipe, y cuáles son los derechos que ostentan los otros nietos, Elena y Cristina.

A estos dos últimos parece que les será aplicable el 814.3, y representarán a  su padre en la herencia.

A mi juicio esta representación debe quedar limitada a la legítima, en cuanto parece la solución más concorde con la voluntad del testador, que pudo haber previsto la sustitución vulgar y no lo hizo.

Se sostiene normalmente que la sustitución vulgar excluye el acrecimiento, pues se argumenta que la voluntad expresa del testador debe prevalecer sobre un efecto legal subsidiario o sobre una voluntad presunta, pero entiendo que no se puede decir lo mismo del derecho de representación del 814.3, porque en este caso no existe voluntad expresa alguna del testador.




.






No hay comentarios:

Publicar un comentario