Capacidad del menor emancipado
para subrogarse en un préstamo.
Entre las limitaciones a la
capacidad de obrar del menor emancipado está la de tomar dinero a préstamo. El
acto exigiría el complemento de capacidad de sus padres.
No obstante, cuando se trata del
emancipado menor de edad, el artículo 1324 Código Ciivl, admite que pueda
enajenar y gravar bienes comunes con el consentimiento del otro cónyuge.
En este caso, el menor casado
podría con el consentimiento del otro cónyuge hipotecar la vivienda, incluso en
garantía de una deuda ajena.
Además se admite que el menor
emancipado pueda comprar a plazos.
En todo caso, podría entenderse
que el poder de los padres de Isabel supone una confirmación tácita del acto.
Venta por el representante de
entidad promotora declarada en concurso.
En principio encajaría dentro de
los supuestos exceptuados de autorización judicial.
Conforme al artículo 43.3 Ley
concursal:
3. Se exceptúan de lo dispuesto
en el apartado anterior:
1.º Los actos de disposición que
la administración concursal considere indispensables para garantizar la
viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la
continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del
concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.
2.º Los actos de disposición de
bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se
presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya
dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el
caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso
de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La
administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso
la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes.
La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta
una superior.
3.º Los actos de disposición
inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del
deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.
Según el 44 Ley concursal:
1. La declaración de concurso no
interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que
viniera ejerciendo el deudor.
2. En caso de intervención, y con
el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial
del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u
operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de
su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.
…
En cuanto a la prueba de la
condición de acto inherente a la actividad empresarial o profesional, la DGRN se ha referido a que
puede resultar de la manifestación de los administradores concursales. No
obstante, entiendo que en casos de edificios providos por una entidad destinada
a la promoción inmobiliaria, resulta por notoriedad dicha circunstancia.
No obstante debe tenerse en
cuenta el artículo 155.3 Ley Concursal, según el cual:
"3. Cuando haya de
procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la
enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el
juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados,
podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del
adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva.
De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se
destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente,
al pago de los demás créditos.
Si un mismo bien o derecho se
encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se
realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del
cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación
específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los
créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de
ésta."
Así la Resolución DGRN de
4 de octubre de 2012, dice:
"Resuelto este punto queda
todavía por decidir una segunda cuestión: la de si la enajenación cuya
legalidad se examina en este expediente al referirse a un bien afecto al pago
de un crédito con privilegio especial -aun cuando deba darse por probado, como
es el caso, que la operación cuya inscripción se pretende pertenece al giro o
tráfico de la empresa- debe entenderse, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 155.3 de la Ley
Concursal , necesita de autorización judicial. Más en
concreto, la de si la compraventa con subrogación de un crédito hipotecario
como parte del precio, aun siendo una operación propia del giro de la empresa,
necesita de la autorización judicial del artículo 155.3 de la Ley ; precepto que, con arreglo
a su tenor literal, sería de aplicación general, es decir, incluso antes de la
fase de liquidación.
Una interpretación lógica y
sistemática, sin embargo, de esta norma, sobre todo si nos atenemos a la
finalidad perseguida por la reforma del 2011 de la Ley Concursal , lleva
a concluir que no estamos ante una excepción (artículo 155.3) de las
excepciones (artículo 43.3), sino, como mucho, a una modulación del principio
general (artículo 43.2). Es decir, que el precepto en cuestión (artículo 155.3)
se limita (para los casos en que sea necesaria la autorización judicial porque
no concurre ninguna de las excepciones legales) a determinar el contenido de
esa autorización y sus consecuencias según los casos.
4.- Nótese, por lo demás, que,
por expreso mandato legal, la disposición de esos bienes (esto es, los que son
objeto del giro o tráfico de la empresa) se exceptúa de la autorización
judicial, sólo y exclusivamente, según la coletilla final del 43.3 de la ley,
«en los términos establecidos en el artículo siguiente» (esto es, del siguiente
y ningún otro), y que éste no sólo no hace ninguna salvedad o remisión al 155
sino que sanciona el principio, enunciado por lo demás en términos imperativos,
de que «la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la
actividad empresarial que viniera ejerciendo el deudor». Cosa que sucedería
inevitablemente si las promotoras de edificios (un sector de la actividad
económica, necesitada de una inversión intensiva de capital que hace imposible
en la mayoría de los casos la autofinanciación) se vieran obligadas, una vez
declaradas en concurso, para vender las viviendas construidas mediante
financiación hipotecaria, a pedir siempre autorización judicial (o cancelar la
hipoteca que las grava, anticipando la devolución del crédito asegurado y
descapitalizando, por tanto, más la empresa). Alternativas ambas que, por
distintas razones, una formal y otra práctica, de procederse a una aplicación
rigurosa, sin distinciones, de la regla del citado 155.3, harían inviable la
continuidad del negocio.
Un tratamiento diferenciado, el
que aquí se postula, para los bienes objeto de transacciones propias del giro o
tráfico, cuya necesidad confirman otros preceptos de la Ley Concursal. Por
ejemplo, los 56 y 57 que a contrario los excluyen de su régimen ya que (salvo
supuestos de autoconsumo para esos fines) no estarán afectos a la actividad
empresarial ni serán necesarios para su continuidad. Dato que, dada la remisión
que a ellos hace el 155.2, inclina también a excluir globalmente -los primeros,
es decir, los comprendidos en el giro o tráfico- del ámbito de aplicación de
este último precepto. Una excepción al 155.3 (y por tanto al 43.2) de la ley
Concursal que, por lo demás, han profundizado las de los números 1 y 2 del
artículo 43.3, incorporadas en la reciente reforma, hasta un punto tal, que
debido a los amplios términos en que están redactadas, ha quedado invertida la
relación natural entre excepción y regla."
Debe entenderse que lo que el
artículo 155 Ley Concursal permite es la venta con subrogación, con
autorización judicial y sin necesidad de consentimiento del acreedor.
La asunción solidaria de deuda,
con una fórmula como la indicada, ha sido admitida por la
DGRN. La Resolución DGRN de 21 de diciembre
de 2005 admite que, en una compra con subrogación en préstamo hipotecario, se
acuerde que, además de la compradora, se subroguen en la responsabilidad otras
dos personas, acordándose que, si éstos pagasen alguna cantidad, tendrán
derecho a repetir contra la compradora, considerándolo una asunción cumulativa
de deuda, y posibilitando que a continuación se pactase una ampliación de
préstamo a favor de los tres deudores.
Debe plantearse si el poder
empleado es suficiente y también la cuestión de la autocontratación.
En contra de la suficiencia del
poder se puede alegar que no contempla específicamente el supuesto de la
escritura.
A favor de la suficiencia del
poder se poder que el acto de asunción de deuda coincide sustancialmente en sus
efectos con una fianza solidaria.
No obstante, la fianza y la
asunción de deuda, no son figuras equivalentes, en cuanto su régimen jurídico
difiere, aun dejando al margen la cuestión del reembolso a favor del fiador.
Piénsese en el régimen de la extinción de la fianza por causas como la
modificación de la obligación principal sin consentimiento del fiador o en la
posibilidad de exigir del deudor principal una contra-garantía.
A mi juicio, la admisión del
poder solo podría resultar de contestar afirmativamente a dos cuestiones: la de
si con dicho poder se podría constituir una fianza solidaria y si el régimen de
las fianzas solidarias es equivalente al de las obligaciones solidarias, ex
artículo 1822.2 Código Ciivl, o bien su régimen es el de una fianza con la
única excepción de la inoponibilidad del beneficio de excusión ex artículo 1831.2
Código Civil. Ambas cuestiones son discutibles. En el caso se dice que el poder
autoriza a constituir una fianza con renuncia a los beneficios legales, lo cual
comprendería los de orden y excusión. A mi juicio, esta expresión sí permitiría
constituir una fianza solidaria, en cuanto el beneficio de orden se refiere al
carácter subsidiario de la fianza, y en cuanto al de excusión el 1832.2 asimila
la fianza solidaria a la fianza con renuncia al beneficio de excusión. Si la
fianza se pacta como solidaria, podría sostenerse que queda sujeta al régimen
de las obligaciones solidarias, ex artículo 1822.2 Código Civil, aunque la
cuestión es discutida en la doctrina.
Respecto a la autocontratación, la DGRN ha considerado que la
asunción de obligaciones solidarias implica un supuesto de autocontratación. En este sentido Resolución DGRN de 27 de junio de 2001 o de 13 de febrero de 2013.
Se concierta un préstamo entre
una entidad de crédito y tres personas, padre, madre e hija. La finalidad del
préstamo es financiar la adquisición solidaria de una vivienda habitual. Se
constituye además una hipoteca en garantía del préstamo sobre un vivienda que
la hija representada por su padre, ha adquirido el mismo día, en escritura con
el número anterior de protocolo. El poder conferido por la hija a su padre
contiene facultades para con relación a un piso que se describe, y que es el
mismo adquirido por la hija el mismo día, pueda comprarlo y concertar o
subrogarse en toda clase de préstamos, especialmente de naturaleza hipotecaria,
sobre el mismo, aunque incurra en la figura de la autocontratación.
La calificación registral
entendía que era necesario determinar que parte de la deuda solidaria
correspondía a la hija y qué parte a los padres. La DGRN señala que siendo la
deuda solidaria toda la deuda es de todos los deudores.
También se oponía en la
calificación registral que el poder era insuficiente, pues no permitía
hipotecar bienes de la hija en garantía de deudas de terceros. Según la DGRN "en la propia
escritura de apoderamiento queda salvado el supuesto de conflicto de intereses
y, a mayor abundamiento, al contraerse el préstamo con el objeto de pagar con
su importe el piso que se compra para la representada, no está utilizando en
beneficio propio el poder concedido".
En el caso resuelto por esa
resolución, constaba claramente que la finalidad del préstamo era financiar la
adquisición de la vivienda habitual de la hija, con lo que en realidad ésta era
la beneficiada por la asunción de la deuda de modo solidario por otras
personas.
En el caso del dictamen, el
supuesto es el inverso, la compra la realiza la hija, que es la apoderada, y
pasa a ser deudor solidario de ese préstamo el poderdante. En este caso, el
beneficiado por el uso del poder es la hija y no el padre, y aunque el poder
incluya facultades para prestar fianzas, lo que implica garantizar deudas de
terceros, la constitución de una garantía a favor del propio apoderado implica
un supuesto de conflicto de intereses según la doctrina de la DGRN.
Una última cuestión que plantea
el poder es la de la capacidad del emancipado para ser apoderado, en particular
si le afectan las limitaciones del artículo 323 Código Civil, entre las que se
encuentra la de tomar dinero a préstamo, cuando actúa en su condición de
apoderado, cuestión sobre la que la jurisprudencia se ha pronunciado
negativamente.
Arrendamiento de la vivienda
habitual por Isabel.
En principio los actos de
disposición de la vivienda habitual exigen el consentimiento de ambos cónyuges,
ex artículo 1320 Código Civil. Por acto de disposición debe entenderse todo
aquél que prive a la familia del uso de la vivienda habitual, lo que incluye el
arrendamiento. La privación se produce cualquiera que sea la duración del
arrendamiento. Por otra parte, la vivienda habitual no pierde su condición de
tal, aunque el marido se traslade temporalmente por motivos laborales al
extranjero.
Esta argumentación prevalece, a
mi juicio, sobre la posible aplicación del artículo 1384, que permitiría al
cónyuge realizar actos de administración sobre bienes que estén en su poder.
Aunque admitiéramos que la vivienda habitual se halla en poder de Isabel, y que
el arrendamiento, por tener una duración inferior a seis años ex artículo 1548
Código Civil, no es acto de disposición, entiendo que prevalece la aplicación
del artículo 1320 Código Civil.
En cuanto a la condición de
emancipada de Isabel no parece que el acto de arrendamiento, por su duración,
se encuadre dentro de los enajenación o gravamen de bienes inmuebles.
Donación de Joaquín a Isabel.
Aceptación de la donataria. Si el
menor de edad tiene suficiente capacidad para entender el acto, puede aceptar
donaciones siempre que no tengan cargas. La cuestión será determinar qué se
entiende por donación con cargas, y si cualquier limitación a la donación, como
la reserva de usufructo, de la facultad de disposición o una prohibición de
disponer, es una donación con cargas, o bien la verdadera donación con cargas
es aquélla en la que se impone al donatario el deber de realizar una
prestación.
En principio, por ello, parece
que Isabel pudo aceptar la donación efectuada a su favor por su padre. La
cuestión es si afecta a esta conclusión el que exista una prohibición de
disponer. Entiendo que esta limitación, no debe entenderse propiamente como una
carga que impida al menor aceptar la donación, en cuanto no exige del donatario
la realización de ninguna prestación de dar, hacer o no hacer, a favor del
donante o de un tercero.
La eficacia de la prohibición de
disponer. Las prohibiciones de disponer en actos a título gratuito, en
principio tienen eficacia real. Así resulta del artículo 26.3 Ley Hipotecaria,
según el cual: "Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar
en el Registro de la
Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes
normas:
…
3.ª Las impuestas por el testador
o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales,
donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la
legislación vigente reconozca su validez".
Esta norma se remite a la
legislación vigente a efectos de determinar la validez de las prohibiciones de
disponer. En nuestro derecho común, el Código Civil solo se refiere a las
prohibiciones de disponer en el ámbito testamentario, en el artículo 785.2 señalando
que:
"No surtirán efecto:
….
2.º Las disposiciones que
contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite
señalado en el artículo 781".
Fuera de este límite temporal no
existe otra exigencia en este ámbito. Pese a esto, un sector de la doctrina ha
defendido, con apoyo en los antecedentes históricos de la prohibición de
disponer, vinculados a la sustitución fideicomisaria, la necesidad de indicar
una causa o los posibles beneficiarios de la prohibición. Si se sigue esta
tesis, podría defenderse la ineficacia de la prohibición de enajenar.
Por el contrario otra tesis es
considerar innecesaria la expresión de la causa, pues la legislación aplicable,
Código Civil y Ley Hipotecaria (artículo 26) no exigen este requisito.
Según la DGRN " la falta de
determinación de los eventuales beneficiarios (los herederos de las instituidas
y gravadas cuya determinación se hará a su fallecimiento) no implica la nulidad
de la cláusula testamentaria y en cualquier caso impide, en sede extrajudicial,
completar el círculo de legitimaciones precisas para apreciarla".
En cuanto a la falta de plazo,
dice la Resolución
citada " la única limitación que impone nuestro ordenamiento es que la
prohibición no sea perpetua ni exceda de los límites del artículo 781 CC. La
cláusula testamentaria analizada impone la prohibición de disponer
exclusivamente a las instituidas herederas por lo que ni es perpetuani puede
exceder de los límites del precepto citado. Y siendo las instituidas las únicas
gravadas con la prohibición es claro que la misma finaliza con su fallecimiento
o lo que es lo mismo, el plazo se identifica con la vida de las instituidas de
forma que la disposición testamentaria, sin forzar su interpretación, se aplica
en la forma mas adecuada para que produzca efecto cumpliendo así la voluntad de
la testadora."
Según esta tesis, si la
prohibición de disponer se impone a la donataria, y no se establece
expresamente su carácter perpetuo, debe entenderse limitada temporalmente su
duración a la de la vida de la donataria.
Aportación de la casa a la
sociedad constituida por Isabel.
Aplicación del artículo 323
Código Civil.
Hallándose Isabel emancipada por
matrimonio y disponiéndose de un bien inmueble, cabe plantear si el acto de
aportación a sociedad es un acto de enajenación de un inmueble, que exigiría el
complemeto de capacidad de los padres o del curador, o no es propiamente un
acto de enajenacion.
La naturaleza jurídica de los
actos de aportación a sociedad ha sido discutida. Existe una antigua resolución
de la DGRN de 17
de julio de 1927 que consideró que no eran actos de enajenación y que los podía
realizar el apoderado. Sin embargo, la jurisprudencia parece considerarlos
actos de enajenación.
En el caso, quizás debieran
valorarse las circunstancias de ser un socio único y de conservar la facultad
de recuperación del bien.
No obstante, si se considerarse
acto de enajenación la aportación permisible llevaría a la posibilidad de
defraudar la limitación legal con la posterior enajenación de las
participaciones sociales.
La autorización de los padres en
el poder.
La cuestión que se plantea es si
la autorización de los padres puede ser genérica o debe referirse a un concreto
acto, y si puede anciparse en el poder o debe otorgarse en el momento del
concreto acto.
La posición que me parece más
defendible es que el consentimiento de los padres debe otorgarse en el momento
del acto, y que si se realiza anticipadamente debe serlo en relación con un
acto concreto cuyas circunstancias se determinen. Est doctrina fue seguida por
el Tribunal Supremo en un caso que presenta similitudes con el del presente, el
consentimiento de los padres al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales
por el hijo casado menor de edad que prevé el artículo 1329 Código Civil, en la Sentencia de 1 de julio
de 1955 según la cual es necesario que el consentimiento del representante
legal se otorgue con conocimiento efectivo del contenido de las capitulaciones
otorgadas, anulando unas capitulaciones basadas en una autorización general del
dicho representante. Dicha doctrina entiendo que es trasladable a este caso.
La prohibición de disponer.
Cabría plantear si teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, esto es que Isabel es socia única y que
tiene reconocido en los estatutos a recuperar el valor del bien, el acto
estaría afectado por la prohibición de disponer, en el supuesto en que se
considerase que ésta tiene efectos. La cuestión es si el acto realizado es una
auténtica enajenación.
Cabe señalar aquí lo mismo que en
el caso anterior. Si no se considerarse acto de enajenación la aportación, el
permitirlo por las circunstancias del caso, llevará a la posibilidad de
defraudar la limitación legal con la posterior enajenación de las
participaciones sociales o la disposición por la sociedad del bien aportado.
Pero por otro lado, el acto en sí
mismo considerado, no priva en realidad a la aportante del uso del bien y
mantiene la posibilidad de recuperarlo, con lo que no se trata de un acto de
eficacia definitiva. Es cierto que esta posibildad de recuperación del bien
estará pendiente de que el bien subsista en el patrimonio de la sociedad y
sujeta a la acción de los acreedores de ésta. Sin embargo, en general las
prohibiciones de disponer no tienen efectos frente a los acreedores.
Podríamos plantearnos si la
aportación implicará que la sociedad adquiere el bien con prohibición de
disponer del mismo, o si la prohibición de disponer se traslada por subrogación
a las participaciones sociales que se adquieren en contraprestación de la
aportación realizada.
Carácter de vivienda habitual de
la vivienda aportada.
Si la casa fuera vivienda
habitual de la familia, cabría plantear si el acto de aportación de la casa a
la sociedad queda sujeto al régimen del artículo 1320 Código Civil, lo que
exigiría el consentimiento de ambos cónyuges. Es cierto que lo esencial a la
hora de la aplicación del artículo 1320, no es tanto el distinguir si el acto
que se realice es formalmente de administración o de disposición, sino si
relamente priva a la familia del uso de la vivienda familiar. A mi juicio, en este caso podría argumentarse
que la aportación a la sociedad no priva al matrimonio de la posibilidad de
utilización efectiva de la vivienda, pues siendo uno de los cónyuges socio
único de la entidad y el otro administrador único, conservan el poder de
administración sobre la vivienda. Es cierto que mediante actos posteriores
podrían verse privados de la utilización de la vivienda, pero entiendo que la
posibilidad de que en el futuro se realice algún acto que prive a la familia
del uso de la vivienda habitual no condiciona la calificación que actualmente
merece la actuación. No obstante, es argumentable que si el acto, aunque no
prive actualmente de la utilización efectiva de la vivienda habitual, facilita
que en el futuro uno de los cónyuges, sin el consentimiento del otro pueda
producir esta privación de uso, el acto podría entenderse comprendido dentro
del ámbito del 1320. La cuestión es debatible.
Parece que aunque no se exprese
en la escritura dicho consentimiento de una forma específica, el propio
consentimiento general a la misma realizado por el compareciente implica que el
compareciente consiente la disposición de la vivienda habitual. La RDGRN de 25 de abril de 2005
la naturaleza del consentimiento por el cónyuge para la disposición de la
vivienda privativa por su consorte es la de un “asentimiento” al acto
dispositivo realizado por aquél, esto es una declaración de conformidad con un
acto jurídico ajeno. Esta resolución admite como suficiente que dicho
asentimiento se exprese en la escritura en base a la aprobación general a su
contenido que se recoge en la autorización de la misma
Quizás sea más dudoso cuando el
compareciente lo hace en representación de otra persona, pues su consentimiento
a la escritura se realiza en virtud de su condición de apoderado de otra
persona.
En cuanto a si sería necesario
que en el poder para disponer de la vivienda habitual figurase una referencia
específica a la extensión de las facultades conferidas a este bien, o incluso
que se concediese con carácter especial para un concreto acto de disposición,
es de señalar que aunque la doctrina haya afirmado que el consentimiento para
la disposición de la vivienda habitual no puede ser previo y genérico, en
realidad no existe confirmación jurisprudencial de esta tesis. Cabe citar la RDGRN de 11 de marzo de 2000
en la que se admite la inscripción de la disposición de la vivienda habitual de
carácter ganancial en virtud de un consentimiento general para la disposición
de bienes gananciales otorgado en escritura por un cónyuge a favor del otro. La ST del TS de 8 de junio de 1993
reconoció la validez de una hipoteca constituida por un cónyuge utilizando un
poder general concedido por el otro, afirmando que no existía violación del
art. 1320 “que como todo precepto de carácter limitativo exige una
interpretación restrictiva y no es de aplicar al caso de autos en que, además
de no estar probada la residencia en ese lugar, existía un poder de disposición
perfectamente utilizable mientras no fuere revocado.” Es una cuestión sin
embargo dudosa.
La necesidad de que en el poder
figure la dispensa de autocontratación.
En principio la DGRN ha considerado que la
constitución de sociedad, cuando el apoderado es a la vez socio y representa a
otro socio, no es un acto que por sí solo implique autocontatación, salvo que
exista algún elemento en el acto de constitución que así lo determine.
En particular, la designación del
apoderado como administrador no se considera suficiente para determinar la
existencia de autocontratación, con el argumento de que siempre podría ser
revocado por la junta general. Lo mismo cabría sostener respecto de la fijación
de retribución al apoderado.
En este sentido puede verse la Resolución DGRN
de 5 de julio de 2011. Esta Resolución dice:
"Para resolver la cuestión
planteada debe tenerse en cuenta que no es lo mismo contemplar la situación de
autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de
contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por
su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos
asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución
de un fin común. En definitiva, el propio concepto de negocio societario
excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo
celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del
fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual
confrontación de los intereses de las partes.
Debe señalarse asimismo que si
pudiera entenderse que, en relación con un aspecto concreto de dicho negocio,
puede llegar a verificarse la existencia de un conflicto de intereses entre
representante y representado o entre varias personas representadas por un mismo
representante, porque se antepongan los intereses de alguno de ellos a los de
los otros, deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte de la
registradora, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el
simple hecho de que ambos socios fundadores fueran personas jurídicas y
hubieran sido representadas por la misma persona física. Más aún, la propia
naturaleza del negocio asociativo, carente de sinalagma y en el que existe una
declaración de voluntad de las partes en la misma dirección, impediría incluir
el presente supuesto en el ámbito de la autocontratación.
Como entendió este Centro
Directivo en la Resolución
de 9 Mar. 1943, al examinar una calificación registral de una escritura de
constitución de una sociedad anónima otorgada por una persona en su propio
nombre y como representante legal de sus hijos menores, lo decisivo es valorar
el estatuto jurídico de cada socio fundador, declarándose entonces que «...
tampoco debe negarse al padre la facultad de invertir los capitales de los
hijos en la misma sociedad anónima en que él tenga participación o en otros
casos de asociación mercantil en que, lejos de existir intereses
contradictorios entre unos y otros, suplan la vigilancia y la gestión paternas
el desconocimiento, inexperiencia y falta de capacidad de sus hijos; pero
siempre que los respectivos derechos marchen "pari passu" y coloquen
a los interesados en el mismo plano económico...».
Por lo demás, respecto del conflicto
de intereses que pueda existir en el desenvolvimiento de la sociedad no puede
olvidarse que el contenido organizativo del negocio fundacional queda
supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general y
que la Ley
establece determinadas cautelas para evitar los riesgos de dicho conflicto
(cfr., entre otros, los artículos 190, 226, 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital).
En el presente recurso, que debe
ceñirse al defecto tal como ha sido formulado en la calificación impugnada
(cfr. artículo 326 de la
Ley Hipotecaria ), ha de tenerse en cuenta que la registradora
se limita a expresar que con el otorgamiento de la escritura calificada se
produce una colisión de intereses. Sin embargo, no se aprecia en la
calificación ningún examen o valoración, a la vista del concreto negocio
fundacional y del estatuto de cada socio, que atienda más que a la dimensión
cualitativa --su concreta posición--, para determinar las circunstancias que de
forma patente revelen la existencia de conflicto de intereses. Ello supone que
la objeción que figura en la nota recurrida ha de rechazarse «a limine.»
Forma de fijar la retribución.
El Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital
dispone:
"Artículo 217 Remuneración
de los administradores
1. El cargo de administrador es
gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario
determinando el sistema de retribución.
2. En la sociedad de
responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una
participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será
fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con
lo previsto en los estatutos".
En este sentido pueden verse las
Resoluciones de la DGRN
de 15 de septiembre de 1999, 18 de septiembre de 1999, 21 de septiembre de 1999
o 15 de abril de 2000, entre otras.
Posibilidad de prever en los
estatutos la recuperación del bien aportado.
La regula el Texto Refundidio de la Ley de Sociedades de capital
en el artículo
Artículo 393 Contenido del
derecho a la cuota de liquidación
"1. Salvo acuerdo unánime de
los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de
la liquidación.
2. Los estatutos podrán establecer
en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la
liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no
dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si
subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al
tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo
resultante.
En este caso, los liquidadores
deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los
acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los
socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie
deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que
corresponda".
Dación en pago de la vivienda .
En este caso, parece que no se
plantearán cuestiones sobre la necesidad de que los padres consientan o no la
enajenación del inmueble ex artículo 323 Código Civil, y la validez de la
autorización genérica, pues el supuesto encajaría dentro del artículo 324 del
Código Civil, según el cual: "Para que el casado menor de edad pueda
enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de
extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el
consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de
los padres o curadores de uno y otro".
Los efectos sobre el
arrendamiento.
En principio, en el dictamen no
se indica si en el momento de dación en pago la vivienda sigue o no arrendada.
En primer lugar podemos
plantearnos si sería exigible dicha expresión para la inscripción de la
escritura de aportación a la sociedad de la vivienda.
El artículo 25.5 de la LAU dispone: "5. Para
inscribir en el Registro de la
Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá
justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones
prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos.
Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la
adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de
falsedad en documento público".
Este artículo está en relación
con el derecho de retracto del arrendatario, y por lo tanto debe restringirse
su ámbito a los supuestos de transmisiones que generen derecho de retracto.
Conforme a dicho artículo 25 de la
LAU el derecho de retracto solo procede en el caso de venta. La Resolución DGRN
de La RDGRN de
10 de diciembre de 2007 declara que no procede el retracto en caso de daciones
en pago, salvo constituya un negocio simulado o indirecto que disimule una
venta, pero tal circunstancia escapa a la calificación registral.
Pero en el supuesto de que el
arrendamiento permaneciese vigente, cabe que planteemos los efectos que sobre
la subsistencia del arrendamiento podría tener la aportación del bien a una
sociedad mercantil.
El artículo 14 de la LAU , tras su reforma por la Ley 4/2013, de 4 de junio,
dispone:
"1. El adquirente de una
finca inscrita en el Registro de la Propiedad , arrendada como vivienda en todo o en
parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ,
sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el
arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7
y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca.
2. Si la finca no se hallase
inscrita en el Registro de la
Propiedad , se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del
artículo 1571 del Código Civil . Si el adquirente usare del derecho reconocido
por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar
durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su
propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que
se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice
los daños y perjuicios que se le causen".
En el caso se trata de una finca
inscrita. Si en la escritura de venta el transmitente manifestó que la vivienda
no estaba arrendada y el adquirente desconocía esta circunstancia, de
confomidad con el artículo 14.1 el arrendamiento se extinguirá. Si se manifestó
que la finca estaba arrendada, en principio el adquirente parece que no tiene
la condición de adquirente de buena fe. No obstante, sería discutible si es
buena fe la creencia en que tras la adquisición el arrendamiento se
extinguiría.
Pero en el caso, tratándose de
una dación en pago de un crédito hipotecario que es preexistente al
arrendamiento, cabría sostener que, aun cuando el acreedor tuviese conocimiento
del arrendamiento, el carácter posterior del arrendamiento frente a la
hipoteca, determina la preferencia del derecho del acreedor hipotecario sobre
el arrendatario.
El actual artículo 13.1 de la LAU dispone:
" 1. Si durante la duración
del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un
retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la
enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia
judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido
el arrendamiento.
Conforme a lo dispuesto en el
apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos
en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con
anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del
arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.
Cuando se trate de un
arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el
apartado 4 del artículo 9."
Según este artículo, en su actual
redacción, el arrendamiento solo prevalecerá sobre la hipoteca cuando hubiera
accedido al registro con anterioridad a la misma, lo que en el caso no puede
haberse producido. Desaparece la obligación del acreedor hipotecario de
soportar el arrendamiento de vivienda durante el plazo mínimo legal.
Cuestiones sucesorias:
Testamento de Julián.
Plantea la cuestión de la
admisibilidad de la cautela sociniana, que ha sido resuelta favorablemente por la Jurisprudencia.
Naturaleza del documento otorgado
por Isabel.
Si se considerase un simple
poder, sería cuestionable su admisibilidad por diversas razones. En primer
lugar es discutible que se pueda
conceder un poder para realizar la partición de la propia herencia, pues podría
sostenerse que este acto es personalísimo, como el testamento, de cuya
naturaleza participa. Además en el caso, Isabel no ha otorgado testamento, lo
que resulta un requisito necesario, según la jurisprudencia para que se pueda
practicar la partición inter vivos.
En cuanto a la posibilidad de
prever la subsistencia del poder tras la muerte de la poderdante, en nuestro
derecho, el poder se extingue necesariamente con la muerte del poderdante, sin
que se admita el poder post mortem.
La cuestión que se plantea es la
posibilidad de considerarlo no un simple apoderamiento, sino el nombramiento de
contador partidor por acto inter vivos que realice Isabel. El artículo 1057
permite nombrar contador partidor por acto inter vivos, pero se refiere exclusivamente
al testador ¿Es posible que realice ese nombramiento quien fallece intestado?
En todo caso, debe recordarse que
la Jurisprudencia
solo permite realizar la partición de los bienes en vida, al testador. Así que,
a falta de testamento, no cabría que el testador en vida realizase la partición
de la herencia, ni por sí ni por tercero.
Sin embargo, si la partición se
realiza tras el fallecimiento del causante, a mi juicio, debe admitirse esta
posibilidad. Entiendo que aunque el artículo 1057 se refiera a la designación
de un contador partidor por el testador, también podría admitirse para quien
fallezca intestado este nombramiento de contador partidor. Se trata en
definitiva de un requisito formal, y bastaría para cumplirlo que el testador
otorgase un testamento nombrando contador partidor, con lo que el nombramiento
lo realizaría un testador, y aun así el contador distribuiría la herencia entre
herederos ab intestato.
Partición que realiza el contador
partidor. Plazo. Necesidad de citar a los representantes legales de los
menores.
En cuanto al plazo debe tenerse
en cuenta que, ante la falta de una normativa específica para el contador
partidor, la doctrina y jurisprudencia aplica el plazo previsto para el
albacea. Si el testador no dispone otra cosa, el plazo será de un año, pero se
cuenta no desde el fallecimiento, sino desde la aceptación del cargo. Es cierto
que la aceptación a estos efectos puede también ser la presunta, cuando el
contador tuviera conocimiento de su nombramiento antes del fallecimiento y no
se excuse en los seis días siguientes a que conozca el fallecimiento del
testador. En el caso planteado no se afirma expresamente que el contador
conociera su nombramiento con anterioridad al fallecimiento del testador, con
lo que, en principio, el plazo cuenta desde su aceptación expresa del cargo.
En cuanto a la citación a los
representantes legales de los herederos menores que contempla el 1057 3 del
Código Civil, la citación debe realizarse a la tutora, como representante legal
de los herederos menores.
Debe aclararse de entrada que la
íntervención de la tutora en el inventario cumple solo una función de control,
y no supone consentimiento o aceptación de la misma.
En el caso, la tutora lo es de
los dos menores. Podría plantearse, ante esta doble representación, la cuestión
del conflicto de intereses.
En cuanto a la posibilidad de que
distribuya los bienes gananciales y privativos de Isabel, dependerá de que se
entienda válido el documento por ella otorgado como nombramiento de
contador-partidor. Si se entendiese válido este documento, deben entenderse
comprendidas entre las facultades del contador-partidor la de liquidar los bienes
gananciales.
Efectos del fallecimiento de
Isabel intestada. La heredarán por partes iguales sus hijos. El usufructo
atribuido por su esposo en el testamento se extinguirá, con lo que no se
plantearán cuestiones sobre los límites de la cautela socini o de posibles
conflicto de intereses con los hijos (que no obstante la Resolución de 18 de
junio de 2013 rechaza en una partición por contador partidor).
Efectos del fallecimiento de
Francisco. Parece que lo heredarán ab intestaro sus abuelos maternos, como
ascendientes más próximos.
Respecto de los efectos que
produce el fallecimiento de Francisco en la herencia de sus padres:
En la herencia de Isabel, el derecho
de transmisión a favor de los herederos de Francisco, prevalecerá sobre el de
acrecer. De esta manera a Francisco, aunque haya muerto sin aceptar ni repudiar
la herencia de su madre, le herederán en principio sus abuelos maternos (pues
los paternos consta que han fallecido y aunque hubiera bisabuelos paternos, los
abuelos maternos, como ascendientes más próximos en grado recibirían toda la
herencia ab intestato).
En la herencia de Joaquín, aunque
los herederos ab intestato de Francisco sean sus abuelos maternos, según lo
dicho, debe discutirse si el fallecimiento de Francisco produce o no el
acrecimiento a favor de su coheredero.
Entiendo que la cuestión tiene un
alcance diferente del que puede tener en la herencia de Isabel, quien fallece
intestada, pues el hecho de que exista un testamento en la sucesión de Julián
puede hacernos dudar de cual fue su verdadera voluntad.
En principio la cuestión podría parecer
clara en cuanto el fallecimiento de Francisco se produce con posterioridad a
Julián y por lo tanto faltaría uno de los presupuestos del derecho de acrecer,
operando el derecho de transmisión con carácter preferente.
Una cuestión en cierto modo
similar se plantea en el ámbito de la sustitución vulgar y el derecho de
transmisión. También el ámbito de aplicación de ambas figuras es distinto, la
sustitución vulgar juega en el caso de premoriencia, o en el de no querer o no
poder aceptar la herencia el llamado y el derecho de transmisión operaría si el
heredero sobrevive al causante y muere sin aceptar ni repudiar la herencia.
Aunque se haya debatido doctirnalmente
principalmente en el ámbito de la sustitución vulgar, habiéndose sostenido que
si el heredero fallece sin aceptar ni repudiar, en realidad no llega a ser
heredero, y que la voluntad presumible del causante es que preferiría al
sustituto frente al transmisario, entiendo que una duda similar se plantea con
el derecho de acrecer.
Los argumentos a favor de la
preferencia del derecho de acrecer serían similares a los que se emplean en el
caso de la sustitución vulgar. Esto es:
.- Que los casos enunciados en el
artículo 982 del Código Civil no son taxativos, y en general deben entenderse
referidos a todo caso en el que el heredero designado no llega a serlo. Entre
ellos se incluyen casos en los que en realidad el heredero llega a sobrevivir
al causante y pierde con posterioridad su derecho, como el cumplimiento de una
condición resolutoria o el transcurso del plazo para aceptar la herencia;
- Que entre los casos del
artículo 982 se comprende el que el heredero no pueda serlo, lo que podría
entender comrendido este supuesto de fallecer sin aceptar ni repudiar;
- Que en el caso de fallecer sin
aceptar ni repudiar, el heredero no llega a serlo, en ningún momento, ni
siqiuera si el transmisario acepta la herencia del primer causante;
Si se admite la teoría clásica
del derecho de tarnsmisión, se entendería que existe una doble transmisión
sucesoria, del primer causante al transmitente y del transmitente al
transmisario. Sin embargo según la teoría que se califica como moderna, el
transmisario heredería directamente al primer causante, y el transmitente nunca
llegaría a ser heredero. Esta teoría segunda teoría es la que sostiene la
sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013.
- Que la voluntar presumible del
causante, que, al margen de la naturaleza del derecho, constituye el fundamento
del derecho de acrecer, lleva a considerar que este preferiría que heredara el
coheredero frente al transmisario del heredero fallecido. En el caso del
dictamen, parece lógico suponer que el padre preferiría que heredara su otro
hijo frente a los abuelos maternos del hijo fallecido.
En todo caso, la doctrina que se
ha ocupado de la cuestión da en general preferencia al derecho de transmisión
sobre el derecho de acrecer, de manera prácticamente unánime. Así por ejempo
dice Albaladejo " si se resulta llamado, pero no se repudia, sino que se
muere antes de haber aceptado, no hay acrecimiento a favor de los coherederos,
porque no hay porción vacante, sino trasmisión de la delación a los sucesores
del llamado". Sí se admite cuando el testador hubiera dispuesto
expresamente la prevalencia del derecho de acrecer sobre el derecho de
transmisión.
Si admitiéramos la eficacia del
derecho de acrecer, tendríamos que valorar si concurren sus presupuestos.
La jurisprudencia ha declarado,
en caso de testamentos particionales realizados por el testador, que si la
institución de herederos es por partes iguales, el que en el testamento se
contenga la partición, no excluye el derecho de acrecer.
En el caso, sin embargo, el
fallecimiento de Francisco tiene lugar después de que el contador partidor haya
realizado la partición de la herencia de Julián. Si se entendiese que dicha
partición produjo el efecto traslativo de la propiedad de los bienes, parece
que Francisco sería ya propietario de los bienes a él adjudicados, los cuales,
a su fallecimiento, se integrarían en la herencia intestada del mismo que
corresponde a sus abuelos maternos, al margen de la posible reserva del
artículo 811 Código Civil. La partición que realiza el contador partidor tiene
naturaleza unilateral, participando de la naturaleza de la que realiza el
testador, y no precisa del consentimiento de los herederos para ser eficaz. Sin
embargo, mientras no se produzca la aceptación de la herencia por el heredero no
llega a consumarse la adquisición hereditaria y la transmisión de la porpiedad.
Entiendo por ello que, aunque sea
discutible, que, no habiendo recaído aceptación de la herencia de Julián al fallecer Francisco, la partición
no ha llegado a producir el efecto traslativo de la propiedad de los bienes por
los herederos, pues esto siempre está condicionado a su aceptación de la
herencia, y por lo tanto, a mi juicio, concurrirían los supuesto del
acrecimiento a favor del coheredero, tal como ha considerado la jurisprudencia
para el fallecimiento del coheredero cuando la partición se realiza por el
testador en el mismo testamento.
Reserva del artículo 811. Debemos
plantearnos si los bienes que hereden los abuelos maternos de Francisco,
quedarán sujetos a la reserva del artículo 811.
Así será respecto de los que
procediesen de Julián, en el supuesto claro de que se entienda que no procede
el derecho de acrecer en la herencia de Julián a favor de Fernando. En el caso,
el reservatario sería Fernando.
Más dudas puede plantear el caso
de los bienes que procedan de su madre Isabel, pues los reservistas serían los
abuelos maternos, pertenecientes a la misma línea de procedencia de los bienes.
No obstante la jurisprudencia mayoritaria entiende que no es requisito de la
reserva del 811 la distinción de líneas.
En ambos casos, sin embargo, si se acepta la sucesión directa del transmisario frente al primer causante, doctrina además defendida por la Sentencia citada de 11 de septiembre de 2013 ello puede determinar que no se de la doble transmisión que implica la reserva del artículo 811 Código Civil.
En ambos casos, sin embargo, si se acepta la sucesión directa del transmisario frente al primer causante, doctrina además defendida por la Sentencia citada de 11 de septiembre de 2013 ello puede determinar que no se de la doble transmisión que implica la reserva del artículo 811 Código Civil.
Reserva del 812 Código Civil.
La cuestión será si al fallecer Francisco,
existe algún tipo de reversión teniendo en cuenta la donación de la casa donada
por Joaquín a Isabel y posteriormente aportada a la sociedad "Isabel
Inversiones. S.L.", al menos respecto de las participaciones sociales, por
subrogación del bien aportado. Se trataría de extender el 812 al caso de que el
los descendientes del donatario, en este caso Isabel, falleciesen a su vez sin
hijos. Podría encontrarse un argumento en la subrogación del donante en todas
las acciones que el donatario tuviese respecto de los bienes, lo que podría
incluir el derecho de reversión si el donatario donase a su vez los bienes a un
descendiente que fallece sin descendencia. En el caso, sin embargo no existe
donación de Isabel a sus hijos, sino transmisión por sucesión intestada, lo que
entiendo que excluiría esta posibilidad, pues supondría extender una
institución limitativa de la libertad dispositiva más allá de sus términos
literales.
Actuación de María en la
escritura de adjudicación:
La validez de su actuación está
determinada por la circunstancia previa de que se admita el juego del derecho
de acrecer en la herencia de Julián, entre Francisco y Fernando, pues en otro
caso los herederos ab intestato de Francisco serían sus abuelos maternos.
Partiendo de ese presupuestos, se
plantean diversas cuestiones:
La posibilidad de prescindir de
la actuación del contador partidor. Aunque en general se admite esta
posibilidad, es dudosa su admisibilidad en supuestos como el de herederos menores
de edad. Sin embargo, parece que esta limitación existirá solo cuando los
herederos menores concurran con otros mayores, pero no en el caso de que
concurran solos. Además en el caso el contador partidor ha concluido su
actuación con la realización de la partición, lo que supone la extinción del
cargo.
La necesidad de aprobación
judicial de la partición.
La autorización pura y simple de la herencia por el
tutor está sujeta a autorización judicial, conforme al 271.4 del Código Civil y ésta se ha obtenido.
En cuanto a la partición,
conforme al artículo 272 Código Civil: "No necesitarán autorización
judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por
el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial".
El precepto se refiere a la partición
de la herencia. Cuanto como en el caso, el tutelado es heredero único, no
parece que quede sujeta la actuación del tutor al requisito de la aprobación.
En cuanto a la declaración de
obra, entiendo que la actuación por el tutor no requiere autorización judicial,
por no tratarse de un acto dispositivo.
Respecto de la declaración de
obra por antigüedad se aplicarían los requisitos del artículo 20.4 del Texto
Refundido de la Ley
del Suelo. Entre estos requisitos no se encuentra la licencia de primera
ocupación, a diferencia del supuesto ordinario de declaración de edificación
con licencia y certificado técnico. Según las Resoluciones DGRN de 1 de marzo
de 2012 y 5 de julio de 2012, no es precisa la aportación de licencia de
primera ocupación para la declaración de obra cuando hubiera prescrito la
acción administrativa por infracción urbanística.
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