La partición por contador partidor testamentario y el conflicto de intereses. La conmutación del usufructo del viudo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011.

La Sentencia Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 se ocupa también de una partición realizada por contador partidor testamentario y analiza, del mismo modo que las Resoluciones de la DGRN referidas en la entrada anterior, el posible conflicto de intereses, cuanto resultan citados a la formación de inventario, como herederos, un representante legal y su representado.

La Sentencia estudiada llega a una conclusión, aparentemente al menos, distinta de la sostienen las Resoluciones de la DGRN de 18 de junio de 2013 y 10 de enero de 2012, que hemos analizado en la entrada anterior, en cuanto concluye que es necesario el nombramiento de un defensor judicial, así como el sometimiento de la partición a aprobación judicial.

En el caso de la Sentencia se aplican, básicamente, los siguientes artículos del Código Civil:

Artículo 1057:

“El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

Artículo 1060:

“Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial.

El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”.

Podemos empezar por recordar la evolución histórica de esta regulación.

El antiguo artículo 1049 de la antigua LEC sometía la partición realizada por el contador-partidor, cuando estuvieran interesados menores, incapacitados o ausentes, a aprobación judicial. Decía este artículo 1049 de la LEC 1881:

«Las liquidaciones y particiones de herencia hechas extrajudicialmente, aunque lo hayan sido por contadores nombrados por el testador, deberán presentarse a la aprobación judicial siempre que tenga interés en ellas como heredero o legatario de parte alícuota algún menor, incapacitado o ausente cuyo paradero se ignore».

El Código Civil, en su redacción originaria, vino a modificar esta regulación de la LEC. En su redacción inicial el artículo 1060 Código civil dispuso «Cuando los menores de edad estén sometidos a la patria potestad y representados en la partición por el padre o, en su caso, por la madre, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial». Caso distinto era el del tutor, pues el artículo 269.7 Código Civil exigía la autorización del Consejo de Familia para proceder a la división de la herencia.

La Ley de 13 de mayo de 1981, modifica el artículo 1060 Código Civil, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial»

Como el artículo estaba redactado en términos generales, comprendía los casos de representación legal de los padres, del tutor o de intervención de un defensor judicial.

Con posterioridad, la Ley 13/1983, de 24 de octubre, modifica el régimen de la tutela, disponiendo en el artículo 271.4 que el tutor precisaría autorización judicial para “Para realizar la partición de la herencia o la división de una cosa común, las cuales, una vez practicadas, requerirán además la aprobación judicial”.

Esta Ley, al ser especial y posterior a la de 13 de mayo de 1981, suponía una excepción a la regla general que recoge el 1060 Código Civil.

Tras esta reforma de 1983, se discutió el caso del defensor judicial. Según algunas opiniones, si el defensor judicial actuaba en la partición en sustitución de los padres, no quedaba sujeta la partición a aprobación judicial, pero, en cambio, si el defensor sustituía al tutor, sí quedaba la partición sujeta a este requisito (así se pronunció una Circular de la Fiscalía General del Estado). Sin embargo, la DGRN entendió que el requisito de la aprobación judicial no era de aplicación al defensor judicial, aun cuando éste actuase en sustitución de un tutor (así, Resoluciones DGRN de 4 de abril de 1986 y 23 de julio de 1990).

La cuestión fue nuevamente objeto de reforma por la Ley 1/1996, de 15 de enero, que da nueva redacción, todavía vigente, a los ya citados artículos 1057.3 y 1060, además del al artículo 272 Código Civil, relativo al tutor, según el cual:

“No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial”.

Conforme a estos artículos, la regla general en materia de intervención de representantes legales en una partición es la que enuncia el artículo 1060 y, según ella, si el menor o incapacitado está legalmente representado en la partición, no es necesaria la intervención o aprobación judicial. Es el caso de los menores o incapacitados sujetos a patria potestad o a patria potestad prorrogada. El padre que representa a su hijo en una partición no precisará la autorización judicial, ni aprobación de la partición. Pero para ello es necesario que el acto no exceda de lo simplemente particional, para lo cual debe respetarse la regla de igualdad cualitativa en la formación de lotes. Así, si en una partición todos los inmuebles se adjudican a un heredero y el metálico a otro, esta partición, en cuanto no respeta la regla del artículo 1061 Código Civil, la igualdad cualitativa de los lotes, siempre que sea posible, excedería de lo particional y, en el supuesto de que los inmuebles se adjudicaran a persona distinta del hijo, se trataría de una enajenación sujeta a autorización judicial. No está, sin embargo, sujeto a autorización judicial, por ser acto particional, el supuesto del artículo 1062, que prevé que, si una cosa es indivisible, pueda adjudicarse a un heredero, el cual compensará a los otros en metálico.

En el caso del tutor, el artículo 272 Código Civil le dispensa de la autorización judicial, pero somete la partición a la posterior aprobación judicial.

Por cierto que esto tiene influencia indirecta sobre el caso del incapacitado sujeto a curatela. Cuando la sentencia de incapacitación no haya precisado los actos en que debe intervenir el tutor, conforme al artículo 290 del Código Civil, el curador deberá intervenir en los mismos actos para los que se exige autorización judicial para el tutor. Teniendo en cuenta que la partición no está sometida a “autorización”, sino a “aprobación”, en el caso referido, sentencia de incapacitación que somete a curatela pero no indica específicamente los actos en que debe intervenir el curador, entiendo que no será precisa la intervención del curador en un acto particional.

En el caso de que alguno de estos representantes legales tenga conflicto de intereses con su representado en la partición, y fuera de supuestos como el 163 del Código Civil, que permitiría cuando el conflicto es solo con uno de los progenitores actuar al otro, se hará preciso el nombramiento de un defensor judicial. Y tras la reforma de la Ley 1/1996, expresamente se prevé que esta partición en la que intervenga un defensor judicial quede sujeta a aprobación judicial, salvo que el juez expresamente haya dispuesto lo contrario al hacer el nombramiento. Es indiferente que el defensor judicial sustituya al padre o al tutor.

Todas reglas son claramente aplicables a la partición convencional o por acuerdo de los coherederos. Sin embargo, es más dudoso que sean igualmente de aplicación cuando la partición la realiza un contador partidor testamentario. Las Resoluciones DGRN de 10 de enero de 2012 y 18 de junio de 2013, comentadas en la entrada anterior, sostuvieron que la partición realizada por el contador-partidor testamentario, es un acto unilateral, cuya eficacia es asimilable a la partición que realiza el testador, que no precisa el consentimiento o la ratificación de los herederos, sean o no legitimarios. En consecuencia, para la DGRN, el hecho de que el contador-partidor cite al inventario que practique, en cumplimiento del artículo 1057.3, al representante legal de un heredero, cuando éste representante tiene interés propio en la partición, no constituye un supuesto de conflicto de intereses.

Opinión contraria sostiene el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de junio de 2011.

En el caso de la sentencia citada un causante, que deja viuda y tres hijos, dos hijos matrimoniales, ambos menores de edad, y una hija extramatrimonial, otorga un testamento en el que, al menos según parece, atribuye a la viuda el usufructo universal, bajo la fórmula de una cautela sociniana, y nombra un contador partidor.

El contador partidor testamentario otorga la partición, adjudicando al viudo, según parece también, porque el relato de hechos no es del todo claro, determinados inmuebles, en pago de su derecho usufructuario, y citando al inventario a la viuda, como madre de los hijos matrimoniales, menores de edad.

La demanda de nulidad de la partición la interpone la hija extramatrimonial. Curiosamente a la demanda se oponen los propios hijos menores a través de un defensor judicial nombrado para el proceso.

El Tribunal Supremo accede a la solicitud de nulidad de la partición, con dos argumentos:

1.- El primero es el del conflicto de intereses entre la madre y las hijas menores en la partición realizada por el contador-partidor testamentario. No se plantea aquí el Tribunal Supremo, como sí hizo la DGRN, que en realidad se trata de una partición unilateralmente otorgada por el contador-partidor testamentario, y que los menores, incapacitados o pródigos, a cuyos representantes legales debe citar el contador-partidor, ex artículo 1057.3 Código Civil, no intervienen como partes en la partición al efecto de consentir o ratificar la partición del contador-partidor.

Para la DGRN, existe un interés concurrente, y no contrapuesto, en los representantes legales y sus representados, para que el inventario se forme correctamente.

Sin embargo, para el Tribunal Supremo el conflicto de intereses es evidente. No obstante, existe una peculiaridad en el caso resuelto por la sentencia, que quizás explique la posición del Tribunal Supremo. Es la circunstancia de que en el caso existían bienes gananciales, cuya liquidación previa era necesaria para la posterior partición. El Tribunal Supremo alude expresamente a la existencia de estos bienes gananciales al apreciar el conflicto de intereses.

Dice la Sentencia analizada:

“faltó el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 1057, párrafo tercero , en cuanto a la formación de inventario por el contador partidor con citación de quien hubiera de ostentar la representación de los menores que, en este caso, siendo patente la posible oposición de intereses con la madre -pues incluso se liquidó allí la sociedad de gananciales que existía entre ésta y el causante- comportaba la necesidad de intervención de un defensor judicial; omisión que efectivamente puede generar anulabilidad, en cuanto pudiera ser subsanada por la conformidad posterior de los herederos y de dicho representante, pero no lo fue en el caso, sin que pueda negarse con carácter general la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad al coheredero que, como interesado en la partición, quedaría en otro caso, ante tal omisión, pendiente de una impugnación posterior por no haber sido salvaguardados los intereses de dichos menores.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, singularmente por la infracción de los artículos 163 del Código Civil (sobre la necesidad de nombramiento de un defensor judicial), referido en el motivo primero; 1057, párrafo tercero, del mismo código (sobre la necesidad de intervención del defensor judicial de los menores para la práctica del inventario), a que alude el motivo tercero; y 1060 del mismo código, sobre la necesidad de aprobación judicial de la partición efectuada incluso en el supuesto de intervención del defensor judicial, salvo que el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento, citado en los motivos segundo y tercero”.

Podría entenderse que, en realidad, lo que genera la posibilidad del conflicto de intereses, no es tanto la concurrencia al trámite de inventario, como la práctica de la liquidación de gananciales, necesariamente previa a la partición.

No obstante, es cierto que la doctrina y la jurisprudencia admiten que esa liquidación de gananciales la realicen el cónyuge supérstite y el contador-partidor designado por el premuerto, sin que sea precisa la intervención de los herederos del cónyuge premuerto.

Si partimos de que los herederos del cónyuge premuerto no intervienen en el acto de liquidación de gananciales, pues este se otorga entre el cónyuge supérstite y el contador-partidor nombrado por el premuerto, resultaría cuestionable que pueda existir conflicto de intereses entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, a quien aquél representa.

Pero lo cierto es que en el propio acto de formación del inventario puede surgir el conflicto. Así, la DGRN, si bien ha considerado que la atribución en el acto particional de los bienes en pro-indiviso y en cuotas proporcionales a las que se tienen en la herencia excluye la posibilidad de conflicto, aun en este caso, considera que si los bienes son de naturaleza presuntivamente ganancial, su inclusión como gananciales definitivos puede generar el conflicto de intereses entre representantes y representados.

En este sentido podríamos considerar que la Sentencia del Tribunal Supremo adquiere sentido si en la formación del inventario de la herencia a la que el contador partidor cita a los representantes legales, en este caso el cónyuge supérstite, se atribuye carácter definitivamente ganancial a bienes que solo lo tuvieran presuntivamente.

La referencia expresa del Tribunal Supremo a la intervención del defensor judicial en la partición que realiza el contador partidor testamentario, y, sobre todo, a la posterior aprobación judicial de la partición en que este defensor judicial intervenga, a menos que otra cosa haya dispuesto el juez al hacer el nombramiento de defensor, ex artículo 1060.2 Código Civil, plantea la duda de si en el caso de que al inventario se cite a un tutor, no existiendo conflicto de intereses, sería también necesario someter la partición que realiza el contador-partidor a aprobación judicial. Obviamente la respuesta, a mi juicio, debe ser negativa, tanto desde el punto de vista de la naturaleza de la intervención del tutor, como de la evolución histórica de la regulación de esta cuestión, a la que nos hemos referido. La tesis contraria significaría resucitar el ya tiempo ha extinto artículo 1049 del Código Civil. En realidad, lo mismo entiendo que debe considerarse respecto del defensor judicial, por mucho que la sentencia que estudiamos expresamente se refiera a esta aprobación. Quizás la razón sea la misma que hemos expuesto. Esto es, que el verdadero conflicto de intereses no lo aprecia el Tribunal Supremo en el solo acto de intervención en el inventario, sino en la liquidación de gananciales previa a la partición. Esto a su vez, nos plantearía la cuestión de si el requisito de aprobación judicial expresamente establecido en el artículo 1060.2 Código Civil para el caso de que el defensor judicial intervenga en una partición, siempre que el juez no disponga otra cosa al hacer el nombramiento, es automáticamente trasladable a la intervención del defensor judicial en una liquidación de gananciales. Aunque es cierto que el artículo 1410 Código Civil dispone que "En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de los bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia", lo que apoyaría esta exigencia, no deja de ser cuestionable esta tesis, por la naturaleza de norma restrictiva del artículo 1060.2, por ser dicho artículo, en su redacción actual, posterior al 1410 Código Civil, y por referirse en exclusiva a la partición hereditaria. 

La segunda razón que esgrime el Tribunal Supremo para la nulidad de la partición es la infracción del artículo 839 Código Civil, en cuanto parece que a la viuda le fueron adjudicados bienes inmuebles en pago de su usufructo universal, lo que según el Tribunal Supremo vulnera las formas de computación previstas en el artículo.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo que analizamos:

“se ha de considerar que la partición efectuada incurre en la nulidad denunciada por la parte actora, en primer lugar por infringir claramente lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil, que determina las formas en que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte en el usufructo, sin que lógicamente se puedan atribuir para ello bienes en propiedad sin el consentimiento expreso de todos los herederos…”.

Del relato de hechos parece deducirse que lo que se atribuyó a la viuda en el testamento fue un usufructo universal, bajo la fórmula de una cautela sociniana. Podrá ser discutible si el contador-partidor está o no legitimado por sí solo para la entrega de ese usufructo universal, lo que analizamos en la entrada anterior.

Pero debe precisarse que, pese a lo que parece entender el Tribunal Supremo, el artículo 839 del Código Civil se refiere a la conmutación del usufructo legal del viudo, de la cuota legal usufructuaria, y no a la conmutación de un usufructo universal testamentario.

Además, en todo caso resulta dudoso que el contador-partidor tenga facultades de conmutación del usufructo legal, y ello aunque la conmutación se realizara en alguna de las fórmulas previstas en el artículo 839 Código Civil (“Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.

Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge”).

Parece que esta facultad de conmutación no corresponde al viudo, a menos que el testador se la atribuya expresamente, lo que sí admiten algunos autores. En este sentido, se pronuncia la DGRN. Así, la Resolución DGRN de 17 de mayo de 2002, en un caso en que se había legado el usufructo universal a la viuda, señaló que el albacea contador partidor debía limitarse a entregar el legado tal como lo había dispuesto el testador, sin que tuviera facultades para capitalizarlo parcialmente. Por su parte, la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002 declara que no corresponde al contador partidor la facultad de conmutación del usufructo del viudo.

Hasta aquí por hoy.