miércoles, 9 de abril de 2014

Notas dictamen abril 2014.

Estas son unas notas sobre el dictamen que se resolvió en la Academia de Santiago el viernes pasado. Son simplemente unas notas. No se trata de una solución, pues cualquier conclusión es buena si está bien argumentada

Capacidad del menor emancipado para subrogarse en un préstamo.

Entre las limitaciones a la capacidad de obrar del menor emancipado está la de tomar dinero a préstamo. El acto exigiría el complemento de capacidad de sus padres.

No obstante, cuando se trata del emancipado menor de edad, el artículo 1324 Código Ciivl, admite que pueda enajenar y gravar bienes comunes con el consentimiento del otro cónyuge.

En este caso, el menor casado podría con el consentimiento del otro cónyuge hipotecar la vivienda, incluso en garantía de una deuda ajena.

Además se admite que el menor emancipado pueda comprar a plazos.

En todo caso, podría entenderse que el poder de los padres de Isabel supone una confirmación tácita del acto.

Venta por el representante de entidad promotora declarada en concurso.

En principio encajaría dentro de los supuestos exceptuados de autorización judicial.

Conforme al artículo 43.3 Ley concursal:

3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

1.º Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.

2.º Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior.

3.º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.

Según el 44 Ley concursal:

1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.

2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.


En cuanto a la prueba de la condición de acto inherente a la actividad empresarial o profesional, la DGRN se ha referido a que puede resultar de la manifestación de los administradores concursales. No obstante, entiendo que en casos de edificios providos por una entidad destinada a la promoción inmobiliaria, resulta por notoriedad dicha circunstancia.

No obstante debe tenerse en cuenta el artículo 155.3 Ley Concursal, según el cual:

"3. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos.

Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de ésta."

La DGRN ha considerado que el artículo 44.3 prevalece sobre lo dispuesto en el artículo 155.3, de modo que la venta de un bien con subrogación en el préstamo hipotecario, cuando se haga dentro del giro o tráfico de la empresa, no precisará autorización judicial.

Así la Resolución DGRN de 4 de octubre de 2012, dice:

"Resuelto este punto queda todavía por decidir una segunda cuestión: la de si la enajenación cuya legalidad se examina en este expediente al referirse a un bien afecto al pago de un crédito con privilegio especial -aun cuando deba darse por probado, como es el caso, que la operación cuya inscripción se pretende pertenece al giro o tráfico de la empresa- debe entenderse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 155.3 de la Ley Concursal, necesita de autorización judicial. Más en concreto, la de si la compraventa con subrogación de un crédito hipotecario como parte del precio, aun siendo una operación propia del giro de la empresa, necesita de la autorización judicial del artículo 155.3 de la Ley; precepto que, con arreglo a su tenor literal, sería de aplicación general, es decir, incluso antes de la fase de liquidación.

Una interpretación lógica y sistemática, sin embargo, de esta norma, sobre todo si nos atenemos a la finalidad perseguida por la reforma del 2011 de la Ley Concursal, lleva a concluir que no estamos ante una excepción (artículo 155.3) de las excepciones (artículo 43.3), sino, como mucho, a una modulación del principio general (artículo 43.2). Es decir, que el precepto en cuestión (artículo 155.3) se limita (para los casos en que sea necesaria la autorización judicial porque no concurre ninguna de las excepciones legales) a determinar el contenido de esa autorización y sus consecuencias según los casos.

4.- Nótese, por lo demás, que, por expreso mandato legal, la disposición de esos bienes (esto es, los que son objeto del giro o tráfico de la empresa) se exceptúa de la autorización judicial, sólo y exclusivamente, según la coletilla final del 43.3 de la ley, «en los términos establecidos en el artículo siguiente» (esto es, del siguiente y ningún otro), y que éste no sólo no hace ninguna salvedad o remisión al 155 sino que sanciona el principio, enunciado por lo demás en términos imperativos, de que «la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad empresarial que viniera ejerciendo el deudor». Cosa que sucedería inevitablemente si las promotoras de edificios (un sector de la actividad económica, necesitada de una inversión intensiva de capital que hace imposible en la mayoría de los casos la autofinanciación) se vieran obligadas, una vez declaradas en concurso, para vender las viviendas construidas mediante financiación hipotecaria, a pedir siempre autorización judicial (o cancelar la hipoteca que las grava, anticipando la devolución del crédito asegurado y descapitalizando, por tanto, más la empresa). Alternativas ambas que, por distintas razones, una formal y otra práctica, de procederse a una aplicación rigurosa, sin distinciones, de la regla del citado 155.3, harían inviable la continuidad del negocio.

Un tratamiento diferenciado, el que aquí se postula, para los bienes objeto de transacciones propias del giro o tráfico, cuya necesidad confirman otros preceptos de la Ley Concursal. Por ejemplo, los 56 y 57 que a contrario los excluyen de su régimen ya que (salvo supuestos de autoconsumo para esos fines) no estarán afectos a la actividad empresarial ni serán necesarios para su continuidad. Dato que, dada la remisión que a ellos hace el 155.2, inclina también a excluir globalmente -los primeros, es decir, los comprendidos en el giro o tráfico- del ámbito de aplicación de este último precepto. Una excepción al 155.3 (y por tanto al 43.2) de la ley Concursal que, por lo demás, han profundizado las de los números 1 y 2 del artículo 43.3, incorporadas en la reciente reforma, hasta un punto tal, que debido a los amplios términos en que están redactadas, ha quedado invertida la relación natural entre excepción y regla."

Debe entenderse que lo que el artículo 155 Ley Concursal permite es la venta con subrogación, con autorización judicial y sin necesidad de consentimiento del acreedor.

La asunción solidaria de deuda, con una fórmula como la indicada, ha sido admitida por la DGRN. La Resolución DGRN de 21 de diciembre de 2005 admite que, en una compra con subrogación en préstamo hipotecario, se acuerde que, además de la compradora, se subroguen en la responsabilidad otras dos personas, acordándose que, si éstos pagasen alguna cantidad, tendrán derecho a repetir contra la compradora, considerándolo una asunción cumulativa de deuda, y posibilitando que a continuación se pactase una ampliación de préstamo a favor de los tres deudores.

Debe plantearse si el poder empleado es suficiente y también la cuestión de la autocontratación.

En contra de la suficiencia del poder se puede alegar que no contempla específicamente el supuesto de la escritura.

A favor de la suficiencia del poder se poder que el acto de asunción de deuda coincide sustancialmente en sus efectos con una fianza solidaria.

No obstante, la fianza y la asunción de deuda, no son figuras equivalentes, en cuanto su régimen jurídico difiere, aun dejando al margen la cuestión del reembolso a favor del fiador. Piénsese en el régimen de la extinción de la fianza por causas como la modificación de la obligación principal sin consentimiento del fiador o en la posibilidad de exigir del deudor principal una contra-garantía.

A mi juicio, la admisión del poder solo podría resultar de contestar afirmativamente a dos cuestiones: la de si con dicho poder se podría constituir una fianza solidaria y si el régimen de las fianzas solidarias es equivalente al de las obligaciones solidarias, ex artículo 1822.2 Código Ciivl, o bien su régimen es el de una fianza con la única excepción de la inoponibilidad del beneficio de excusión ex artículo 1831.2 Código Civil. Ambas cuestiones son discutibles. En el caso se dice que el poder autoriza a constituir una fianza con renuncia a los beneficios legales, lo cual comprendería los de orden y excusión. A mi juicio, esta expresión sí permitiría constituir una fianza solidaria, en cuanto el beneficio de orden se refiere al carácter subsidiario de la fianza, y en cuanto al de excusión el 1832.2 asimila la fianza solidaria a la fianza con renuncia al beneficio de excusión. Si la fianza se pacta como solidaria, podría sostenerse que queda sujeta al régimen de las obligaciones solidarias, ex artículo 1822.2 Código Civil, aunque la cuestión es discutida en la doctrina.

Respecto a la autocontratación, la DGRN ha considerado que la asunción de obligaciones solidarias implica un supuesto de autocontratación. En este sentido Resolución DGRN de 27 de junio de 2001 o de 13 de febrero de 2013.

La Resolución DGRN de 9 de febrero de 2005 analiza el siguiente caso:

Se concierta un préstamo entre una entidad de crédito y tres personas, padre, madre e hija. La finalidad del préstamo es financiar la adquisición solidaria de una vivienda habitual. Se constituye además una hipoteca en garantía del préstamo sobre un vivienda que la hija representada por su padre, ha adquirido el mismo día, en escritura con el número anterior de protocolo. El poder conferido por la hija a su padre contiene facultades para con relación a un piso que se describe, y que es el mismo adquirido por la hija el mismo día, pueda comprarlo y concertar o subrogarse en toda clase de préstamos, especialmente de naturaleza hipotecaria, sobre el mismo, aunque incurra en la figura de la autocontratación.

La calificación registral entendía que era necesario determinar que parte de la deuda solidaria correspondía a la hija y qué parte a los padres. La DGRN señala que siendo la deuda solidaria toda la deuda es de todos los deudores.

También se oponía en la calificación registral que el poder era insuficiente, pues no permitía hipotecar bienes de la hija en garantía de deudas de terceros. Según la DGRN "en la propia escritura de apoderamiento queda salvado el supuesto de conflicto de intereses y, a mayor abundamiento, al contraerse el préstamo con el objeto de pagar con su importe el piso que se compra para la representada, no está utilizando en beneficio propio el poder concedido".

En el caso resuelto por esa resolución, constaba claramente que la finalidad del préstamo era financiar la adquisición de la vivienda habitual de la hija, con lo que en realidad ésta era la beneficiada por la asunción de la deuda de modo solidario por otras personas.

En el caso del dictamen, el supuesto es el inverso, la compra la realiza la hija, que es la apoderada, y pasa a ser deudor solidario de ese préstamo el poderdante. En este caso, el beneficiado por el uso del poder es la hija y no el padre, y aunque el poder incluya facultades para prestar fianzas, lo que implica garantizar deudas de terceros, la constitución de una garantía a favor del propio apoderado implica un supuesto de conflicto de intereses según la doctrina de la DGRN.

Una última cuestión que plantea el poder es la de la capacidad del emancipado para ser apoderado, en particular si le afectan las limitaciones del artículo 323 Código Civil, entre las que se encuentra la de tomar dinero a préstamo, cuando actúa en su condición de apoderado, cuestión sobre la que la jurisprudencia se ha pronunciado negativamente.

Arrendamiento de la vivienda habitual por Isabel.

En principio los actos de disposición de la vivienda habitual exigen el consentimiento de ambos cónyuges, ex artículo 1320 Código Civil. Por acto de disposición debe entenderse todo aquél que prive a la familia del uso de la vivienda habitual, lo que incluye el arrendamiento. La privación se produce cualquiera que sea la duración del arrendamiento. Por otra parte, la vivienda habitual no pierde su condición de tal, aunque el marido se traslade temporalmente por motivos laborales al extranjero.

Esta argumentación prevalece, a mi juicio, sobre la posible aplicación del artículo 1384, que permitiría al cónyuge realizar actos de administración sobre bienes que estén en su poder. Aunque admitiéramos que la vivienda habitual se halla en poder de Isabel, y que el arrendamiento, por tener una duración inferior a seis años ex artículo 1548 Código Civil, no es acto de disposición, entiendo que prevalece la aplicación del artículo 1320 Código Civil.

En cuanto a la condición de emancipada de Isabel no parece que el acto de arrendamiento, por su duración, se encuadre dentro de los enajenación o gravamen de bienes inmuebles.

Donación de Joaquín a Isabel.

Aceptación de la donataria. Si el menor de edad tiene suficiente capacidad para entender el acto, puede aceptar donaciones siempre que no tengan cargas. La cuestión será determinar qué se entiende por donación con cargas, y si cualquier limitación a la donación, como la reserva de usufructo, de la facultad de disposición o una prohibición de disponer, es una donación con cargas, o bien la verdadera donación con cargas es aquélla en la que se impone al donatario el deber de realizar una prestación.

En principio, por ello, parece que Isabel pudo aceptar la donación efectuada a su favor por su padre. La cuestión es si afecta a esta conclusión el que exista una prohibición de disponer. Entiendo que esta limitación, no debe entenderse propiamente como una carga que impida al menor aceptar la donación, en cuanto no exige del donatario la realización de ninguna prestación de dar, hacer o no hacer, a favor del donante o de un tercero.

La eficacia de la prohibición de disponer. Las prohibiciones de disponer en actos a título gratuito, en principio tienen eficacia real. Así resulta del artículo 26.3 Ley Hipotecaria, según el cual: "Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas:


3.ª Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez".

Esta norma se remite a la legislación vigente a efectos de determinar la validez de las prohibiciones de disponer. En nuestro derecho común, el Código Civil solo se refiere a las prohibiciones de disponer en el ámbito testamentario, en el artículo 785.2 señalando que:

"No surtirán efecto:
….

2.º Las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781".

Fuera de este límite temporal no existe otra exigencia en este ámbito. Pese a esto, un sector de la doctrina ha defendido, con apoyo en los antecedentes históricos de la prohibición de disponer, vinculados a la sustitución fideicomisaria, la necesidad de indicar una causa o los posibles beneficiarios de la prohibición. Si se sigue esta tesis, podría defenderse la ineficacia de la prohibición de enajenar.

Por el contrario otra tesis es considerar innecesaria la expresión de la causa, pues la legislación aplicable, Código Civil y Ley Hipotecaria (artículo 26) no exigen este requisito.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001, declara que el requisito de la expresión de la razón o motivo de la prohibición no viene recogido en el Código Civil que se apartó en este punto del derecho histórico.

La Resolución DGRN de 13 de octubre de 2005 analiza el caso de una prohibición de disponer impuesta a unas prelegatarias en el testamento, sobre una casa. Las herederas y legatarias de la casa se adjudican la misma, considerando que la prohibición de disponer incurre en la prohibición del artículo 785.2 Código Civil, por ser perpetua y no tener beneficiarios determinados, considerando que debe entenderse como no puesta.

Según la DGRN " la falta de determinación de los eventuales beneficiarios (los herederos de las instituidas y gravadas cuya determinación se hará a su fallecimiento) no implica la nulidad de la cláusula testamentaria y en cualquier caso impide, en sede extrajudicial, completar el círculo de legitimaciones precisas para apreciarla".

En cuanto a la falta de plazo, dice la Resolución citada " la única limitación que impone nuestro ordenamiento es que la prohibición no sea perpetua ni exceda de los límites del artículo 781 CC. La cláusula testamentaria analizada impone la prohibición de disponer exclusivamente a las instituidas herederas por lo que ni es perpetuani puede exceder de los límites del precepto citado. Y siendo las instituidas las únicas gravadas con la prohibición es claro que la misma finaliza con su fallecimiento o lo que es lo mismo, el plazo se identifica con la vida de las instituidas de forma que la disposición testamentaria, sin forzar su interpretación, se aplica en la forma mas adecuada para que produzca efecto cumpliendo así la voluntad de la testadora."

Según esta tesis, si la prohibición de disponer se impone a la donataria, y no se establece expresamente su carácter perpetuo, debe entenderse limitada temporalmente su duración a la de la vida de la donataria.

Aportación de la casa a la sociedad constituida por Isabel.

Aplicación del artículo 323 Código Civil.

Hallándose Isabel emancipada por matrimonio y disponiéndose de un bien inmueble, cabe plantear si el acto de aportación a sociedad es un acto de enajenación de un inmueble, que exigiría el complemeto de capacidad de los padres o del curador, o no es propiamente un acto de enajenacion.

La naturaleza jurídica de los actos de aportación a sociedad ha sido discutida. Existe una antigua resolución de la DGRN de 17 de julio de 1927 que consideró que no eran actos de enajenación y que los podía realizar el apoderado. Sin embargo, la jurisprudencia parece considerarlos actos de enajenación.

En el caso, quizás debieran valorarse las circunstancias de ser un socio único y de conservar la facultad de recuperación del bien.

No obstante, si se considerarse acto de enajenación la aportación permisible llevaría a la posibilidad de defraudar la limitación legal con la posterior enajenación de las participaciones sociales.

La autorización de los padres en el poder.

La cuestión que se plantea es si la autorización de los padres puede ser genérica o debe referirse a un concreto acto, y si puede anciparse en el poder o debe otorgarse en el momento del concreto acto.

La posición que me parece más defendible es que el consentimiento de los padres debe otorgarse en el momento del acto, y que si se realiza anticipadamente debe serlo en relación con un acto concreto cuyas circunstancias se determinen. Est doctrina fue seguida por el Tribunal Supremo en un caso que presenta similitudes con el del presente, el consentimiento de los padres al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales por el hijo casado menor de edad que prevé el artículo 1329 Código Civil, en la Sentencia de 1 de julio de 1955 según la cual es necesario que el consentimiento del representante legal se otorgue con conocimiento efectivo del contenido de las capitulaciones otorgadas, anulando unas capitulaciones basadas en una autorización general del dicho representante. Dicha doctrina entiendo que es trasladable a este caso.

La prohibición de disponer.

Cabría plantear si teniendo en cuenta las circunstancias del caso, esto es que Isabel es socia única y que tiene reconocido en los estatutos a recuperar el valor del bien, el acto estaría afectado por la prohibición de disponer, en el supuesto en que se considerase que ésta tiene efectos. La cuestión es si el acto realizado es una auténtica enajenación.

Cabe señalar aquí lo mismo que en el caso anterior. Si no se considerarse acto de enajenación la aportación, el permitirlo por las circunstancias del caso, llevará a la posibilidad de defraudar la limitación legal con la posterior enajenación de las participaciones sociales o la disposición por la sociedad del bien aportado.

Pero por otro lado, el acto en sí mismo considerado, no priva en realidad a la aportante del uso del bien y mantiene la posibilidad de recuperarlo, con lo que no se trata de un acto de eficacia definitiva. Es cierto que esta posibildad de recuperación del bien estará pendiente de que el bien subsista en el patrimonio de la sociedad y sujeta a la acción de los acreedores de ésta. Sin embargo, en general las prohibiciones de disponer no tienen efectos frente a los acreedores.

Podríamos plantearnos si la aportación implicará que la sociedad adquiere el bien con prohibición de disponer del mismo, o si la prohibición de disponer se traslada por subrogación a las participaciones sociales que se adquieren en contraprestación de la aportación realizada.

Carácter de vivienda habitual de la vivienda aportada.

Si la casa fuera vivienda habitual de la familia, cabría plantear si el acto de aportación de la casa a la sociedad queda sujeto al régimen del artículo 1320 Código Civil, lo que exigiría el consentimiento de ambos cónyuges. Es cierto que lo esencial a la hora de la aplicación del artículo 1320, no es tanto el distinguir si el acto que se realice es formalmente de administración o de disposición, sino si relamente priva a la familia del uso de la vivienda familiar.  A mi juicio, en este caso podría argumentarse que la aportación a la sociedad no priva al matrimonio de la posibilidad de utilización efectiva de la vivienda, pues siendo uno de los cónyuges socio único de la entidad y el otro administrador único, conservan el poder de administración sobre la vivienda. Es cierto que mediante actos posteriores podrían verse privados de la utilización de la vivienda, pero entiendo que la posibilidad de que en el futuro se realice algún acto que prive a la familia del uso de la vivienda habitual no condiciona la calificación que actualmente merece la actuación. No obstante, es argumentable que si el acto, aunque no prive actualmente de la utilización efectiva de la vivienda habitual, facilita que en el futuro uno de los cónyuges, sin el consentimiento del otro pueda producir esta privación de uso, el acto podría entenderse comprendido dentro del ámbito del 1320. La cuestión es debatible.

Parece que aunque no se exprese en la escritura dicho consentimiento de una forma específica, el propio consentimiento general a la misma realizado por el compareciente implica que el compareciente consiente la disposición de la vivienda habitual. La RDGRN de 25 de abril de 2005 la naturaleza del consentimiento por el cónyuge para la disposición de la vivienda privativa por su consorte es la de un “asentimiento” al acto dispositivo realizado por aquél, esto es una declaración de conformidad con un acto jurídico ajeno. Esta resolución admite como suficiente que dicho asentimiento se exprese en la escritura en base a la aprobación general a su contenido que se recoge en la autorización de la misma

Quizás sea más dudoso cuando el compareciente lo hace en representación de otra persona, pues su consentimiento a la escritura se realiza en virtud de su condición de apoderado de otra persona.

En cuanto a si sería necesario que en el poder para disponer de la vivienda habitual figurase una referencia específica a la extensión de las facultades conferidas a este bien, o incluso que se concediese con carácter especial para un concreto acto de disposición, es de señalar que aunque la doctrina haya afirmado que el consentimiento para la disposición de la vivienda habitual no puede ser previo y genérico, en realidad no existe confirmación jurisprudencial de esta tesis. Cabe citar la RDGRN de 11 de marzo de 2000 en la que se admite la inscripción de la disposición de la vivienda habitual de carácter ganancial en virtud de un consentimiento general para la disposición de bienes gananciales otorgado en escritura por un cónyuge a favor del otro. La ST del TS de 8 de junio de 1993 reconoció la validez de una hipoteca constituida por un cónyuge utilizando un poder general concedido por el otro, afirmando que no existía violación del art. 1320 “que como todo precepto de carácter limitativo exige una interpretación restrictiva y no es de aplicar al caso de autos en que, además de no estar probada la residencia en ese lugar, existía un poder de disposición perfectamente utilizable mientras no fuere revocado.” Es una cuestión sin embargo dudosa.

La necesidad de que en el poder figure la dispensa de autocontratación.

En principio la DGRN ha considerado que la constitución de sociedad, cuando el apoderado es a la vez socio y representa a otro socio, no es un acto que por sí solo implique autocontatación, salvo que exista algún elemento en el acto de constitución que así lo determine.

En particular, la designación del apoderado como administrador no se considera suficiente para determinar la existencia de autocontratación, con el argumento de que siempre podría ser revocado por la junta general. Lo mismo cabría sostener respecto de la fijación de retribución al apoderado.

En este sentido puede verse la Resolución DGRN de 5 de julio de 2011. Esta Resolución dice:

"Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común. En definitiva, el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes.

Debe señalarse asimismo que si pudiera entenderse que, en relación con un aspecto concreto de dicho negocio, puede llegar a verificarse la existencia de un conflicto de intereses entre representante y representado o entre varias personas representadas por un mismo representante, porque se antepongan los intereses de alguno de ellos a los de los otros, deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte de la registradora, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que ambos socios fundadores fueran personas jurídicas y hubieran sido representadas por la misma persona física. Más aún, la propia naturaleza del negocio asociativo, carente de sinalagma y en el que existe una declaración de voluntad de las partes en la misma dirección, impediría incluir el presente supuesto en el ámbito de la autocontratación.

Como entendió este Centro Directivo en la Resolución de 9 Mar. 1943, al examinar una calificación registral de una escritura de constitución de una sociedad anónima otorgada por una persona en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores, lo decisivo es valorar el estatuto jurídico de cada socio fundador, declarándose entonces que «... tampoco debe negarse al padre la facultad de invertir los capitales de los hijos en la misma sociedad anónima en que él tenga participación o en otros casos de asociación mercantil en que, lejos de existir intereses contradictorios entre unos y otros, suplan la vigilancia y la gestión paternas el desconocimiento, inexperiencia y falta de capacidad de sus hijos; pero siempre que los respectivos derechos marchen "pari passu" y coloquen a los interesados en el mismo plano económico...».

Por lo demás, respecto del conflicto de intereses que pueda existir en el desenvolvimiento de la sociedad no puede olvidarse que el contenido organizativo del negocio fundacional queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general y que la Ley establece determinadas cautelas para evitar los riesgos de dicho conflicto (cfr., entre otros, los artículos 190, 226, 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital).

En el presente recurso, que debe ceñirse al defecto tal como ha sido formulado en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), ha de tenerse en cuenta que la registradora se limita a expresar que con el otorgamiento de la escritura calificada se produce una colisión de intereses. Sin embargo, no se aprecia en la calificación ningún examen o valoración, a la vista del concreto negocio fundacional y del estatuto de cada socio, que atienda más que a la dimensión cualitativa --su concreta posición--, para determinar las circunstancias que de forma patente revelen la existencia de conflicto de intereses. Ello supone que la objeción que figura en la nota recurrida ha de rechazarse «a limine.»

Forma de fijar la retribución.

El Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital dispone:

"Artículo 217 Remuneración de los administradores

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos".

La DGRN en diversas resoluciones ha defendido la necesidad de que el concreto sistema de retribución (salario, dietas, aportaciones a planes de inversiones, participación en beneficios) conste en los Estatutos, sin que quepa establecer varios sistemas alternativos, dejando la elección a la Junta. Una vez determinado el sistema de retribución, sí que podrá dejarse a la junta la fijación de la cuantía. Por lo tanto, de conformidad con esta doctrina DGRN, la cláusula prevista en los estatutos no sería inscribible, en cuanto no fija un concreto sistema de retribución.

En este sentido pueden verse las Resoluciones de la DGRN de 15 de septiembre de 1999, 18 de septiembre de 1999, 21 de septiembre de 1999 o 15 de abril de 2000, entre otras.

Posibilidad de prever en los estatutos la recuperación del bien aportado.

La regula el Texto Refundidio de la Ley de Sociedades de capital en el artículo

Artículo 393 Contenido del derecho a la cuota de liquidación

"1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.

2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda".

Dación en pago de la vivienda .

En este caso, parece que no se plantearán cuestiones sobre la necesidad de que los padres consientan o no la enajenación del inmueble ex artículo 323 Código Civil, y la validez de la autorización genérica, pues el supuesto encajaría dentro del artículo 324 del Código Civil, según el cual: "Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro".

Los efectos sobre el arrendamiento.

En principio, en el dictamen no se indica si en el momento de dación en pago la vivienda sigue o no arrendada.

En primer lugar podemos plantearnos si sería exigible dicha expresión para la inscripción de la escritura de aportación a la sociedad de la vivienda.

El artículo 25.5 de la LAU dispone: "5. Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público".

Este artículo está en relación con el derecho de retracto del arrendatario, y por lo tanto debe restringirse su ámbito a los supuestos de transmisiones que generen derecho de retracto. Conforme a dicho artículo 25 de la LAU el derecho de retracto solo procede en el caso de venta. La Resolución DGRN de La RDGRN de 10 de diciembre de 2007 declara que no procede el retracto en caso de daciones en pago, salvo constituya un negocio simulado o indirecto que disimule una venta, pero tal circunstancia escapa a la calificación registral.

Pero en el supuesto de que el arrendamiento permaneciese vigente, cabe que planteemos los efectos que sobre la subsistencia del arrendamiento podría tener la aportación del bien a una sociedad mercantil.

El artículo 14 de la LAU, tras su reforma por la Ley 4/2013, de 4 de junio, dispone:

"1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca.

2. Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del Código Civil . Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen".

En el caso se trata de una finca inscrita. Si en la escritura de venta el transmitente manifestó que la vivienda no estaba arrendada y el adquirente desconocía esta circunstancia, de confomidad con el artículo 14.1 el arrendamiento se extinguirá. Si se manifestó que la finca estaba arrendada, en principio el adquirente parece que no tiene la condición de adquirente de buena fe. No obstante, sería discutible si es buena fe la creencia en que tras la adquisición el arrendamiento se extinguiría.

Pero en el caso, tratándose de una dación en pago de un crédito hipotecario que es preexistente al arrendamiento, cabría sostener que, aun cuando el acreedor tuviese conocimiento del arrendamiento, el carácter posterior del arrendamiento frente a la hipoteca, determina la preferencia del derecho del acreedor hipotecario sobre el arrendatario.

El actual artículo 13.1 de la LAU dispone:

" 1. Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento.

Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.

Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9."

Según este artículo, en su actual redacción, el arrendamiento solo prevalecerá sobre la hipoteca cuando hubiera accedido al registro con anterioridad a la misma, lo que en el caso no puede haberse producido. Desaparece la obligación del acreedor hipotecario de soportar el arrendamiento de vivienda durante el plazo mínimo legal.

Cuestiones sucesorias:

Testamento de Julián.

Plantea la cuestión de la admisibilidad de la cautela sociniana, que ha sido resuelta favorablemente por la Jurisprudencia.

Naturaleza del documento otorgado por Isabel.

Si se considerase un simple poder, sería cuestionable su admisibilidad por diversas razones. En primer lugar es discutible  que se pueda conceder un poder para realizar la partición de la propia herencia, pues podría sostenerse que este acto es personalísimo, como el testamento, de cuya naturaleza participa. Además en el caso, Isabel no ha otorgado testamento, lo que resulta un requisito necesario, según la jurisprudencia para que se pueda practicar la partición inter vivos.

En cuanto a la posibilidad de prever la subsistencia del poder tras la muerte de la poderdante, en nuestro derecho, el poder se extingue necesariamente con la muerte del poderdante, sin que se admita el poder post mortem.

La cuestión que se plantea es la posibilidad de considerarlo no un simple apoderamiento, sino el nombramiento de contador partidor por acto inter vivos que realice Isabel. El artículo 1057 permite nombrar contador partidor por acto inter vivos, pero se refiere exclusivamente al testador ¿Es posible que realice ese nombramiento quien fallece intestado?

En todo caso, debe recordarse que la Jurisprudencia solo permite realizar la partición de los bienes en vida, al testador. Así que, a falta de testamento, no cabría que el testador en vida realizase la partición de la herencia, ni por sí ni por tercero.

Sin embargo, si la partición se realiza tras el fallecimiento del causante, a mi juicio, debe admitirse esta posibilidad. Entiendo que aunque el artículo 1057 se refiera a la designación de un contador partidor por el testador, también podría admitirse para quien fallezca intestado este nombramiento de contador partidor. Se trata en definitiva de un requisito formal, y bastaría para cumplirlo que el testador otorgase un testamento nombrando contador partidor, con lo que el nombramiento lo realizaría un testador, y aun así el contador distribuiría la herencia entre herederos ab intestato.

Partición que realiza el contador partidor. Plazo. Necesidad de citar a los representantes legales de los menores.

En cuanto al plazo debe tenerse en cuenta que, ante la falta de una normativa específica para el contador partidor, la doctrina y jurisprudencia aplica el plazo previsto para el albacea. Si el testador no dispone otra cosa, el plazo será de un año, pero se cuenta no desde el fallecimiento, sino desde la aceptación del cargo. Es cierto que la aceptación a estos efectos puede también ser la presunta, cuando el contador tuviera conocimiento de su nombramiento antes del fallecimiento y no se excuse en los seis días siguientes a que conozca el fallecimiento del testador. En el caso planteado no se afirma expresamente que el contador conociera su nombramiento con anterioridad al fallecimiento del testador, con lo que, en principio, el plazo cuenta desde su aceptación expresa del cargo.

En cuanto a la citación a los representantes legales de los herederos menores que contempla el 1057 3 del Código Civil, la citación debe realizarse a la tutora, como representante legal de los herederos menores.

Debe aclararse de entrada que la íntervención de la tutora en el inventario cumple solo una función de control, y no supone consentimiento o aceptación de la misma.

En el caso, la tutora lo es de los dos menores. Podría plantearse, ante esta doble representación, la cuestión del conflicto de intereses.

La Resolución DGRN de 10 de enero de 2012 en un caso de partición por contador partidor, en el que se hallaban interesados en la herencia una tutora y el tutelado, consideró que su intervención en el inventario implicaba un caso de intereses concurrentes con los tutelados y no de intereses contrapuestos. Lo mismo cabría decir del caso en que un tutor represente en el inventario a dos tutelados.

En cuanto a la posibilidad de que distribuya los bienes gananciales y privativos de Isabel, dependerá de que se entienda válido el documento por ella otorgado como nombramiento de contador-partidor. Si se entendiese válido este documento, deben entenderse comprendidas entre las facultades del contador-partidor la de liquidar los bienes gananciales.

Efectos del fallecimiento de Isabel intestada. La heredarán por partes iguales sus hijos. El usufructo atribuido por su esposo en el testamento se extinguirá, con lo que no se plantearán cuestiones sobre los límites de la cautela socini o de posibles conflicto de intereses con los hijos (que no obstante la Resolución de 18 de junio de 2013 rechaza en una partición por contador partidor).

Efectos del fallecimiento de Francisco. Parece que lo heredarán ab intestaro sus abuelos maternos, como ascendientes más próximos.

Respecto de los efectos que produce el fallecimiento de Francisco en la herencia de sus padres:

En la herencia de Isabel, el derecho de transmisión a favor de los herederos de Francisco, prevalecerá sobre el de acrecer. De esta manera a Francisco, aunque haya muerto sin aceptar ni repudiar la herencia de su madre, le herederán en principio sus abuelos maternos (pues los paternos consta que han fallecido y aunque hubiera bisabuelos paternos, los abuelos maternos, como ascendientes más próximos en grado recibirían toda la herencia ab intestato).

En la herencia de Joaquín, aunque los herederos ab intestato de Francisco sean sus abuelos maternos, según lo dicho, debe discutirse si el fallecimiento de Francisco produce o no el acrecimiento a favor de su coheredero.

Entiendo que la cuestión tiene un alcance diferente del que puede tener en la herencia de Isabel, quien fallece intestada, pues el hecho de que exista un testamento en la sucesión de Julián puede hacernos dudar de cual fue su verdadera voluntad.

En principio la cuestión podría parecer clara en cuanto el fallecimiento de Francisco se produce con posterioridad a Julián y por lo tanto faltaría uno de los presupuestos del derecho de acrecer, operando el derecho de transmisión con carácter preferente.

Una cuestión en cierto modo similar se plantea en el ámbito de la sustitución vulgar y el derecho de transmisión. También el ámbito de aplicación de ambas figuras es distinto, la sustitución vulgar juega en el caso de premoriencia, o en el de no querer o no poder aceptar la herencia el llamado y el derecho de transmisión operaría si el heredero sobrevive al causante y muere sin aceptar ni repudiar la herencia.

Aunque se haya debatido doctirnalmente principalmente en el ámbito de la sustitución vulgar, habiéndose sostenido que si el heredero fallece sin aceptar ni repudiar, en realidad no llega a ser heredero, y que la voluntad presumible del causante es que preferiría al sustituto frente al transmisario, entiendo que una duda similar se plantea con el derecho de acrecer.

Los argumentos a favor de la preferencia del derecho de acrecer serían similares a los que se emplean en el caso de la sustitución vulgar. Esto es:

.- Que los casos enunciados en el artículo 982 del Código Civil no son taxativos, y en general deben entenderse referidos a todo caso en el que el heredero designado no llega a serlo. Entre ellos se incluyen casos en los que en realidad el heredero llega a sobrevivir al causante y pierde con posterioridad su derecho, como el cumplimiento de una condición resolutoria o el transcurso del plazo para aceptar la herencia;

- Que entre los casos del artículo 982 se comprende el que el heredero no pueda serlo, lo que podría entender comrendido este supuesto de fallecer sin aceptar ni repudiar;

- Que en el caso de fallecer sin aceptar ni repudiar, el heredero no llega a serlo, en ningún momento, ni siqiuera si el transmisario acepta la herencia del primer causante; 

Si se admite la teoría clásica del derecho de tarnsmisión, se entendería que existe una doble transmisión sucesoria, del primer causante al transmitente y del transmitente al transmisario. Sin embargo según la teoría que se califica como moderna, el transmisario heredería directamente al primer causante, y el transmitente nunca llegaría a ser heredero. Esta teoría segunda teoría es la que sostiene la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013.

- Que la voluntar presumible del causante, que, al margen de la naturaleza del derecho, constituye el fundamento del derecho de acrecer, lleva a considerar que este preferiría que heredara el coheredero frente al transmisario del heredero fallecido. En el caso del dictamen, parece lógico suponer que el padre preferiría que heredara su otro hijo frente a los abuelos maternos del hijo fallecido.

En todo caso, la doctrina que se ha ocupado de la cuestión da en general preferencia al derecho de transmisión sobre el derecho de acrecer, de manera prácticamente unánime. Así por ejempo dice Albaladejo " si se resulta llamado, pero no se repudia, sino que se muere antes de haber aceptado, no hay acrecimiento a favor de los coherederos, porque no hay porción vacante, sino trasmisión de la delación a los sucesores del llamado". Sí se admite cuando el testador hubiera dispuesto expresamente la prevalencia del derecho de acrecer sobre el derecho de transmisión.

Si admitiéramos la eficacia del derecho de acrecer, tendríamos que valorar si concurren sus presupuestos.

La jurisprudencia ha declarado, en caso de testamentos particionales realizados por el testador, que si la institución de herederos es por partes iguales, el que en el testamento se contenga la partición, no excluye el derecho de acrecer.

En el caso, sin embargo, el fallecimiento de Francisco tiene lugar después de que el contador partidor haya realizado la partición de la herencia de Julián. Si se entendiese que dicha partición produjo el efecto traslativo de la propiedad de los bienes, parece que Francisco sería ya propietario de los bienes a él adjudicados, los cuales, a su fallecimiento, se integrarían en la herencia intestada del mismo que corresponde a sus abuelos maternos, al margen de la posible reserva del artículo 811 Código Civil. La partición que realiza el contador partidor tiene naturaleza unilateral, participando de la naturaleza de la que realiza el testador, y no precisa del consentimiento de los herederos para ser eficaz. Sin embargo, mientras no se produzca la aceptación de la herencia por el heredero no llega a consumarse la adquisición hereditaria y la transmisión de la porpiedad.

Entiendo por ello que, aunque sea discutible, que, no habiendo recaído aceptación de la herencia  de Julián al fallecer Francisco, la partición no ha llegado a producir el efecto traslativo de la propiedad de los bienes por los herederos, pues esto siempre está condicionado a su aceptación de la herencia, y por lo tanto, a mi juicio, concurrirían los supuesto del acrecimiento a favor del coheredero, tal como ha considerado la jurisprudencia para el fallecimiento del coheredero cuando la partición se realiza por el testador en el mismo testamento.

Reserva del artículo 811. Debemos plantearnos si los bienes que hereden los abuelos maternos de Francisco, quedarán sujetos a la reserva del artículo 811.

Así será respecto de los que procediesen de Julián, en el supuesto claro de que se entienda que no procede el derecho de acrecer en la herencia de Julián a favor de Fernando. En el caso, el reservatario sería Fernando.

Más dudas puede plantear el caso de los bienes que procedan de su madre Isabel, pues los reservistas serían los abuelos maternos, pertenecientes a la misma línea de procedencia de los bienes. No obstante la jurisprudencia mayoritaria entiende que no es requisito de la reserva del 811 la distinción de líneas.

En ambos casos, sin embargo, si se acepta la sucesión directa del transmisario frente al primer causante, doctrina además defendida por la Sentencia citada de 11 de septiembre de 2013 ello puede determinar que no se de la doble transmisión que implica la reserva del artículo 811 Código Civil.

Reserva del 812 Código Civil.

La cuestión será si al fallecer Francisco, existe algún tipo de reversión teniendo en cuenta la donación de la casa donada por Joaquín a Isabel y posteriormente aportada a la sociedad "Isabel Inversiones. S.L.", al menos respecto de las participaciones sociales, por subrogación del bien aportado. Se trataría de extender el 812 al caso de que el los descendientes del donatario, en este caso Isabel, falleciesen a su vez sin hijos. Podría encontrarse un argumento en la subrogación del donante en todas las acciones que el donatario tuviese respecto de los bienes, lo que podría incluir el derecho de reversión si el donatario donase a su vez los bienes a un descendiente que fallece sin descendencia. En el caso, sin embargo no existe donación de Isabel a sus hijos, sino transmisión por sucesión intestada, lo que entiendo que excluiría esta posibilidad, pues supondría extender una institución limitativa de la libertad dispositiva más allá de sus términos literales.

Actuación de María en la escritura de adjudicación:

La validez de su actuación está determinada por la circunstancia previa de que se admita el juego del derecho de acrecer en la herencia de Julián, entre Francisco y Fernando, pues en otro caso los herederos ab intestato de Francisco serían sus abuelos maternos.

Partiendo de ese presupuestos, se plantean diversas cuestiones:

La posibilidad de prescindir de la actuación del contador partidor. Aunque en general se admite esta posibilidad, es dudosa su admisibilidad en supuestos como el de herederos menores de edad. Sin embargo, parece que esta limitación existirá solo cuando los herederos menores concurran con otros mayores, pero no en el caso de que concurran solos. Además en el caso el contador partidor ha concluido su actuación con la realización de la partición, lo que supone la extinción del cargo.

La necesidad de aprobación judicial de la partición. 

La autorización pura y simple de la herencia por el tutor está sujeta a autorización judicial, conforme al 271.4 del Código Civil y ésta se ha obtenido.

En cuanto a la partición, conforme al artículo 272 Código Civil: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial".

El precepto se refiere a la partición de la herencia. Cuanto como en el caso, el tutelado es heredero único, no parece que quede sujeta la actuación del tutor al requisito de la aprobación.

En cuanto a la declaración de obra, entiendo que la actuación por el tutor no requiere autorización judicial, por no tratarse de un acto dispositivo.

Respecto de la declaración de obra por antigüedad se aplicarían los requisitos del artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo. Entre estos requisitos no se encuentra la licencia de primera ocupación, a diferencia del supuesto ordinario de declaración de edificación con licencia y certificado técnico. Según las Resoluciones DGRN de 1 de marzo de 2012 y 5 de julio de 2012, no es precisa la aportación de licencia de primera ocupación para la declaración de obra cuando hubiera prescrito la acción administrativa por infracción urbanística.


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